Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2

В начале же 1990-х годов в переходный период экономики разработчики Кодекса из патерналистских соображений не решились наделить участников гражданских правоотношений полной свободой[132]. В дальнейшем такой патернализм обернулся существенными перегибами: суды в ряде случаев не только признавали ничтожными непосредственно отказы от прав[133], но и не допускали негативные обязательства[134]и вообще любые ограничения осуществления прав[135]. Такая ситуация приводила к злоупотреблениям со стороны отказывающихся от прав лиц, поскольку, как правило, в предпринимательских отношениях лицо отказывается от своего права не просто так: отказ может быть сделан в обмен на некое встречное предоставление. И в этом случае после получения такого предоставления «отказавшаяся» сторона все равно сохраняла возможность осуществить свое право, поскольку суды вставали на ее сторону. В условиях же, когда ГК РФ наполняется нормами о добросовестности, запретах злоупотребления правом и противоречивого поведения, данная новелла также поддерживает заданный вектор развития гражданского законодательства.

Институт отказа от прав по договору вызывает интерес с точки зрения его правовой сущности, сферы применения, соотношения с другими институтами российского права, правовых последствий и т. д. Так, не вполне понятно, от каких прав можно отказаться, а от каких нет; может ли и, если может, то как, отказ от одного из прав повлиять на структуру отношений сторон в целом; какие правила подлежат применению в случаях, когда отказ от прав совпадает с иным институтом (например, прощение долга или одностороннее изменение договора). Не на все эти вопросы можно отыскать ответы в пока еще только формирующейся судебной практике, в доктрине они также или не ставятся вовсе, или просто описывается проблематика и указывается на необходимость дальнейшего и более подробного ее исследования[136].

1. Правовая сущность отказа от осуществления права

1.1. Механизм отказа от осуществления права и сфера его применения

Обсуждая правовую природу отказа от осуществления прав по договору, большинство исследователей сходятся на том, что отказ – это односторонняя сделка, требующая восприятия противоположной стороной[137]. Такая квалификация непосредственно основывается на тексте п. 6 ст. 450.1 ГК РФ: стороне необходимо заявить отказ от осуществления права.

Однако в то же время уже довольно распространенной стала практика, когда стороны ссылаются на п. 6 ст. 450.1 при заключении мировых соглашений на этапе прекращения судебного спора[138]. В данном случае заявления обеих сторон об отказе от существующих прав становятся частью такого соглашения. Более того, каждая из сторон готова отказаться от своего права только в том случае, если вторая сделает то же самое.

Вопрос же о форме данной сделки (как и вообще сделочной природы) непрост. Пункты 6 и 7 ст. 450.1 устанавливают два различных механизма. В соответствии с п. 6 лицо должно заявить об отказе от осуществления права. Согласно же п. 7 лицу достаточно бездействовать в течение определенного срока.

Отказ от осуществления права путем заявления управомоченного лица

Как уже было упомянуто, согласно п. 6 ст. 450.1 лицу необходимо заявить о своем отказе. Слово «заявляет» можно понимать довольно широко. Не возникает вопросов, если заявление было сделано в письменной форме или даже с прямой ссылкой на п. 6, – например, как в указанном выше варианте, в тексте соглашения. Также есть все основания признавать возможность и устного заявления с учетом общих правил относительно устной формы сделок, содержащихся в ст. 158 ГК РФ.

Однако с конклюдентными действиями управомоченного лица не все так однозначно. Нередко поведение может быть куда красноречивее устных или письменных заявлений. Если истолковать «заявление» таким образом, что его можно будет вывести из поведения должника, то возникает риск смешения отказа от осуществления права с еще одним институтом, недавно появившимся в ГК РФ, – эстоппелем (estoppel).

Типичным примером является ситуация, когда одна из сторон нарушает договор таким образом, что у другой стороны появляется право на односторонний отказ от договора. При этом сторона, у которой возникло такое право, продолжает исполнять свои обязанности и не демонстрирует намерения расторгнуть договор. Теперь данная ситуация урегулирована п. 5 той же ст. 450.1. В нем указано, что если сторона, имеющая право на отказ от договора, подтверждает действие последнего, то в дальнейшем она не может отказаться от договора по тем же основаниям. Если перефразировать данный пункт, то последствия применения п. 5 идентичны последствиям применения п. 6: осуществление права на отказ от договора по тем же основаниям не допускается. То есть, подтверждая действие договора, лицо тем самым отказывается от права на его расторжение. Несмотря на такую схожесть формулировок, п. 5 ст. 450.1 в литературе рассматривают в качестве одного из видов эстоппеля[139], а не формы отказа от права. Однако второй вариант также допускается[140]. Тем не менее такое противопоставление в принципе может оказаться излишним. Поскольку аналоги эстоппеля появились в российском праве сравнительно недавно, всесторонне данный институт в отечественной науке не изучен.

Между тем даже в английском праве не всегда удается провести четкую грань между эстоппелем и английским вариантом отказа от права – вейвером (waiver)[141]. Предлагается ряд критериев, с помощью которых можно различать данные институты, однако все они достаточно казуистичны и многое оставляют на усмотрение суда. В частности, описанная выше ситуация (п. 5 ст. 450.1) с точки зрения английской доктрины может быть квалифицирована и как эстоппель, и как отказ от права путем выбора (waiver by election[142]), и как оба данных института одновременно, но для разных целей[143].

Когда же идет речь об эстоппеле или о последствиях противоречивого поведения лица, то подразумеваются некие действия со стороны субъекта, демонстрирующие его волю. Однако лицо прямо не заявляет об отказе от своего права (как это, вероятно, требуется в п. 6 ст. 450.1 ГК РФ). Но своими действиями оно показывает, что осуществлять его не собирается. Таким образом, основное различие состоит в том, прямо ли лицо выразило свою волю или приходится выявлять ее, исходя из поведения.

Стоит сказать, что данный критерий неактуален для англосаксонского права, так как вейвер в форме конклюдентных действий или вовсе бездействия там также допустим. Более того, некоторые действия управомоченного лица могут квалифицироваться как waiver by estoppel[144], т. е., по большому счету, вейвер рассматривается как один из видов эстоппеля[145].

Проблема разграничения отказа от осуществления прав и эстоппеля как по форме, так и по содержанию встает и при анализе еще четырех новелл, появившихся в ГК РФ в 2013 и 2015 гг.[146] наряду с п. 5 ст. 450.1. К ним относятся абз. 4 п. 2 ст. 166, п. 5 ст. 166, п. 2 ст. 431.1, п. 3 ст. 432 ГК РФ[147]. Первые две нормы посвящены запрету противоречивого поведения сторон ничтожных и оспоримых сделок в отношении возможности их оспаривания. Остальные же регулируют непосредственно сферу договорного права в части ограничений признания договора недействительным или незаключенным и возможности одностороннего отказа от договора соответственно.

Во всех указанных статьях, кроме п. 5 ст. 450.1, речь идет об ограничении возможности оспаривания (в широком смысле) договоров и сделок вообще. В связи с этим возникает необходимость разобраться, где идет речь об отказе от права на оспаривание, а где – об эстоппеле. Основным аргументом в пользу того, что данные положения подразумевают именно отказ от права на оспаривание, является то, что из поведения субъекта явно следует его намерение сохранить сделку. А значит, он согласен с ее условиями, не намерен ее оспаривать и в таком случае он сам лишает себя своими действиями права на оспаривание. На это можно возразить, что все же, если управомоченный субъект попытается оспорить сделку, то в первую очередь внимание привлечет его противоречивое поведение, а не возможный предшествовавший отказ от права.

Следующее решение видится применительно к положениям ст. 166 ГК РФ. Если признать данные положения отказом от права на оспаривание и наделить их правопрекращающим эффектом[148], то здесь явно возникает коллизия с п. 2 ст. 9. Ведь согласно ст. 9 отказ от осуществления права прекращает право только в случаях, предусмотренных законом. В данном случае для наших целей формулировки и содержание п. 2 и 5 совершенно различны. В п. 2 ст. 166 прямо указывается на то, что лицо «не вправе оспаривать». Значит, закон непосредственно лишает лицо его права. Иначе выражается законодатель в п. 5 той же статьи: речь идет о некоем правовом значении заявления лица о недействительности сделки. Данное положение вызывает множество вопросов с точки зрения его доктринальной оправданности и практической целесообразности[149]. Но поскольку данный вопрос не является предметом настоящего исследования, стоит лишь кратко отметить, что в этом случае об отказе от права на оспаривание речь идти не может как минимум по той причине, что у лица, заявляющего о недействительности сделки, нет никакого права на оспаривание в данном случае, поскольку природа ничтожных сделок такова, что они не нуждаются в оспаривании и недействительны в силу указания закона, независимо от воли их сторон[150]. Аналогичная аргументация применима и к злоупотреблению правом. Нет особого субъективного права – нечем злоупотреблять[151]. Вероятно, в данном случае, пытаясь найти рациональное зерно в п. 5 ст. 166 ГК РФ, стоит обращаться исключительно к принципу добросовестности и институту конвалидации сделок (в той степени, в которой последняя может быть применима), но никак не к отказу от права на оспаривание.

Отказ от осуществления права путем бездействия

Вряд ли хотя бы один из судов сможет усмотреть в молчании или бездействии стороны «заявление об отказе» в смысле п. 6 ст. 450.1 ГК РФ. Однако такой механизм отказа заложен в п. 7 той же статьи. Из текста указанного пункта следует, что неосуществление права в установленный срок влечет применение правил п. 6. Причем на это должно быть прямое указание закона, иного правового акта или договора. В связи с этим на правила п. 7 можно посмотреть с двух совершенно противоположных сторон. На первый взгляд речь идет о действии пресекательного срока: срока для осуществления права, установленного законом, иным правовым актом или договором[152]. Однако механизм действия пресекательных сроков таков, что при их истечении право прекращается. И это является общим правилом. Тем не менее п. 7 ст. 450.1 ГК РФ претендует на то, чтобы ввести какое-то специальное регулирование. Следовательно, в данном случае происходит не прекращение права, на осуществление которого был установлен срок, а нечто иное. Значит, ни здесь, ни в п. 6 в качестве последствий не предусматривается прекращение права.

Но возможно и другое понимание п. 7. Ранее в Кодексе не существовало общего правила о действии пресекательных сроков в гражданском праве. Их понятие являлось доктринальным, в то время как гл. 11 ГК РФ устанавливала лишь технические правила исчисления сроков вообще. При таком понимании, устанавливая в договоре пресекательный срок существования права, стороны должны прямо на это указать. Отсюда возникает вопрос, что будет, если они на это не укажут. В том, что в таком случае пресекательный срок перестанет быть пресекательным, возникают определенные сомнения. Кроме того, если законодатель хотел разъяснить механизм действия пресекательных сроков вообще, то почему он сделал это именно в данном месте Кодекса, в положениях о договоре, а не в общих положениях?

В контексте п. 7 ст. 450.1 снова встает проблема правовой природы отказа от права. Сделка ли это? Если да, то когда она совершена? Можно ли ее оспорить и по каким основаниям? Ни доктрина, ни судебная практика ответов не дает.

По всей видимости, наиболее удачным ответом будет следующий. В ГК РФ закреплены как минимум две формы отказа от осуществления права: путем прямого заявления об отказе (собственно отказ) и путем бездействия в течение установленного срока. В первом случае налицо сделочная природа такого действия, и она должна подпадать под регулирование всех соответствующих норм о сделках. Во втором же случае не требуется прямо выраженной воли управомоченного субъекта на отказ. Законодатель вменяет такую волю лицу, которое своим поведением не демонстрирует обратное в течение установленного срока. В этом случае лицо не заявляет отказа от осуществления права, однако законодатель распространяет на такое поведение аналогичные последствия.

Сфера применения отказа от осуществления договорных прав

Как прямо указано в тексте п. 6 ст. 450.1, такой отказ допустим только в предпринимательских отношениях. Но, помимо этого ограничения, существуют нюансы в том, от какого права можно отказаться. Во-первых, из формулировки указанного положения вытекает, что отказаться можно только от уже возникшего имеющегося права: «при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору». Значит, такие основания к моменту отказа уже должны наступить и право должно возникнуть[153]. Дискуссионным остается вопрос, возможен ли отказ от права, которое еще не возникло[154]. По всей видимости, отказ от права, установленного императивной нормой, в любом случае невозможен как минимум до возникновения такого права. Иначе это противоречило бы природе императивных норм.

С отказом же от будущего права, устанавливаемого или допускаемого диспозитивной нормой, все не так однозначно. Теоретически такой отказ допустим[155]. Но фактически его невозможно будет отличить от одностороннего изменения договора в этой части. Логически получится, что сторона, выражая волю на отказ от будущего права, таким образом изменяет структуру правоотношения, что при наступлении определенных обстоятельств ее право прекратится через логическую секунду после возникновения. На практике это равнозначно тому, как если бы право не возникло вовсе.

Решить проблему отказа от еще не возникшего права нередко пытаются установлением негативных обязательств, в частности, обязываясь не применять меры ответственности в случае нарушения обязательства. До реформы такие условия суды не допускали и признавали ничтожными как противоречащие п. 2 ст. 9 ГК РФ. Новая практика по данному вопросу пока не устоялась. Однако появление п. 6 ст. 393 должно поставить точку в вопросе о допустимости установления негативных обязательств вообще, поскольку теперь в законодательстве прямо прописан возможный механизм их принудительного осуществления.

Однако, несмотря на некоторую схожесть конструкций негативного обязательства и отказа от осуществления права, а также на то, что суды сталкиваются с трудностями при разграничении данных институтов, их последствия не идентичны. Как известно, в силу негативного обязательства лицо обязано воздерживаться от определенного действия или поведения[156]

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

Заинтересовавшийся данным институтом может найти литературу на множестве языков про десятки стран, в том числе и достаточно экзотические, такие как Шри-Ланка (см., например: Edirimane A. Understanding the Concept of Condominiums: A Handbook on the Law and Practice Based on the Apartment Ownership Law of Sri Lanka. Colombo, 2006).

2

Mattei U. Basic Principles of Property Law: A Comparative Legal and Economic Introduction. Westport; London, 2000. P. 136.

3

Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. II. Leipzig, 1905. S. 41.

4

Bürgerliches Gesetzbuch Deutschlands 1896. Само ГГУ не содержало норм, запрещающих создание данных прав. Однако такой запрет содержался во Вводном законе к ГГУ (EGBGB – Einführungsgesetz zum BGB). Итак, было запрещено новое создание поэтажной собственности, но оставили в силе существовавшие права.

5

И напротив, римское право не допускало поэтажной собственности (см.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник. М., 2007. С. 219). Термин же condominium, о котором речь пойдет в англосаксонских правопорядках, представлял собой не что иное, как совместную собственность (см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 239). В то же время римское право говорило об insula, доходном доме в несколько этажей или комплексе таких домов, в которых проживали неимущие семьи (см.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 154), т. е. такие дома и помещения в них являлись предметом найма (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 617).

6

Суханов Е.А. «Жилищная (этажная) собственность» в европейских правопорядках // Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 2008–2012 гг. М., 2010. С. 347–348.

7

Gierke O. Op. cit. S. 41. Поэтажная собственность была упразднена в Регенсбурге (1657 г.), Вюрцбурге (1722 г.), Нассау (1827 г.), Веймаре (1841 г.), Рудольштадте (1858 г.), Кобурге (1869 г.).

8

Gierke O. Op. cit. S. 41. Так, прусский Ландрехт не знал поэтажной собственности, но на практике подобные отношения возникали; а когда во Франкфурте-на-Майне появился запрет на поэтажную собственность, она все равно сохранялась на отдельные помещения (например, на лавки мясников).

9

Суханов Е.А. Указ. соч. С. 347–348.

10

Wieling H.J. Sachenrecht. Berlin, 2007. S. 380.

11

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentums-gesetz) 1951.

12

Baur J.F., Stürner R. Sachenrecht. München, 1999. S. 330. Также см.: Schmoeckel M., Rückert J., Zimmermann R. Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. I. Tübingen, 2003. S. 343. Несмотря на то, что в ГГУ включен строгий принцип superficies solo cedit, после войны потребность была такой высокой, что, не трогая § 93, 94 ГГУ, уже через несколько недель с начала работы первого Бундестага приняли этот закон. Напомним, что, согласно § 93 ГГУ, составная часть вещи не может быть объектом права. Собственник земельного участка равен собственнику здания. Исторически первой конструкцией, отошедшей от указанных правил, было Erbbaurecht.

13

Erman W. Handkommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch. Köln, 2008. S. 150.

14

Одним из законодательных способов защитить на государственном уровне права нанимателей было ограничение права собственников жилья расторгать договор найма (Kündigungsschutz). Затем нанимателям предоставлялось право преимущественной покупки при создании жилищной собственности на данное здание.

15

Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 332.

16

Егоров А.В., Церковников М.А. Права на пространство в здании (комментарий к Постановлению Пленума ВАС России) // Вестник ВАС РФ. 2010. № 2. С. 52–54. Термин Stockwerkeigentum не менялся здесь на протяжении всей истории.

17

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907.

18

Егоров А.В., Церковников М.А. Указ. соч. С. 52–55.

19

Gierke O. Op. cit. S. 42. В этом плане обособленно выглядит Австрия, в которой еще средневековая поэтажная собственность сохранялась беспрерывно; даже если вводились запреты на нее, они не исполнялись годами (например, так было в Зальцбурге) (Ibidem).

20

Суханов Е.А. Указ. соч. C. 348, 355–356.

21

Стрембелев С.В. Правовые проблемы управления многоквартирными домами: роль ТСЖ. М., 2012. С. 7; Пация Т.М. Права на жилое помещение в Англии // Семейное и жилищное право. 2016. № 3. С. 40.

22

Duddington J. Land Law. Harlow, 2011. P. 2–7.

23

Mackenzie J.-A., Phillips M. Textbook on Land Law. Oxford, 2010. P. 267–268. Что же касается негативных обязательств (restrictive covenants), то они могут налагаться на оба титула без ограничений (см.: Commonhold and Leasehold Reform Act 2002: Explanatory Notes. P. 4–5).

24

60-е годы XX в. стали случайным образом десятилетием, когда многие англоязычные страны ввели на уровне закона структуру поэтажной собственности (англоязычный вариант – apartment ownership), например, США, Сингапур, Австралия.

25

Как тогда шутили: «A New Property Term – but not Property in a Term!» (см.: Lu Xu. Commonhold Developments in Practice // Modern Studies in Property Law. Oxford; Portland, 2015. P. 333).

26

Забегая вперед, отметим, что реформа в Англии провалилась. Commonhold не снискал популярности у застройщиков, юристов и покупателей недвижимости. Прогнозировалось, что каждый год будет регистрироваться около 6500 новых объектов, находящихся в режиме commonhold, на практике же к 1 января 2014 г. их было 16. В литературе и в практической деятельности о commonhold уже не говорят. Один автор, например, использовал выражение «neglected commonhold system», чтобы описать современное состояние дел (см.: Lu Xu. Op. cit. P. 332). Причины провала обычно называют следующие: большие трудности в привлечении людей на рынок собственности из-за недоступности ипотечного финансирования; непонимание самой идеологии commonhold, которое выливается в нежелание несения бремени собственности; отсутствие преференций в градостроительном планировании и достаточно высокие налоги; проблемы в регулировании Company Law; пассивная политика властей. Таким образом, и сегодня подавляющее большинство субъектов права имеют в своем распоряжении leasehold estate или leasehold tenure, если правоотношение предполагает долгосрочный характер, и tenancy, если имеет место наем жилых помещений на непродолжительный период (см.: Пация Т.М. Указ. соч. С. 41–44). Активно применяется институт защищенности найма (security of tenure), который просто необходим в сложившейся парадигме рынка недвижимости Англии и Уэльса.

27

Каблучков А.Ю. Институты кооператива и кондоминиума в жилищном праве США // Семейное и жилищное право. 2014. № 3. С. 39–40. К началу XX в. использовались, кроме других, еще два института: совместная и долевая собственность. Институт траста же в данной правовой сфере не прижился: он направлен на удовлетворение имущественных потребностей и минимизирует роль учредителя и бенефициара в принятии решений о пользовании и распоряжении имуществом.

28

Лишь арендное владение, меньшая защита, низкий уровень эксклюзивности делают эту форму намного менее успешной, чем кондоминиум в США. Вообще кооператив появился в штатах на восточном побережье США на рубеже 1960-х и 1970-х годов и использовался для строго определенной программы (publicly assisted housing) (см.: Каблучков А.Ю. Указ. соч. С. 40–42). США учитывали при введении кооперативов опыт скандинавских стран, где эта форма является основной.

29

См.: Sherry C. Strata Title Property Rights: Private Governance of Multi-Owned Properties. New York, 2017. P. 11–14.

30

Кроме встающих проблем с будущим содержанием объекта недвижимости, надо понимать и следующую особенность англосаксонского права: титулы на землю – это основа (частной) системы градостроительного планирования. Лендлорд при помощи leasehold мог наложить такой объем позитивных и негативных обязательств, какой ему необходим для регулирования строительства на его земле. Титул же freehold устанавливает свободу использования объекта (см.: Sherry C. Op. cit.).