Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование

Статус данного решения стал настолько высоким, что некоторые суды называли его «основным прецедентом в области решения вопроса об установлении персональной юрисдикции на основании функционирования веб-сайта»[134], «переломным моментом в развитии судебной практики»[135].

Подход, сформулированный в деле Zippo, является по существу адаптацией прецедента International Shoe к новым условиям. В связи с этим он, как и предшественник, отличается значительной гибкостью, которая одновременно является и его слабостью. Как отмечают отдельные комментаторы, данный тест не предлагает правоприменителям каких-либо определенных критериев относительно того, какой уровень интерактивности достаточен для установления юрисдикции, оставляя их один на один с уникальными обстоятельствами каждого конкретного дела[136]. К этому достаточно справедливому замечанию необходимо добавить, что дело Zippo было рассмотрено в 1997 г., когда многие сайты в силу неразвитости интернет-технологий были пассивными. В настоящее время подавляющее большинство коммерческих сайтов включают в себя те или иные интерактивные элементы, что лишний раз иллюстрирует факт того, что право часто не успевает за развитием технологий. Пассивных сайтов в том виде, как они описаны в деле Zippo, в современной сети «Интернет» практически не осталось.

Также не следует забывать, что дело Zippo касалось лишь спора о нарушении прав на товарный знак. Но перспектива найти универсальное решение вопроса о юрисдикции в сети «Интернет» настолько заманчива, что данный тест начал рассматриваться многими американскими судами и учеными в качестве универсального решения вопросов юрисдикции в сети «Интернет»[137]. В то же время он, например, плохо подходит для рассмотрения споров о защите чести, достоинства и деловой репутации, ведь соответствующая информация может быть размещена и на чисто пассивном сайте, что по идее должно влечь отказ в установлении юрисдикции по местонахождению потерпевшего, несмотря на то, что можно говорить о том, что негативные последствия размещения информации наступили на территории его проживания[138]. Однако этот очевидной факт все равно не мешает судам придерживаться теста Zippo в таких случаях. Например, в ситуации, когда на веб-сайте компании, расположенной в Гонконге, были размещены сведения, порочащие деловую репутацию одного из ее бывших директоров, проживающего в штате Иллинойс, суд данного штата пришел к выводу о недостаточности оснований для своей юрисдикции в отношении гонконгской компании. Одним из аргументов как раз был пассивный характер такого сайта (тест Zippo)[139].

Также необходимо отметить, что Zippo-тест относится исключительно к вопросам установления специальной юрисдикции. Сама по себе степень интерактивности сайта не имеет значения для решения вопроса об установления общей юрисдикции[140]. Как отмечалось ранее, для этого необходимо, чтобы контакты носили продолжительный, систематический и существенный характер, что отнюдь не эквивалентно степени интерактивности интернет-сайта. Хотя для полноты картины необходимо отметить, что встречаются и решения, где предпринимались попытки использовать тест Zippo при решении вопроса об установлении общей юрисдикции[141]. Такие решения подвергаются критике в американской литературе во многом по причине того, что они влекут установление универсальной «всемирной» общей юрисдикции, что однажды уже было признано неприемлемым в деле Inset[142].

Неудивительно, что указанные недостатки критериев Zippo повлекли дальнейшее уточнение критериев допустимости установления персональной юрисдикции на основании доступности веб-сайта на определенной территории. В качестве такого дополнительного критерия американские суды нередко стали использовать факт направленности деятельности владельца сайта на определенный штат[143]. Как указал один из судов, «персональная юрисдикция не может быть установлена, если только ответчик не совершает чего-то большего, что бы свидетельствовало о направленности его действий по отношению к клиентам в штате Западная Вирджиния»[144]. Аналогичные подходы встречаются во многих других решениях[145].

Лучше всего суть нового подхода демонстрирует дело Toys «R» Us, Inc. v. Step Two, S.A.[146] Предметом данного спора, как и в деле Zippo, было рассмотрение требования, связанного с нарушением товарного знака. В качестве ответчика выступала испанская компания, которая владела более 160 магазинами по продаже детских игрушек под брендом «Imaginarium» в 10 странах (кроме США). Указанное обозначение было зарегистрировано ответчиком в качестве товарного знака в данных странах. Истец осуществлял продажи детских игрушек в 175 магазинах в разных штатах США под товарным знаком с аналогичным наименованием, но зарегистрированным в США. Впоследствии истец зарегистрировал доменное имя «imaginarium.com», а ответчик – «imaginarium.es». Оба ответчика имели высокоинтерактивные сайты, позволяющие делать покупки в онлайн-режиме. По мнению истца, его права на товарный знак были нарушены действиями испанской компании, поскольку ее веб-сайт был доступен на территории США и с помощью него можно делать покупки товаров, схожих с товарами, продаваемыми истцом. Суд обозначил суть спора следующим образом: «достаточно ли факта использования коммерческого интерактивного сайта, доступного на определенной территории, для установления персональной специальной юрисдикции либо необходимы дополнительные доказательства направленности данного сайта на данную территорию». Суд отказался применять Zippo-тест прямолинейно, указав, что помимо интерактивности сайта необходимо, чтобы было установлено намеренное взаимодействие с территорией суда. Как установил суд, ответчик не имел магазинов, представительств, агентов на территории США. Сайт ответчика, несмотря на его интерактивность, не поощрял покупку товара американцами, так как был исполнен на испанском языке, цены были выражены в испанских песетах или евро, доставка осуществлялась только по адресам в Испании. В итоге суд пришел к выводу о недостаточности доказательств в пользу наличия взаимодействия, так как дизайн сайта явно не был направлен на осуществление продаж на территории США. Не помогла и контрольная закупка товара с данного сайта, сделанная истцом из Нью-Джерси, в результате которой покупатель получил товар (через промежуточную компанию в Испании) и пароль для получения доступа к Клубу покупателей. Эти контакты были сочтены судом недостаточными для установления юрисдикции.

Таким образом, основным критерием оценки при решении вопросов юрисдикции в соответствии с судебной практикой американских судов последних лет является наличие доказательств направленности деятельности ответчика с использованием веб-сайта на соответствующую территорию. Например, суд установил свою юрисдикцию в отношении японских резидентов на том основании, что японский веб-сайт, распространяющий по подписке контент для взрослых, имел обширную базу пользователей из США[147]. В другом деле факт наличия 240 пользователей на территории штата был признан достаточным для установления юрисдикции в отношении испанской компании, веб-сайт которой позволял загружать музыку в отсутствие соглашений с правообладателями[148].

При определении направленности веб-сайта на территорию определенного штата суд может принимать во внимание следующие факторы: 1) размещение файлов cookie на компьютеры резидентов штата; 2) количество участников – резидентов штата на форумах такого веб-сайта или в качестве комментаторов к новостным лентам такого сайта; 3) данные о платежах, совершенных посредством банковских карт резидентами штата при оплате товаров и услуг интернет-магазина; 4) размещение гиперссылок на веб-сайтах, деятельность которых направлена на данный штат[149].

Подход Zippo был отвергнут и в Принципах определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности. Данный документ развивает классические принципы установления юрисдикции в отношении деликтных требований – по месту совершения противоправных действий, по месту наступления последствий, адаптируя их в то же время к современным цифровым реалиям[150]. В соответствии с § 204 (1) иск может быть предъявлен к лицу в суд штата, где была совершена значительная часть действий, повлекших нарушение исключительных прав, либо совершена значительная часть подготовительных действий, повлекших такое нарушение. Причем юрисдикция такого суда распространяется на все нарушения, являющиеся следствием таких действий, независимо от того, где они имели место. Таким образом, в соответствии с данными Принципами иск может быть предъявлен 1) по местонахождению веб-сайта, на котором был размещен материал, нарушающий чьи-либо исключительные права, либо 2) по месту нарушения исключительного права, если установлено, что деятельность, которая повлекла нарушение, была направлена на такой штат (§ 204 (2)). При определении вопросов направленности комментарии к Принципам призывают принимать во внимание меры, принятые ответчиком для того, чтобы избежать нежелательной юрисдикции: наличие соответствующих оговорок на сайте; использование технологий географической идентификации с блокированием доступа пользователей с нежелательных юрисдикций; отказ от осуществления доставки в нежелательные страны, использования их языка и валюты; отказ в обработке транзакций, оплаченных банковскими картами из нежелательных юрисдикций; наличие специально выделенных сайтов, зарегистрированных под локальным доменным именем специально для ведения деятельности на определенной территории, и т. д.[151]

Принципы также указывают обстоятельства, которые не могут служить единственным и достаточным основанием для установления юрисдикции по трансграничным спорам, связанным с интеллектуальной собственностью. Придание им качества единственного основания для установления персональной юрисдикции в отношении иностранного ответчика может повлечь отказ в принудительном исполнении вынесенного решения[152]. К таким обстоятельствам относится: а) факт нахождения имущества на территории государства суда или возникновения права на интеллектуальную собственность в соответствии с его законами, за исключением случаев, когда спор связан с таким имуществом или правами; b) национальность истца и ответчика; c) осуществление ответчиком определенной деятельности на территории государства суда, не связанной с предъявленным требованием; d) вручение повестки на такой территории; e) совершение на территории такого государства заключительных формальностей (например, подписание) при заключении договора, в связи с нарушением которого предъявляется требование (§ 207). Указанные положения являются по существу конкретизацией упоминавшегося выше положения purposeful availment как одного из условий установления персональной юрисдикции на основании минимальных контактов.

В качестве обобщения можно указать, что в соответствии с американским законодательством иностранное лицо – владелец вебсайта – может быть все же привлечено в качестве ответчика в суде штата при условии, что такой веб-сайт позволял осуществлять взаимодействие с резидентами такого штата и имели место обстоятельства, позволяющие говорить о направленности деятельности на территорию такого штата. Сам по себе факт осуществления деятельности за пределами США не освобождает иностранное лицо от потенциальной юрисдикции судов США при наличии вышеуказанных обстоятельств. При этом наличия специальных оговорок на сайте (disclaimers) о том, что лицо не осуществляет коммерческую деятельность на территории определенного штата, недостаточно для того, чтобы исключить фактор направленности деятельности такого лица на этот штат[153]. Для этого необходимы еще и соответствующие технические решения (использование специальных технологий, позволяющих блокировать запросы от пользователей с определенных территорий; отсутствие возможности совершения платежей резидентами таких штатов; отсутствие доставки товара в указанный штат)[154] либо инкорпорированная в онлайн-договор юрисдикционная оговорка[155].

В завершение необходимо указать на наличие в американском процессуальном праве так называемого правила агрегации (rule of aggregation). Согласно правилу 4k Федеральных правил гражданского процесса в отсутствие минимальных контактов с территорией определенного штата такие минимальные контакты могут иметь место по отношению к США в целом. В таком случае любой федеральный суд США может установить юрисдикцию в отношении иностранного ответчика. В деле Quokka Sports Inc. v. Cup International, Ltd[156] данное положение было использовано в отношении ответчика из Новой Зеландии, единственным контактом которого с территорией США был веб-сайт, который инкорпорировал товарный знак истца (America’s Cup) в свое доменное имя, americascup.com и активно конкурировал с истцом посредством данного сайта. Суд признал, что в данном случае сайт был направлен на территорию США в целом, а не на территорию определенного штата и со ссылкой на вышеуказанное правило 4k установил свою юрисдикцию в отношении ответчика. Таким образом, данное правило открывает дополнительные возможности по установлению юрисдикции американских судов в отношении иностранных лиц, которые нарушают интеллектуальную собственность американских компаний, осуществляющих свою деятельность в масштабе всех США.

2.3. Определение применимого права к отношениям в сети «Интернет» (jurisdiction to prescribe)

Квалификация характера спора и определение применимой коллизионной привязки осуществляются в соответствии с коллизионными нормами штата, где рассматривается спор (lex fori)[157]. Разумеется, в данной работе не представляется возможным осветить подходы в выбору применимого права, существующие во всех штатах США. Однако определенное представление о данном вопросе можно получить из таких источников, как ЕТК и Restatement 2nd on Conflict of Laws (Второй свод норм коллизионного права)[158].

Согласно § 1-105 ЕТК при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права подлежат применению нормы ЕТК в том виде, в каком они были имплементированы в штате, суд которого рассматривает спор, при условии, что договор имеет надлежащую связь с этим штатом. Иными словами, ЕТК закрепляет привязку lex fori (применение закона места рассмотрения спора). Несмотря на то что формально положения ЕТК имеют бóльшую силу по отношению к правилам Restatement 2nd on Conflict of Laws, по крайней мере применительно к договорам, прямо урегулированным в ЕТК, на практике суды обычно игнорируют данное положение, обычно обращаясь к коллизионным нормам, принятым в их штатах[159].

Гораздо бóльший интерес в плане коллизионного регулирования представляют собой положения Restatement 2nd on Conflict of Laws. Основной принцип выбора применимого права заключается в применении права, имеющего наиболее тесную связь (substantial relationship) по отношению к сторонам и обстоятельствам спора. При определении такой тесной связи суды должны учитывать ряд факторов политико-правового характера, в числе которых: a) потребности межгосударственных и межштатовых взаимоотношений; b) соображения правовой политики штата по месту рассмотрения спора; c) интересы других потенциально заинтересованных в рассмотрении спора штатов (государств); d) защита обоснованных ожиданий сторон; e) основные принципы отрасли права, с которой связан спор; f) определенность и предсказуемость результата; g) легкость определения и применения выбранного права (§ 6).

Поскольку принцип тесной связи и принципы, лежащие в основе его определения, являются весьма размытыми, имеет смысл детальнее рассмотреть то, как он конкретизируется применительно к отдельным категориям отношений, имеющих значение в контексте сети «Интернет», – как договорных, так и деликтных.

Выбор права, применимого к договорным отношениям

В соответствии с § 187 Restatement 2nd on Conflict of Laws основным принципом определения применимого права в договорных отношениях является принцип автономии воли, согласно которому стороны вправе самостоятельно выбрать право при условии соблюдения определенных ограничений.

Таких ограничений два. Во-первых, выбранное право должно быть связано или с какой-либо из сторон, либо с самим договором, либо должно быть иное разумное обоснование для его выбора. Например, контрагенты с местонахождением в США и России по договору, исполняемому в России, не имеют возможности выбрать английское право, если отсутствует какая-либо разумная связь сторон или договора с Англией. Как правило, одного факта местонахождения стороны по договору в определенном штате достаточно, чтобы имела место разумная связь выбранного сторонами права такого штата в качестве применимого[160]. Во-вторых, такой выбор не должен противоречить фундаментальным публичным политикам штата, право которого применялось бы в отсутствие соглашения сторон о выборе права[161]. В частности, такая фундаментальная политика может выражаться в положениях законодательства, направленных на защиту слабой стороны договора от злоупотреблений другой стороны, обладающей превосходящими переговорными возможностями, в частности на защиту прав потребителей.

Если выбранное сторонами право не будет соответствовать указанным ограничениям, то оно может быть проигнорировано[162] и вместо него подлежит применению право штата, которое бы применялось в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права (так называемое объективно применимое право), т. е. право того штата, которое имеет наиболее существенную связь со сделкой и ее сторонами с учетом принципов, указанных в § 6 Restatement 2nd on Conflict of Laws. При этом § 188 ориентирует суды на необходимость принятия во внимание таких обстоятельств, как место заключения договора, место проведения переговоров, место исполнения договора, местонахождение предмета договора, местонахождение сторон, в зависимости от значимости каждого из указанных факторов в контексте конкретной ситуации.

Данный подход был принят на вооружение Принципами договорного права в сфере программного обеспечения (ALI Principles of the Law of Software Contracts) применительно к сделкам, связанным с предоставлением прав на стандартизированное программное обеспечение, распространяемое в электронной форме. Они предусматривают возможность сторон выбрать право, применимое к их отношениям, при условии, что имеет место разумная связь между такими отношениями и выбранным правопорядком (§ 1.13). Однако, если результат применения выбранного сторонами права вступает в противоречие с публичным порядком штата, право которого применялось бы в отсутствие соглашения о выборе права в соответствии с п. b, применяются положения законодательства такого штата. При этом п. b предусматривает применение права местонахождения потребителя или, если потребитель не является стороной договора, – право страны лицензиара[163]. Соответствующие правила сформулированы как «жесткие», не предполагающие учета каких-либо иных обстоятельств при определении применимого права. Как отмечается в официальном комментарии к данным принципам, такой подход в наибольшей степени отвечает сложившейся практике и ожиданиям сторон[164].

Необходимость наличия определенной связи между выбранным правом и регулируемым им правоотношением является отличительной чертой американского коллизионного права по сравнению с европейским (в том числе и российским), которое не содержит подобного ограничения. Считается, что данное ограничение было введено для того, чтобы исключить выбор иностранного права в отношении внутренних договоров, не осложненных иностранным элементом, и избежать проблем с разграничением внутренних и трансграничных договоров[165]. В качестве другой причины упоминается также вероятность злоупотреблений сторон, которые путем выбора права третьего государства, никак не связанного с договором, могут обойти фундаментальные политики в сфере договорного права, свойственные всем связанным с договорам правопорядкам[166].

Правила, сходные с положениями § 187 Свода, содержатся также в § 1-105 ЕТК США, имплементированного в виде отдельного закона в большинстве штатов США, согласно которому «если иное не предусмотрено кодексом, стороны вправе в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, договориться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата или государства. При отсутствии такого соглашения настоящий кодекс применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь с данным штатом». В 2001 г. в рамках пересмотра ряда положений ЕТК была предпринята попытка внесения изменений в том числе и в данную статью. В соответствии с положениями § 1-301 ЕТК, призванного заменить § 1-105 ЕТК, соглашение сторон сделки с иностранным элементом о выборе права по общему правилу действительно даже в отсутствие разумной связи сделки с соответствующим правопорядком[167], за исключением договоров с участием потребителей. В последнем случае по-прежнему необходимо наличие разумной связи между выбранным правом и правоотношением.

Однако большинство штатов отказались вносить изменения в свои редакции кодекса, отдавая предпочтение устоявшемуся правилу необходимости наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением[168]. В итоге разработчики ЕТК отказались от новой редакции § 1-301 ЕТК.

Таким образом, необходимость наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением продолжает составлять одну из наиболее принципиальных особенностей американского коллизионного права[169], хотя в настоящее время роль данного ограничения снижается в связи с тенденцией расширительного толкования американскими судами понятия «разумная связь», которые усматривают ее наличие во всех случаях, когда имеют место хотя бы незначительные контакты с выбранным правом[170].

Отдельные штаты содержат собственное регулирование по вопросам необходимости наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением. Так, например, в соответствии с § 1646.5 Гражданского кодекса штата Калифорния стороны вправе выбрать в качестве применимого право, которое не имеет связи с правоотношением. Однако такая свобода допускается лишь в договорах, сумма которых превышает 250 000 долл., и не распространяется на потребительские договоры, трудовые договоры и некоторые иные виды соглашений. Схожие положения содержатся в законодательстве штата Флорида. Таким образом, объем имеющейся у сторон свободы усмотрения в вопросах выбора применимого права зависит от законодательства штата, в котором рассматривается дело.

Рассмотрев общие принципы определения применимого права в сфере договорных отношений, необходимо сказать несколько слов о принципах определения применимого права в спорах, связанных с нарушением прав интеллектуальной собственности.

Специфика данных споров заключается в том, что права на объекты интеллектуальной собственности носят сугубо территориальный характер. Иными словами, такие права существуют в той мере и в том объеме, в которых государство их признает. Содержание, ограничения, действительность, сроки, порядок защиты таких прав определяются по общему правилу в соответствии с законодательством, где произошло их нарушение, безотносительно к тому, где был создан соответствующий объект интеллектуальной собственности[171]. Таким образом, некорректно говорить о том, что существует некое международное право интеллектуальной собственности[172]. Существует авторское право США, авторское право Германии, авторское право России и т. д., каждое из которых применяется к деятельности, связанной с такими правами, на территории соответствующего государства. Объекты интеллектуальной собственности, права на которые возникают в силу регистрации (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, наименования места происхождения товара, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения и др.), тесно связаны с государством, где была осуществлена такая регистрация, поскольку такие права были порождены именно его правопорядком.

Так, один из судов[173] отказался применять авторское право США к тем нарушениям исключительных прав, которые произошли за рубежом, даже несмотря на то, что им предшествовали действия, совершенные на территории США. Суд мотивировал это тем, что такой подход нарушал бы принцип территориальности исключительного права и необоснованным образом вторгался бы в сферу суверенной власти иных государств, что несовместимо с принципами международной вежливости[174]. По мнению суда, к нарушениям исключительных прав, совершенным за пределами США, должно применяться право страны, где такое нарушение имело место быть.