Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование

1. Конституция США. Данный акт содержит основополагающие положения по вопросам юрисдикции. К ним можно отнести: a) поправку XIV к Конституции о надлежащей правовой процедуре (Due Process clause), которая устанавливает пределы юрисдикции американских судов и составляет фундамент для решения вопросов о наличии персональной юрисдикции; b) положение о полном доверии и уважении (The Full Faith and Credit Clause, разд. 1 ст. IV), предусматривающее проявление всеми штатами США доверия и уважения к официальным актам и судебным документам любого другого штата; с) принцип верховенства Конституции (The Supremacy Clause, ст. VI); d) принцип недискриминации (The Privileges and Immunities Clause, разд. 2 ст. IV), согласно которому гражданам каждого штата предоставляются все привилегии и льготы граждан других штатов.

2. Нормы федерального процессуального законодательства и процессуального законодательства соответствующего штата. Данные нормы конкретизируют положения Конституции относительно компетентности суда рассматривать споры в отношении определенных лиц или предметов. Особо следует упомянуть так называемые длиннорукие законы (long-arm statutes) – положения процессуального законодательства, регламентирующие юрисдикцию федеральных судов либо судов штата в отношении ответчиков, не являющихся резидентами территории суда[94]. В качестве примера такого закона на федеральном уровне можно привести ст. 4 (k) Федеральных правил гражданского процесса, содержащую положение, согласно которому федеральный суд США вправе установить юрисдикцию в отношении иностранного ответчика в тех случаях, когда он имеет достаточные контакты с территорией США, но не имеет достаточных контактов с отдельно взятым штатом, достаточным для установления юрисдикции в отношении него[95]. Каждый штат США имеет собственный «длиннорукий» закон, определяющий пределы установления его судами персональной юрисдикции над нерезидентами. На практике большинство штатов допускают установление юрисдикции в той степени, в какой это допускается с точки зрения Due Process clause, содержание которой истолковано в соответствующих прецедентах Верховного суда США[96]. Однако некоторые штаты содержат и более узкие по сфере своего действия long-arm statutes, нежели это возможно в соответствии с Due Process clause. Примером служит законодательство штата Нью-Йорк[97].

3. Единообразный торговый кодекс (ЕТК). Первый его официальный текст был принят в 1952 г., второй (ныне действующий) – в 1990 г. ЕТК представляет собой собрание норм по отдельным, наиболее важным для хозяйственной деятельности институтам. Он не является федеральным законом США, поскольку гражданское законодательство находится в большинстве своем в ведении штатов. В каждом штате были приняты соответствующие редакции ЕТК, кроме штата Луизиана, находящегося в силу исторических причин под сильным влиянием континентально-правовых традиций (преимущественно французского права), где была принята усеченная редакция ЕТК, не включающая гл. 2 о купле-продаже.

4. Единообразный закон об информационных сделках (Uniform Computer Information Transactions Ac. (UCITA)). Данный Закон был призван обеспечить специальное правовое регулирование в отношении сделок, связанных с предоставлением объектов авторского права и иного контента в цифровой форме. Идея его разработки возникла по причине того, что в отсутствие специальных положений, посвященных данным отношениям, американские суды пытались применять нормы ЕТК о купле-продаже, которые, будучи предназначенными для оборота «классических» товаров, были мало приспособлены для регламентации нового вида отношений. Так, положения ЕТК о порядке заключения договора, отражающие подходы классического договорного права, не учитывают в полной мере сложившуюся практику заключения оберточных лицензий и click-wrap-соглашений (принцип «деньги сейчас, условия потом»). Регламентация гарантий, предоставляемых в отношении нового вида «товара», также требовала уточнений с учетом характера и существа отношений. Требовали своего решения и вопросы соотношения договорных условий с положениями федерального законодательства об интеллектуальной собственности США. Наконец, необходимо было адаптировать средства защиты, доступные сторонам по такого рода сделкам, и определить рамки применения способов самозащиты прав (вроде удаленной деактивации компьютерной программы). Несмотря на прогрессивный характер выработанных положений, законопроект вызвал немало дискуссий и критики как излишне защищающий права крупных компаний – производителей программного обеспечения, из-за которой он не получил широкого распространения и был имплементирован только в двух штатах – Вирджинии и Мэриленде. Некоторые штаты (Айова, Северная Каролина, Вермонт, Западная Виргиния) даже приняли специальные законы, направленные на воспрепятствование применению UCITA в случаях, когда право штата, имплементировавшего его, было указано в качестве применимого права договора[98].

Из положений «мягкого» права США, представляющих интерес в контексте проблематики юрисдикции в сети «Интернет», следует особо упомянуть следующие.

1. Третий Свод норм США о праве международных отношений 1987 г. (Restatement 3d of Foreign Relations Law) Указанный документ, равно как и иные подобные своды норм, представляет собой подготовленный Американским институтом права авторитетный источник, обобщающий существующее прецедентное право в сфере коллизионного регулирования и излагающий его в виде совокупности правил и принципов. Формально своды норм, подготовленные Американским институтом права, не являются обязывающими для судов, однако многие судебные решения и комментарии содержат ссылки на них. По меткому выражению известного американского судьи Бенджамина Кардозо, «своды норм проникнуты особым авторитетом, позволяющим не повелевать, но убеждать»[99]. Данный Свод норм представляет собой квинтэссенцию положений международного права, применимого к США, положений федерального законодательства США, отдельных штатов, а также судебной практики, имеющей довольно сильное влияние на внешнюю политику США или иные существенные международные последствия (§ 1 указанного Свода). В контексте рассматриваемой проблематики основной интерес представляет часть 4 указанного Свода, посвященная вопросам регулирования различных видов юрисдикции, иммунитетов и международного сотрудничества в указанной сфере.

2. Свод норм коллизионного права (Restatement of Conflict of Laws). Существует две редакции свода норм коллизионного права. Restatement First on Conflict of Laws (1934), который в значительной степени применяется в отдельных штатах США (Мэриленд, Вирджиния, Нью-Мексико, Южная Каролина, Джорджия, Алабама, Канзас, Вайоминг)[100]. Данный документ содержит достаточно жесткие коллизионные привязки (применительно к деликтам применяется право штата, где произошло последнее из действий, послуживших основанием для предъявления требования (§ 377); право, применимое к договорам, определяется преимущественно по праву штата, где был заключен договор (§ 311)). Произошедшие изменения в американской доктрине коллизионного права, заклеймившей такой механистический подход и выступившей за введение более гибких критериев выбора применимого права, обусловили разработку Второго свода законов в сфере коллизионного права (Restatement Second on Conflict of Laws, 1971), ядром которого является принцип тесной связи (substantial relationship). Подходы, заложенные в данной версии документа, нашли свое отражение в той или иной степени в штатах Нью-Йорк, Делавэр, Колорадо, Коннектикут, Аляска, Аризона, Калифорния, Айдахо, Иллинойс, Айова, Майне, Миссисипи, Миссури, Монтана, Небраска, Южная Дакота, Огайо, Техас, Юта, Вермонт, Вашингтон[101]. Данный Свод содержит в себе обширный перечень вопросов, связанных с юрисдикцией, определением применимого права, принудительным исполнением судебных решений. Несмотря на то что во время составления данного Свода в 1971 г. об Интернете еще не задумывались, подходы и принципы, заложенные в нем, являются отправной точкой для анализа всей проблематики юрисдикции в сети «Интернет».

3. Принципы определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности (Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI, 2007). Данный документ, подготовленный Американским институтом права, содержит в себе положения, регламентирующие коллизионно-правовые аспекты трансграничных споров в сфере интеллектуальной собственности: принципы юрисдикции, определения применимого права, исполнения судебных решений. Указанный документ в отличие от Свода правил коллизионного права разрабатывался с учетом проблематики, которую привносит Интернет в подобного рода споры. Примечательно, что он предназначен для использования в качестве ориентира не только для юристов англо-американской системы права, но и для континентальных юристов, что нашло отражение в используемой терминологии[102].

4. Принципы договорного права в сфере программного обеспечения (ALI Principles of the Law of Software Contracts, 2009). Указанные принципы, также подготовленные Американским институтом права, представляют собой более мягкий вариант UCITA, не претендуя на роль буквы закона[103]. В отличие от UCITA сфера их применения ограничена сделками с определенным видом цифрового контента – компьютерными программами. Принципы содержат в себе обобщение существующей практики в сфере оборота программного обеспечения и сформулированные на ее основе «лучшие практики». В контексте вопросов юрисдикции в сети «Интернет» наибольший интерес представляют положения § 1.13 (выбор применимого права) и § 1.14 (юрисдикционная оговорка).

Теперь имеет смысл подробнее остановиться на том, как в США решаются вопросы, связанные с установлением американским судом персональной юрисдикции в отношении иностранного лица, выбором применимого права, а также принудительным исполнением иностранных судебных решений.

2.2. Условия установления персональной юрисдикции в отношении иностранного лица (jurisdiction to adjudicate)

По общему правилу, для того чтобы американский суд имел персональную юрисдикцию в отношении ответчика, необходимо одно из следующих оснований: 1) проживание или учреждение ответчика на территории штата, где расположен суд; 2) согласие ответчика с юрисдикцией, выраженное в договоре либо посредством участия в инициированном процессе (кроме целей оспаривания юрисдикции); 3) нахождение имущества ответчика на территории штата при наличии связи такого имущества с предъявленным требованием; 4) осуществление регулярной деятельности на территории такого штата; 5) совершение действия на территории такого штата, послужившее основанием для предъявления требования; 6) действие было совершено за пределами штата, но имело существенный, непосредственный и предвидимый эффект на территории штата[104].

В случае, если ответчиком выступает иностранное лицо, суд, в который предъявлен соответствующий иск, должен рассмотреть вопрос о том, насколько установление юрисдикции в отношении такого лица является допустимым с точки зрения положений long-arm statute соответствующего штата и Конституции США (Due process clause). Установив наличие основания для установления юрисдикции в long-arm statute, суд далее проводит анализ на предмет того, насколько ее осуществление соответствует требованиям Конституции США (Due process clause)[105], которая запрещает вынесение решения против лица, не имеющего контактов, связей или отношений с соответствующим штатом[106], и порядок применения которой истолкован в прецедентах Верховного суда США[107].

Одним из основных прецедентов, определяющих понимание Due Process clause для целей установления персональной юрисдикции, долгое время являлось дело Pennoyer v. Neff, в котором Верховный суд США указал, что физическое присутствие лица на территории штата является необходимым условием для осуществления в отношении него юрисдикции судом такого штата[108]. Данное правило достаточно быстро вошло в противоречие с реалиями коммерческой жизни, где основным игроком стали юридические лица. Учитывая, что юридическое лицо само по себе является фикцией, применение данного правила к коммерческой деятельности, осуществляемой такой «фикцией» на территории разных штатов, встретило существенные затруднения.

В 1945 г. Верховный суд США в знаменитом деле International Shoe v. Washington сформулировал новый подход, согласно которому персональная юрисдикция может быть установлена в том числе и если ответчик физически не присутствует на территории штата, «но имеет с ней определенные минимальные контакты, и рассмотрение спора не нарушает устоявшихся принципов правосудия и справедливости»[109]. Таким образом, в отсутствие традиционных оснований для установления персональной юрисдикции суд должен проанализировать характер деятельности («контактов») ответчика на территории штата, где расположен суд, и то, насколько распространение юрисдикции на такого ответчика является разумным и справедливым.

Анализ существующих контактов ответчика с территорией штата будет различным в зависимости от того, какой тип персональной юрисдикции испрашивается: общий или специальный[110]. Для установления общей юрисдикции, позволяющей привлекать иностранное лицо в качестве ответчика по любым требованиям, необходимо, чтобы контакты со штатом были продолжительными, систематическими и существенными[111]. При этом могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как наличие физического присутствия в виде движимого или недвижимого имущества, получение лицензии на определенный вид деятельности[112], общий объем прибыли, получаемой от коммерческой деятельности в данном штате[113].

В отсутствие оснований для установления общей юрисдикции специальная юрисдикция устанавливается при наличии минимальных контактов ответчика с территорией штата при условии, что ответчик должен разумно допускать возможность подпадания под юрисдикцию такого штата (purposeful availment). Такое допущение может быть сделано на основании действий ответчика, свидетельствующих о наличии намерения ответчика воспользоваться преимуществами и защитой, предоставляемой соответствующим штатом[114]. Указанное дополнительное требование направлено на защиту интересов ответчика, минимизируя неопределенность, которую могут вызвать его случайные, непроизвольные или поверхностные (random, fortuitous and attenuated) контакты с определенной территорией. В качестве примера такого случайного контакта можно привести известный прецедент World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson[115], в котором молодая пара, проживающая в Нью-Йорке, приобрела автомобиль в данном штате и попала в аварию, проезжая по территории штата Оклахома в направлении Аризоны. Причиной аварии являлась неисправность автомобиля, что повлекло предъявление иска к региональному дистрибьютору, через которого был приобретен автомобиль, в штате Оклахома, где он не осуществлял продаж своих автомобилей и не вел какого-либо иного бизнеса. Верховный суд США истолковал контакт ответчика со штатом Оклахома в качестве случайного и не дающего оснований для установления персональной юрисдикции.

Наконец, последним условием для осуществления персональной юрисдикции является ее разумность. Судом при этом могут приниматься во внимание различные факторы: обременительность рассмотрения спора на данной территории для ответчика; наличие интереса данного штата в рассмотрении такого спора; интерес истца в получении эффективной защиты своих прав; интерес судебной системы в целом в наиболее эффективном рассмотрении возникшего спора; общий интерес различных штатов в проведении определенной социальной политики[116]. В настоящее время пока не сложилось более или менее однозначной практики применения данных положений, в связи с чем соотношение данных требований с установленными минимальными контактами при решении вопроса об установлении персональной юрисдикции является неоднозначным[117].

Бремя доказывания наличия юрисдикции несет истец. Суд может оказать содействие в установлении определенных фактов, свидетельствующих о ее наличии (jurisdictional discovery), за исключением случаев очевидной необоснованности иска[118].

Необходимо отметить, что даже в случае наличия формальных оснований для установления персональной юрисдикции в отношении ответчика суд может отказать в этом со ссылкой на то, что место рассмотрения спора является существенно неудобным (forum non conveniens) и у истца имеется возможность предъявления иска в более удобном месте[119]. Как указал Верховный суд США, «каждый раз, когда встает вопрос о применении данной доктрины, предполагается наличие как минимум двух государств, где может быть рассмотрен спор, и указанная доктрина устанавливает критерии выбора между ними»[120]. Решая вопрос о возможности отказа в рассмотрении спора со ссылкой на forum non conveniens, суды обычно последовательно используют следующие критерии (three-part test):

1) насколько выбор суда истцом является обоснованным и заслуживающим уважения. По общему правилу если в качестве истца выступает американское лицо, то он воспринимается судом с большим уважением, нежели выбор американского суда иностранным истцом[121]. Известно, что многие истцы, обладая формально возможностью выбора места предъявления иска, предпочитают юрисдикцию, наиболее благоприятную для них с точки зрения доступных средств защиты, возможной суммы взыскания, процессуальных правил и пр. Такое явление получило на практике наименование «forum shopping». Разумеется, нередко такие действия приводят к существенным обременениям для ответчика в виде временны́х и материальных расходов на участие в таком споре. Доктрина forum non conveniens дает суду право отказать в рассмотрении спора в случае явного forum shopping[122];

2) насколько доступным и адекватным является альтернативное место рассмотрения спора. Сам по себе факт наличия отличий в материальном праве не имеет значения для рассмотрения вопроса об адекватности альтернативного форума[123]. Однако политическая нестабильность может выступать в качестве фактора для признания альтернативного места рассмотрения спора неадекватным[124]. Необходимость определения и применения иностранного права, существенные обременения для ответчика, связанные с переводом документов на английский язык, значительные транспортные расходы также могут быть приняты во внимание в решении вопроса об отказе в установлении юрисдикции со ссылкой на доктрину forum non conveniens[125];

3) соотношение публичных и частных интересов. Так, например, судьи Южного округа штата Нью-Йорк традиционно считают себя одними из наиболее перегруженных в США, в связи с чем заинтересованы в отсеивании споров, не имеющих достаточной связи с их территорией[126]. Также исходя из соображений публичного порядка и международной вежливости американские суды уважают право иностранного суда рассмотреть спор в случаях, когда у него на то есть больше оснований.

Приведенные выше принципы определения персональной юрисдикции нашли свою конкретизацию применительно к отношениям в сети «Интернет». Вопреки распространенным в американской доктрине мнениям о необходимости выработки принципиально новых подходов к определению юрисдикции в сети «Интернет»[127] суды продолжали применять уже сложившееся законодательство. И, надо сказать, не без успеха.

Одним из наиболее острых стал вопрос о том, какое влияние имеет сайт в сети «Интернет», доступный на территории соответствующего штата, на возможность установления персональной юрисдикции в отношении лица, разместившего соответствующую информацию на нем и не являющегося резидентом такого штата. Ведь информация, размещенная в Интернете, является потенциально доступной на территории всех штатов США. При этом каждый штат США по-своему регламентирует вопросы, связанные с распространением алкогольной продукции, допустимости азартных игр, защитой прав потребителей, защитой чести, достоинства и деловой репутации, и т. д. В связи с этим неудивительно, что деятельность участников Интернета, игнорирующих эти положения, не могла не вызвать попыток «подчинить» ее соответствующим локальным законодательным положениям.

Одним из первых подходов, достаточно быстро отвергнутых последующей практикой[128], был отражен в решении по делу Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc.[129] Компания, инкорпорированная в штате Коннектикут, предъявила иск о нарушении ответчиком прав на товарный знак регистрацией доменного имени с обозначением, эквивалентным товарному знаку истца (inset.com). Иск был предъявлен по местонахождению истца, в штате Коннектикут, на что ответчик заявил возражение об отсутствии у данного суда юрисдикции в отношении него. Суд не согласился с ответчиком, указав, что одного только факта размещения рекламы на веб-сайте достаточно для установления юрисдикции судом любого штата, на территории которого данный сайт доступен. В качестве обоснования указывалось, что реклама, размещенная на сайте, будучи потенциально доступной в масштабах всей страны, создает беспрецедентные условия для осуществления продаж в масштабах всей страны. Получение подобной выгоды возможно, по мнению суда, только при условии одновременного принятия на себя связанных с этим рисков и обременений, к числу которых относится возможность предъявления иска к компании за пределами ее родного штата.

Данному подходу нельзя отказать в определенной логике[130]. Однако несложно увидеть, что он создает возможность для предъявления иска к организации, ведущей деятельность в сети «Интернет», практически в любой точке планеты, даже в тех странах, на которые эта деятельность не была направлена в принципе. Это создает чрезмерную неопределенность и означает необходимость принятия субъектом электронной коммерции на себя потенциально некалькулируемых рисков в силу одного только факта размещения информации в Интернете. Таким образом, такой подход по существу влечет установление универсальной юрисдикции в сети «Интернет». Американцы, традиционно весьма трепетно относящиеся к вопросам распределения рисков, не могли долго придерживаться данного подхода. Да и сложившимся в доинтернетную эпоху принципам установления персональной юрисдикции подход Inset не очень соответствовал (речь идет о принципе purposeful availment). Требовался более тонкий подход, при котором для установления юрисдикции помимо факта доступности сайта на определенной территории необходимо было нечто большее.

Наиболее известным прецедентом, конкретизировавшим это «нечто большее», в течение долгого времени являлось дело Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc.[131] Компания Zippo, всемирно известный производитель зажигалок, инкорпорированная в штате Пенсильвания, предъявила иск к компании Dot Com, инкорпорированной в штате Калифорния, основным видом деятельности которой являлось распространение платной подписки на новости. Иск был предъявлен в суд штата Пенсильвания в связи с нарушением ответчиком прав на товарный знак путем регистрации доменного имени, включающего обозначение «Zippo». Ответчик возражал против юрисдикции суда штата Пенсильвания, утверждая, что его контакты с данным штатом носят случайный характер, ссылаясь на вышеупомянутый прецедент World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson. Рассматривая вопрос о допустимости установления персональной юрисдикции над ответчиком, суд выработал тест скользяшей шкалы (sliding scale test). Суть его заключалась в том, что все веб-сайты в сети «Интернет» делились на три категории (рисунок). С одной стороны шкалы находились так называемые пассивные сайты (passive websites), носящие исключительно информационный характер и не дающие оснований для установления юрисдикции на факте их доступности на территории определенного штата[132]. На другом конце шкалы располагаются активные сайты, через которые лицо осуществляет предпринимательскую деятельность с резидентами иных штатов посредством систематической намеренной передачи компьютерных файлов в данные штаты (active websites), что влечет возможность установления юрисдикции судами таких штатов. Посередине располагаются сайты разной степени интерактивности, позволяющие пользователю осуществлять с ними обмен информацией. Возможность установления юрисдикции в таких случаях зависит от уровня интерактивности такого сайта и наличия коммерческой составляющей в информации, выступающей предметом обмена.

Применяя данный тест к обстоятельствам дела, суд признал сайт ответчика в достаточной степени интерактивным, так как он позволял разместить заказ на услуги ответчика не только по телефону, но и непосредственно на сайте. К тому же было установлено, что ответчик имел порядка 3000 подписчиков и семь контрактов с интернет-провайдерами на территории штата Пенсильвания. Как следствие, суд отверг аргумент ответчика о случайном характере его контактов с территорией данного штата[133]. Если бы ответчик хотел избежать юрисдикции штата Пенсильвания, он должен был бы, по мнению суда, воздержаться от продажи своих сервисов жителям данного штата. В итоге характер контактов ответчика со штатом местонахождения суда был признан достаточным для установления персональной юрисдикции. В качестве аргумента в пользу разумности такого установления суд сослался на наличие серьезного интереса штата Пенсильвания в рассмотрении споров о нарушении товарных знаков, принадлежащих его резидентам.