Полная версия
Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование
45
Внимательный к современным технологиям читатель увидит здесь прообраз популярной ныне концепции «облачных» вычислений (Cloud Computing).
46
Roberts L. Multiple Computer Networks and Intercomputer Communication // Symposium on Operating System Principles. Gatlinburg. Tennessee, 1967. P. 2. Как видно, идеи, которые положены в основу столь популярного в наши дни движения open source, высказывались еще в середине 60-х гг. XX в. и были положены в основу создания сети «Интернет».
47
См.: American Civil Liberties Union, et al. v. Janet Reno, Attorney General of the United States. 929 F. Supp. 824, E.D. Penn (1996). Данное судебное решение примечательно тем, что содержит в себе достаточно детальное описание истории возникновения сети «Интернет» и ее технических особенностей.
48
В качестве примера можно привести сеть «GLORIAD», запущенную 12 января 2004 г. и объединяющую научно-исследовательские центры России, США, Китая и еще целого ряда стран. Основным направлением деятельности сети является предсказание природных катастроф, ядерные и космические исследования. Скорость передачи данных составляет до 10 Гб/с. Узлов передачи трафика Интернета в данной сети нет. См.: Robert Britt. High-Speed «Other» Internet Goes Global // LiveScience. 15 October 2009.
49
Crawford S. The Digital Broadband Migration: Internet Think // Journal on Telecommunications & High Technology Law. № 5. 2007. P. 469. Гениальная идея основной сети, соединяющей остальные, заключалась в «инкапсуляции». Как сказал Винcтон Серф, «мы считали это конвертами». «Инкапсуляция» означает упаковку информации из локальных сетей в этакий «конверт», который объединенная сеть сможет распознать и переправить дальше. Это можно сравнить с почтовыми службами разных государств, которые договорились писать названия стран по-английски, даже если местный адрес – на японском или хинди. См.: Tim Wu. The Master Switch: The Rise and Fall of Information Empires. N.Y., 2011. P. 198.
50
Abbate J. Op. cit. P. 141.
51
NSFNET Acceptable Use Policy, 1992.
52
Около трети миллиона компьютеров было подсоединено к NSFNET в 1990 г. с удвоением их количества каждый последующий год. См.: Ryan J. A History of Internet and the Digital Future.
53
Abbate J. Op. cit. P. 210. В их числе был и российский сегмент сети «Интернет». В декабре 1993 г. образованная в 1990 г. на базе Курчатовского университета сеть «Relcom» была зарегистрирована в опорной сети США – NSFNET, что ознаменовало получение полного доступа к сети «Интернет» из России. 7 апреля 1994 г. была зарегистрирована доменная зона «ru», что ознаменовало появление рунета – российского сегмента сети «Интернет».
54
Yee Fen Lim. Cyberspace Law: Commentaries and Materials. Oxford, 2002. P. 11–13.
55
Reno v. ACLU, 521 U.S. 844, 853 (1997).
56
В 2003 г. данная поисковая система была поглощена компанией «Yahoo!» и в 2013 г. прекратила работу.
57
См.: Tim Wu. The Master Switch: The Rise and Fall of Information Empires. N.Y., 2011. P. 270.
58
Lessig L. Code. Ver. 2.0. Basic Books. N.Y., 2006. P. 61.
59
В американской литературе приводится достаточно любопытная параллель: «подобно тому, как окончание холодной войны привело к схватке российских финансовых олигархов за покупку государственных активов, так и приватизация Интернета в конце холодной войны вызвала среди новых технологических олигархов в Соединенных Штатах гонку за приобретением первичного онлайн-пространства». См.: Кин Э. Указ. соч. С. 42.
60
American Civil Liberties Union v. Janet Reno, Attorney General of the United States (ACLU v. Reno) {1996}: Yee Fen Lim. Op. cit. P. 4.
61
Post D. Anarchy, State and the Internet: An Essay on Law-making in Cyberspace. 1995. P.2
62
Johnson D., Post D. Law and Borders – The Rise of Law in Cyberspace // Stanford Law Review. № 48. 1996. P. 1370.
63
Reed C. Internet Law: Cases and Materials. Cambridge University Press. 2004. P. 2.
64
United States v. Kammersell (1999): Kerr O.S. The problem of perspective in Internet law. (доступно на сайте www.heinonline.org, последнее посещение – 15 декабря 2006 г.).
65
Reed C. Internet Law: Cases and Materials. P. 15.
66
Volker Haug. Grundwissen Internetrecht. Stuttgart, 2005. S. 8.
67
Якушев М.А. Интернет и право // Законодательство. 1997 № 1. С. 65.
68
Как отмечается в американской литературе, «быть в Сети – означает иметь доступ к компьютеру, которому был присвоен IP-адрес». См.: David Post et al. Cyberlaw Problems of Policy and Jurisprudence in the Information Age. 2003. P. 201.
69
Savin A. EU Internet Law. Edward Elgar: Cheltenham. 2013. P. 104.
70
Как известно, все инновации можно разделить на две группы: «поддерживающие» (sustaining) и «подрывные» (distruptive). Это различие лучше всего описано исследователем инноваций Клейтоном Кристенсеном. «Поддерживающими» инновациями называются улучшения, которые совершенствуют товар, но не угрожают рынку. «Подрывные» инновации, напротив, предвещают полное вытеснение продукта, создавая новые рынки. Christensen С. The Innovator’s Dilemma: When New Technologies Cause Great Firms to Fail. Boston, Massachusetts, USA: Harvard Business School Press. 1997. Интернет является ярким примером «подрывной» инновации или «созидательного разрушения», по Йозефу Шумпетеру.
71
VoIP – построенная на базе протокола IP технология передачи речи по сетям с пакетной коммутацией. Используется для экономии средств при междугородных и международных звонках. Технология допускает интеграцию речи и данных. Одним из известных примеров приложений, использующих данную технологию, является Skype.
72
См., например: Akehurst M. Jurisdiction in International Law // Jurisdiction in International Law // Ed. by W.M. Reisman. Dartmouth, 1999. P. 145; Каюмова А.Р. Понятие и содержание юрисдикции в доктрине международного и внутригосударственного права // Известия вузов. Правоведение. 2011. № 4; Международное право. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков. М., 2011.
73
United Phosphorus Ltd v. Angus Chemical Co., 322 F.3d 942, 948 (7th Cir. 2003): «Юрисдикция – это слово, имеющее много и даже слишком много значений».
74
См., например: Scassa T., Currie R. New First Principles? Assessing the Internet’s Challenges to Jurisdiction // Georgetown Journal of International Law. № 42. 2011. P. 1023. http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2116364
75
Yee Fen Lim. Op. cit. P. 18.
76
Collier J.G. Conflict of Laws. 3rd ed. Cambridge University Press, 2001. P. 71.
77
Международное право. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков.
78
Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 58.
79
Кемрадж А.С. К вопросу о юрисдикции государства в отношении отдельных сегментов сети «Интернет» // Правовые аспекты использования интернет-технологий. М., 2002. С. 10.
80
Данная классификация отражена в положениях Третьего свода норм США о праве международных отношений (Restatement 3rd. of the Foreign Relations Law 1987 г. (§ 401 ff). Она также нашла свое отражение в некоторых правительственных документах Европейского Союза. См., например: Recommendation No R (97) 11 of the Committee of Ministers of member States of the amended Model plan for the classification of documents concerning State Practice in the Field of Public International Law.
81
См.: Молодцов С.В. Некоторые вопросы территории в международном праве // Советское государство и право. 1954. № 8. С. 63.
82
Black’s Law Dictionary 9th ed. 2011. Thomson West. P. 927.
83
См.: Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в сети «Интернет». С. 222.
84
См., например: Dodge W.S. Extraterritoriality and Conflict-of-Laws Theory: an Argument for Judicial Unilateralism // Harvard International Law Journal. 1998. № 39. 101.
85
Dow Jones & Co. Inc. v. Gutnik, [2002] HCA 56, 21 °CLR 575.
86
Yahoo! Inc. v. La Ligue Contre Le Racisme et L’Antisemitisme 145 F. Supp. 2d 1168 (N.D. Cal. 2001).
87
Graham Smith. Internet Law and Regulation. London: Sweet & Maxwell, 2007. P. 665.
88
David Post. Personal Jurisdiction on the Internet: An Outline for the Perplexed // Temple University Law School. June 1998. http://www.temple.edu/lawschool/dpost/outline.htm
89
Black’s Law Dictionary. 9th ed. 2011. Thomson Reuters. P. 929.
90
Ibid. P. 931.
91
Jack H. Friedenthal et al. Civil Procedure. 2nd ed. 1993. § 2.1; Charles Wright. The Law of Federal Courts. 5th ed. 1994. § 42.
92
28 U.S.C. § 1391(d). Brunette Mach. Works, Ltd v. Kockum Indus., Inc., 406 U.S. 706, 714 (1972).
93
Black’s Law Dictionary. 9th ed. 2011. Thomson West. P. 1519.
94
Black’s Law Dictionary. 9th ed. 2011. Thomson West. P. 1027.
95
http://en.wikisource.org/wiki/United_States_Code/Title_28/Appendix/Federal_Rules_ of_Civil_Procedure/Rule_4
96
Детальный анализ законов процессуальных законов штатов в этой части см.: David Thatch. Personal Jurisdiction and the World-Wide Web: Bits (and Bytes) of Minimum Contacts // Rutgers Computer and Technology Law Journal. № 23. 1997.
97
См., например: New York Civil Practice Law. § 302.
98
См.: Ward Classen. A Practical Guide to Software Licensing for Licensees and Licensors. ABA Publishing, 2008. P. 212.
99
Cardozo B. The Growth of the Law. Yale University Press, 1924. P. 9.
100
Freiheit J. Proskauer on International Litigation and Arbitration: Ch. 7 Choice of Law Issues. Selecting the Appropriate Law. www.proskauerguide.com/litigation/7/IV
101
Symeonides S. Choice of Law in the American Courts in 2006: Twentieth Annual Survey // American Journal of Comparative Law. 2006. № 54. P. 697, 712.
102
Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes. American Institute of Law. Proposed final draft, 2007. Reporter’s Мemorandum. P. XIX.
103
ALI Principles of the Law of Software Contracts. Proposed Final Draft, 2009. P. 2.
104
См. детальный перечень в § 423 Restatement 3d of Foreign Relations Law, § 27 Restatement Second on Conflict of Laws.
105
In re Ski Train Fire in Kaprun, Austria on Nov. 11. 2000. 342 F. Supp. 2d 207 (S.D.N.Y., 2004).
106
Соответствующее толкование было дано положениям V и XIV поправок к Конституции США, образующим Due Process Clause Верховным судом США в деле International Shoe v. Washington 326 U.S. 310 (1945).
107
Детальный анализ процессуальных законов штатов в этой части см.: David Thatch. Op. cit.
108
95 U.S. 714 (1877).
109
326 U.S. 310 (1945).
110
Разделение персональной юрисдикции на два типа – general и specific – было впервые сформулировано в знаменитой статье: Arthur von Mehren, Donald Trautman. Jurisdiction to Adjudicate: A Suggested Analysis // Harvard Law Review. № 79. 1966.
111
Данный критерий неоднократно выделялся Верховным судом США: Perkins v. Benguet Consol. Mining Co. 342 U.S. 437 (1952); Helicopteros Nacionales de Colombia, S.A. v. Hall. 466 U.S. 408 (1984).
112
См., например: Bird v. Parsons, 289 F. 3d 865, 873 (6th Cir. 2002); Butler v. Beer Across Am., 83 F. Supp. 2d 1261 (N.D. Ala. 2000).
113
См., например: William Rosenstein & Sons Co v. BBI Produce, Inc., 123 F. Supp. 2d 268 (M.D. Pa. 2000). В данном деле суд указал, что продажи товара ответчиком в данном штате составляли всего 0,05 % от всего объема продаж, чего явно недостаточно для установления общей юрисдикции. Gator.com Corp. v. L.L. Bean, Inc. 341 F.3d 1072 (9th Cir. 2003) (здесь доля продаж в штате в размере 6 % от всего объема продаж была признана достаточной для установления общей юрисдикции, хотя суд и не указал, каков именно процент был сделан непосредственно через интернет-сайт).
114
Данное правило впервые сформулировано Верховным судом США в деле Hanson v. Denckla, 357 U.S. 235, 252 (1958).
115
444 U.S. 286 (1980).
116
Burger King Corp. v. Rudzewicz, 471 U.S. 462 (1985).
117
Nemeyer Q. Don’t Hate the Player, Hate the Game: Applying the Traditional Concepts of General Jurisdiction to Internet Contacts // Loyola Law Review. № 52. 2006. P. 155.
118
Mass. Sch. of Law at Andover, Inc. v. Am. Bar. Ass’n, 107 F.3d, 1026, 1042 (3d Cir. 1997).
119
§ 84 Restatement Second on Conflict of Laws; Barett Edward. Doctrine of Forum Non Conveniens // California Law Review № 35. 1947.
120
Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 330 U.S. 501, 506-07 (1947).
121
Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235, 256 (1981).
122
Iragorri v. United Techs. Corp., 274 F.3d 65, 71, 73 (2d Cir. 2001).
123
Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235, 256 (1981).
124
Hatzlachh Supply, Inc. v. Tradewind Airways, Ltd, 659 F. Supp. 112 (S.D.N.Y., 1987); Canadian Overseas Ores Ltd. v. Compania de Acero del Pacifico S.A., 528 F. Supp. 1337 (S.D.N.Y., 1982).
125
Blanco v. BancoIndus. de Venezuela, S.A., 997 F.2d 974 (2nd Cir. 1993).
126
Doe v. Hyland Therapeutics Div., 807 F. Supp. 1117 (S.D.N.Y. 1992).
127
См., например: Johnson D., Post D. Op. cit.
128
В литературе его даже именуют аномалией в мире киберюрисдикции. См.: Yvonne Beshany., Sean Shirley. Cyber-Jurisdiction: When Does Use of the Internet Establish Personal Jurisdiction? // Alabama Law. № 63. 2002. P. 38.
129
937 F. Supp. 161 (D. Conn. 1996).
130
Данный подход был реализован и в иных судебных решениях того периода. См., например: Maritz, Inc. v. Cybergold, 947 F. Supp. 1328, 1330–33 (E.D. Mo. 1996). В данном деле расположенная в Калифорнии компания, предоставлявшая услуги рекламы по электронной почте, была признана подпадающей под юрисдикцию суда в Миссури, поскольку ее веб-сайт был доступен на территории указанного штата и на него было осуществлено порядка 300 запросов с его территории.
131
952 F. Supp. 1119 (W.D. Pa. 1997).
132
Во многом такой подход американских судов к пассивным сайтам обусловлен аналогией с размещением рекламы в общенациональных средствах массовой информации: доступность такой рекламы в определенном штате не является по общему правилу основанием для установления юрисдикции суда такого штата. См.: Thomson G. Personal Jurisdiction in Internet-Related Litigation / Online Contract Formation ed. by S. Kinsella and A. Simpson. 2004. P. 503 ff.
133
Суд не поленился при этом привести пример случайного контакта, транслированного на материю сети «Интернет»: ситуация, когда житель штата Калифорния взял с собой в путешествие компьютер и использовал его на территории штата Пенсильвания для получения доступа к сервисам ответчика.
134
Toys «R» Us, Inc. v. Step Two, S.A., 318 F.3d 446, 452 (3d Cir. 2003).
135
Shamsuddin v. Vitamin Research Prods., 346 F. Supp. 2d 804, 809 (D. Md. 2004).
136
См., например: Kevin McMunigal. Desert, Utility and Minimum Contracts: Toward a Mixed Theory of Personal Jurisdiction // Yale Law Journal. № 108. 1998. P. 189; Daniel Steurer. The Shoe Fits and the Lighter is Out of Gas: The Continuing Utility of International Shoe and the Misuse and Ineffectiveness of Zippo // Colorado Law Review. № 74. 2003. P. 319–325. Например, в деле Ty Inc. v. Clark (N.D. Ill. 2000) суд, рассматривая вопрос о возможности установления персональной юрисдикции в отношении ответчика из Великобритании, признал веб-сайт умеренно интерактивным (допускался обмен сообщениями по e-mail, но без возможности размещения заказа на самом сайте, пользователю могла быть отправлена форма заказа для распечатывания и последующего направления ответчику по обычной почте). Однако такая интерактивность, по мнению суда, являлась недостаточной для установления юрисдикции.
137
Yokoyama D. You Can’t Always Use the Zippo Code: The Fallacy of a Uniform Theory of Internet Personal Jurisdiction // DePaul Law Review. № 54. 2004–2005. P. 1167–1168.
138
Как отмечается в литературе, в таких случаях в соответствии с установившейся Верховным судом США практикой (Calder v. Jones, 465 U.S. 783, 1984; Keeton v. Hustler, 465 U.S. 770, 1984) должен применяться effects test, в соответствии с которым юрисдикция может быть установлена в отношении нерезидента в случае совершения им умышленного деяния, причинившего вред истцу на территории, где находится суд. Применение теста Zippo для данной категории дел не только не адекватно, но и противоречит упомянутым решениям Верховного суда США. Тем не менее многие суды при рассмотрении споров о диффамации в сети «Интернет» используют в качестве основания для установления персональной юрисдикции Zippo тест, модифицированный требованиями наличия направленности сайта на территорию штата истца. См.: Borchers P. Internet Libel: The Consequences of a Non-Rule Approach to Personal Jurisdiction // Northwestern University Law Review. 2004. Vol. 98, No. 2.
139
Edelson v. Ch’ien 352 F. Supp. 2d 861 (N.D. Ill. 2005).
140
Bell v. Imperial Palace Hotel/Casino, Inc., 200 F. Supp. 2d 1082, 1091 (E.D. Mo. 2001); Molnlycke v. Dumex, 1999 (E.D. Pa. 1999).
141
Mink v. AAAA Dev. LLC, 190 F.3d 333 (5th Cir. 1999); MJC-A World of Quality, Inc. v. Wishpets Cp., Ltd, № 0 °C 6803 (N.D. Ill. Aug. 27, 2001).
142
Yokoyama D. Op. cit. P. 1194.
143
См. обзор подходов по федеральным окружным судам США: Trammel A., Bambauer D. Personal Jurisdiction and the «Interwebs» // Cornell Law Review. Vol. 100. 2015, P. 1150.
144
Williams v. Advertising Sex (N.D. W.Va. 2007).
145
ALS Scan v. Digital Services Consultants, Inc., 293 F. 3d 707 (4th Cir. 2002); Revell v. Lidov, 317 F.3d 467 (5th Cir. 2002); Neogen Corp. v. Neo Gen Screening, Inc., 282 F.3d 883, 890 (6th Cir. 2002); Jennings v. AC Hydraulic A/S, 383 F.3d 546 (7th Cir. 2004); Fairbrother v. Am. Monument Found., LLC, 340 F. Supp. 2d 1147, 1156 (D. Colo. 2004).
146
318 F.3d 446, 451 (3d Cir. 2003).
147
Viz Commc’ns, Inc. v. Redsun No. C-01-04235 JF, 2003 WL 23901766 (N.D. Cal. Mar. 28. 2003).
148
Arista Records, Inc. v. Sakfield Holding Co., 314 F.Supp.2d 27 (D.D.C. 2004).
149
Rustad M. Internet Law in a Nutshell. St. Paul: MN, 2009. P. 72.
150
Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI, 2007. P. 93.
151
Ibid. P. 95–96.
152
Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI. 2007. P. 124.
153
Euromarket Designs Inc. v. Crate & Barrel Ltd., 96 F. Supp. 2d 824 (N.D. III. May 16. 2000).
154
Toys «R» Us, Inc. v. Step Two, S.A. 318 F.3d 446, 451 (3d Cir. 2003).
155
Graham Smith. Op. cit. P. 682.
156
(N.D. Cal. 1999).
157
Klaxon Co. v. Stentor Elec. Mfg. Co., 313 U.S. 487, 496 (1941).
158
Smith Gregory. Choice of Law in the United States // The Hastings Law Journal. № 38. 1987. P. 1043–1044.
159
Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 396.
160
Nedlloyd Lines B.V. v. Superior Court, 3 Cal 4th (1992).
161
§ 187 (2) Restatement (Second) on Conflict of Laws.
162
Правда, оно все же может иметь некоторое значение для толкования договора как выражающее волю сторон.
163
Данное правило во многом представляет собой адаптацию к современным цифровым реалиям положений § 109 (a) UCITA, согласно которому применительно к сделкам, связанным с распространением цифрового контента, в отсутствие соглашения сторон об ином применяется право страны, где находится лицензиар. Однако если договор заключен с потребителем и предполагается передача копии произведения на материальном носителе, то применяется право штата, где должна была быть осуществлена такая доставка.
164
ALI Principles of the Law of Software Contracts. Proposed final draft. 2009. P. 88.
165
Scoles E., Hay P., Borchers P. Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul. MN. 2004. P. 975.
166
Ibid. P. 976.
167
UCC Article 1, General Provisions (2001) Summary. 2013. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws //http://www.uniformlaws.org/ActSummary. aspx?title=UCC%20Article%201,%20General%20Provisions%20(2001)
168
2006 Uniform Commercial Code Survey: Introduction // The Business Lawyer. № 62. August 2007. P. 1555–1558. Единственной территорией, имплементировавшей новую редакцию § 1-301 ЕТК, были Американские Виргинские острова.
169
Специалисты в области международного частного права отмечают, что схожее правило содержится лишь в колизионном праве Польши, Макао (административной единицы Китая с особой правовой системой), Анголы и Мозамбика. См.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 264.
170
Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency // Conflict of Laws in a Globalized World / Еd. by E. Gottschalk, R. Michaels, G. Rühl, & J. von Hein. Cambridge University Press. 2007. P. 163.
171
Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI. 2007. P. 144. Ginsburg Jane. Copyright without borders: Choice of forum and choice of law for copyright infringement in Cyberspace // Cardozo Arts & Entertainment Law Journal. № 15. 1997. P. 154.
