Избранные работы польского периода

Также несменяемы члены Федерального суда Швейцарии, которые могут быть отстранены от должности только по приговору уголовного суда196. Также федеральные судьи Соединенных Штатов Америки подлежат отстранению только в том случае, если палата представителей выдвинула против них обвинение в измене государству, взяточничестве или другом тяжелом преступлении и если Сенат их за это осудил197.

В России принцип несменяемости был введен и последовательно применялся судебными уставами 1864 г. Сенаторы (члены Верховного суда) отвечали только в порядке уголовного преследования. Судьи общих судов в порядке дисциплинарного производства подвергались лишь взысканиям, а при трех взысканиях в течение одного года должны были предаваться уголовному суду. Судья мог быть отстранен от должности только: 1) на основании приговора уголовного суда; 2) когда он после назначения не приступил без уважительных причин к исполнению служебных обязанностей в установленный законом срок (оценка причин принадлежала общему собранию суда, в который он был назначен); 3) когда по причине тяжкой болезни не исполнял служебных обязанностей в течение года и подал просьбу об отставке и 4) на основании постановления общего собрания кассационных департаментов Сената в случае осуждения уголовным судом к какому-либо наказанию, даже не связанному с потерей прав службы, в случае нахождения под арестом за долги либо признания несостоятельным должником. Эти положения в полной мере обеспечивали независимость русских судьей. Но их положение значительно ухудшилось после принятия новеллы в 1885 г., создавшей Высший дисциплинарный суд и предоставившей ему право освобождения и перевода судей на другую должность по предложению министра юстиции, причем ни состав этой комиссии, ни порядок рассмотрения не гарантировали беспристрастности приговоров198.

III. Против принципа несменяемости выдвигаются разные обвинения, однако все они вызваны главным образом непониманием и неправильным представлением о сущности этого принципа. Так, например, говорят, что несменяемость не в состоянии улучшить состава судов и сделать из плохих судей хороших199, забывая, что она должна быть введена не для преумножения личных достоинств судей, а для обеспечения их независимости, дающей возможность сохранения беспристрастности. Многие отождествляют несменяемость с безответственностью, другие – с отсутствием служебной карьеры и повышений.

«Несменяемость, – говорит, например, Pelletan, – это безответственность; безответственность означает безнаказанность, а безнаказанность всегда является стимулом ко всему плохому, что кроется в человеке». «Что за безумие200, – вопрошает Ludwik Blanc – сделать судью несменяемым! Видя, что все вокруг изменяется, а он один остается несменяемым, он может вообразить, что принадлежит к иной расе, чем граждане, обращающиеся к нему с заявлениями и которые никогда не станут его судьями»201. Также неоднократно высказывалось мнение, что принцип несменяемости не согласовывается с той или иной формой правления: во Франции говорят, что несменяемость противоречит республиканскому правлению202, в Соединенных Штатах – что она противоречит настоящему народовластию203, в России – что она ограничивает монархические принципы204.

В действительности несменяемость может существовать в каждом правовом государстве, основанном на принципе разделения властей, поскольку несменяемость не является безответственностью, а означает лишь то, что судья, назначенный один раз, не может быть смещен по прихоти начальства. Это необходимо всего лишь для обеспечения беспристрастности судьи при осуществлении правосудия. И ничего более.

«Как только несменяемость перестает обеспечивать стороны и начинает защищать личность судьи, она утрачивает смысл существования»205.

Единственное действительно серьезное обвинение против несменяемости состоит в том, что она вынуждает оставлять на службе судей, либо оказавшихся неспособными и ленивыми, либо потерявших работоспособность в результате старческого одряхления или болезни. Касательно первых можно сказать, что при разумной системе замещения судейских дожностей таких судей будет немного, при этом лучше иметь нескольких неспособных судей, чем сделать сменяемыми всех остальных206. Что касается вторых, то существуют способы, понуждающие их к отставке без подрыва принципа несменяемости. Во-первых, можно решить, что каждый судья в определенном возрасте либо подает в отставку, либо отстраняется от должности. Этот способ используется в некоторых законодательствах. Так, например, во Франции предельный возраст установлен для членов судов 70 лет, а для судей верховного (кассационного) суда – 75 лет. В Пруссии, Баварии, Бадене, Саксонии и в некоторых других немецких государствах для всех судей установлен одинаковый возраст – 65 лет. В Италии – 65 лет для всех судей, кроме судей апелляционного и кассационного судов, для которых возраст продлен до 70 лет. Преимущество этого способа смещения судей состоит в том, что момент, в который судья должен оставить свой пост, определен заранее, поэтому он никогда не наступает внезапно, а судья, зная заранее, что его ожидает, может разумно к этому подготовиться. Однако эту систему нельзя признать рациональной, поскольку старость и беспомощность не у всех возникают одновременно. Gladston, Thiers, Mommsen, Clemenceau и многие другие выдающиеся люди даже в очень преклонном возрасте сохранили здравый рассудок и работоспособность, при этом иные, достигнув 40 лет, становятся дряхлыми инвалидами. А опыт, приобретавшийся на протяжении долгих лет выполнения служебных обязанностей, имеет особенно большое значение для надлежащего несения обязанностей судьи, требующих сноровки в толковании и применении законов, знания жизни и человеческой психики. Кроме того, с возрастом страсти ослабевают и устанавливается необходимое для хорошего судьи умственное равновесие. Поэтому благодаря системе «предельного возраста» правосудие может потерять самых честных своих служителей. Установление предельного возраста имеет смысл в тех профессиях, в которых нужна сила и физическая подготовка, например, в военной службе, на флоте, в инженерном деле и т.п. Но деятельность судьи не требует ни хороших мышц, ни острых чувств; работа судьи исключительно умственная, духовная, а дух человека хранит силу намного дольше, чем тело. И недаром везде и всегда народ избирал судьями людей в возрасте207. Лучшими судьями в мире являются судьи Высшего суда Англии и федерального суда Соединенных Штатов Америки. Они занимают должности пожизненно и исполняют служебные обязанности до глубокой старости208.

Французские авторы свидетельствуют, что Закон 1852 г., который ввел эту систему, вызвал очень вредные последствия. «Зло, причиненное данным законом магистратуре, не поддается исчислению. Лишились магистратуры наиболее уважаемые светочи: возникло скандальное явление слишком быстрых успехов и преждевременного служебного роста, сильно пошатнулось уважение к старости»209. «Из правосудия, – писал знаменитый французский адвокат Odillon Barrot, – удалены все судьи пожилого возраста, как в лесу спиливают старые деревья, чтобы дать жизнь и свет молодым. Здесь применено выражение, употребляемое в армии: облегчить повышение. Но цель не достигнута. Когда старые судьи, осужденные на смерть в назначенный день, разочарованные, деморализованные, задолго до срока начали более чем небережно исполнять требования професии, в которой для них уже не было будущего, около них появилась горячая молодежь, нетерпеливо ожидающая обещанного роковым законом повышения. Ах, если бы тогда, когда я имел честь выступать перед всеми этими сановниками кассационного суда, (подразумеваю) Henriota de Panseya, Gandona, Karno, Lapanje и иных, уже достигших 80 лет и предававших своим выводам такой большой авторитет благодаря своему долголетнему опыту, если бы мне тогда сказали, что наступит день, в котором их удалят из святыни как беспомощных, я бы кричал о святотатстве»210.

Следовательно, не нужно освобождать всех судей, достигших определенного возраста. Поэтому более предпочтительным является иной способ: в отношении каждого судьи, достигшего предельного возраста, должен быть поставлен и решен вопрос, может ли он исполнять служебные обязанности по-прежнему или должен уйти211. Но кто может решить этот весьма щекотливый вопрос? Поручить это министру юстиции было бы опасно, учитывая независимость судей, поскольку министр мог бы сделать это способом устранения самых независимых, т.е. наилучших, судей.

В некоторых государствах для освобождения от должности престарелых судей необходимо постановление дисциплинарного суда (в Пруссии, Саксонии, Бадене)212. Лучшая система принята в Бельгии: судья по достижении установленного возраста обязан подать в отставку, а если он этого не сделает в течение месяца после получения соответствующего предложения от председателя своего суда, то вопрос об отставке решается после рассмотрения письменного объяснения судьи, если оно было представлено, на общем собрании членов суда213. Еще проще было бы решить, чтобы в отношении каждого достигшего предельного возраста судьи председатель суда обязан был бы поставить на общем собрании членов суда вопрос: может ли судья выполнять свои обязанности по-прежнему? Этот вопрос председатель должен был бы ставить каждые – два-три года. Такой же процедурный порядок применяется в случаях утраты судьей работоспособности в результате тяжелой болезни. На практике этот способ применяется в некоторых европейских законодательствах: во Франции, Бельгии, Пруссии и некоторых других странах тяжело заболевший судья может быть снят с должности постановлением общего собрания суда, соответствующего специальной комиссии, или дисциплинарного суда.

Во Франции согласно Закону 1824 г. это делал апелляционный суд, но закон с 1883 г. зaменил его кассационным судом, мотивируя это тем, что апелляционные суды были слишком снисходительны214. Но это объяснение неправильно, поскольку речь идет не о том, какой суд будет более суров, а о том, какой из них лучше знает состояние судьи и может определить тяжесть его заболевания. С этой точки зрения наиболее соответствующим является суд, членом которого является данный судья, поскольку его коллеги лучше всех знают, может ли он еще работать и может ли он быть полезен своими знаниями, опытом и моральным влиянием. Если бы даже коллеги допускали иногда излишнее попустительство больному судье, то из этого следовало бы только то, что они желают разделить между собой его работу и ответственность за надлежащее ее выполнение.

Третий случай, когда возникает необходимость отстранения судьи, связан с совершением им тяжкого проступка. Очевидно, что в этих случаях судья может быть привечен к уголовной или дисциплинарной ответственности. Следует также понимать, что уголовный суд в случаях, предусмотренных в уголовном законе, например в случае взяточничества, может отстранить судью от должности. Такое право может быть предоставлено также дисциплинарному суду, как упоминалось выше, с тем условием, чтобы он был правильно организован и чтобы порядок дисциплинарного производства обеспечивал вынесение справедливых приговоров (см. разд. V).

VII Повышения и награды 215

I. Принцип несменяемости утрачивает свое значение и становится пустым звуком без содержания, если вышестоящая власть, не имеющая права освободить судью или перевести на другую должность, может по своему усмотрению его повышать в должности и награждать. Надежда на получение повышения, или увеличение содержания, или на получение какой-либо награды, какого-то отличия может влиять на судью даже больше, чем страх потерять должность, поскольку отстранение судьи является очень важной вещью, такое средство употребляется редко и в связи с какими-то особыми обстоятельствами, но на повышения и награды министр может быть весьма щедр. Об этом правильно сказал Ch. Comte: «Большие надежды сильнее влияют на человеческое сердце, чем маленькие опасения».

Возможность повышения либо получения награды независимо от служебных заслуг, только по протекции или благодаря отношению начальства деморализует судей и превращает их в обычных чиновников-карьеристов, беспокоящихся прежде всего о получении благосклонности вышестоящих. Карьеризм вообще пагубное и поэтому нежелательное явление. Но в сфере правосудия, где на первом плане должна быть беспристрастность суда, он является просто гибельным. Сенатор Закревский верно подметил, что «противнее судьи-карьериста может быть только священник-карьерист»216.

Зависимость судьбы судьи от признания министра юстиции порождает фаворитизм, опеку, протекционизм, непотизм. К каким это приводит последствиям при назначении судей, было показано выше. Но более худшие последствия будет иметь эта система при повышении судей (по должности), поскольку, как правильно отметил сэр Robert Walpole, «люди меньше думают о том, что им было дано, чем о том, что им дано будет»217, следовательно, будут более послушны тому, от кого зависит их продвижение, чем тому, кому обязаны своему назначению218.

Многочисленные работы французских авторов, посвященные организации судов во Франции, изобилуют нареканиями на господствующую систему повышения судей министром. Нарекания эти начались уже в первой четверти XIX столетия. Генеральный прокурор Bellart писал в 1815 г. министру юстиции: «Все приемные влиятельных лиц переполнены просящими. Кто хочет стать судьей или получить повышение, не знает иных способов, чем склонить на свою сторону двор и столицу. Это письма, упреки, требования, я бы сказал, почти давление и т.д. без конца. Если это движение будет нарастать, то придет время, когда будут требовать судейской должности с пистолетом в руке»219. Такие же жалобы повторяются во времена Июльской монархии220, а в 1859 г. министр Delangle писал в циркуляре, направленном прокурорам: «Едва освободилась должность судьи, порою даже раньше, чем смерть или отставка откроют вакансию, как судьи, считающие себя достойными получения этой должности, уже торопятся: одни – просить лично, другие присылать прошения и рекомендательные письма. Такие меры далее недопустимы. Я не знаю ничего более неуместного, чем визиты, во время которых кандидат, полностью поглощенный желанной целью, не смущаясь, унижает своих коллег как возможных соперников. Я прошу Вас сообщить мое мнение судьям Вашего округа, и пусть они лучше избавят меня от этих визитов, более вредных, чем полезных для просьб, которых я даже не хочу выслушивать»221. Это не был единственный в своем роде циркуляр: похожие издавалсь также другими министрами222. До наших дней не смолкают жалобы на фаворитизм; их можно встретить в любой работе, посвященной французскому судоустройству, они непрестанно повторяются на заседаниях парламента223. Один из министров выразился примерно так: «Есть две категории судей: те, которые работают, и те, которые продвигаются»224.

Два обстоятельства способствовали буйному расцвету фаворитизма во Франции: разделение судейских должностей на ряд степеней и рангов225 и, кроме того, нездоровые обычаи, укоренившиеся во французском парламентаризме, а именно постоянное вмешательство депутатов и сенаторов в вопросы назначения и продвижения судей226.

Фаворитизм, хоть и в меньшей степени, существует или существовал и в других государствах, где продвижение и награждение судей также зависело от воли начальства. В Германии, например, во время обсуждения законопроекта о судоустройстве (1877 г.) депутат Windhorst утверждал, что когда он был министром юстиции в Ганновере, его со всех сторон засыпали просьбами об орденах и титулах227. В Австрии, где продвижение судей зависело от аттестации председателей судов, неоднократно раздавались голоса, осуждающие «позорное вытаптывание приемных председателей судов его членами»228. В Италии до судебной реформы (в 1907 г.), так же как и во Франции, министерство юстиции использовало назначение на судейские должности как средство борьбы во время политических выборов, покупая за назначение голоса избирателей или отказ кандидата от участия в выборах229.

II. Очевидно, наиболее действенный способ охраны судей от произвола в продвижении и награждении заключался бы в отмене всевозможных служебных отличий, уравнивании служебных должностей, а также в отмене различных наград. Эта мысль высказывалась неоднократно. Так, Arminjon говорит: «Чтобы достойно выполнять свои высокие и благородные функции, судьи не должны быть ни зависимыми, ни подчиненными кому-либо, ни иерархично организованными». «Теперь, – писал второй автор в докладе, направленном в Лигу защиты прав человека, – судьи, несмотря на несменяемость, находятся в совершенной зависимости от политической власти, поскольку требуют повышений: нужно вырвать это зло с корнем и отменить повышения»230.

В значительной степени идеал абсолютно независимого судьи воплотился в Англии. Служебной карьеры в английском судоустройстве практически не существует. Судьи графств не могут стать судьями высшего суда, а судьи этого суда принципиально считаются равными, хотя и между ними существуют отличия по степени и рангу, но не столь значительные, чтобы могли развить нездоровое соревнование в тесном кругу (только 33) столь выдающихся лиц на закате их замечательной юридической карьеры. Кроме того, они получают колоссальное содержание, и поэтому без преувеличения можно сказать, что они недоступны ни для опасений о своей судьбе, ни для надежд на ее улучшение. «Нет такого человеческого существа, – сказал Parker, – улыбка или нахмуренные брови которого, нет такого правительства, либерального ли, консервативного ли, благосклонность или враждебность которого могли бы ускорить биение пульса английского судьи на его судейском кресле или хоть бы на волосок поколебать постоянное равновесие правосудия»231.

Претворение в жизнь идеала независимого судьи стало возможно в Англии благодаря тому, что число судей высшего суда очень ограничено, поэтому лорд-канцлер имеет возможность избирать судей из лучших, опытнейших и имеющих наилучшую репутацию адвокатов, а казна может выплачивать им громадное содержание. Иным является судоустройство в государствах континентальной Европы, складывающееся из тысяч судей232. Разве можно было бы предоставить им всем одинаковые должности и лишить надежды на возможность улучшения своего служебного положения? Судьи отличаются друг от друга способностями, возрастом, теоретической подготовкой, профессиональным опытом. Было бы несправедливо не учитывать этих отличий233. Кроме того, служебная карьера необходима в качестве стимула к лучшему исполнению обязанностей. Только немногие особенно выдающиеся люди в своей деятельности руководствуются чувством долга, получая наивысшее моральное удовлетворение от надлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей. Зато обычные люди не могут обойтись без внешнего поощрения. «Если ситуация человека остается неизменной, если не видит он перед собой никакого будущего, если ничего уже не может изменить его положения, то в нем гаснет внутренний жар, та энергия воли и мысли, которая будит в человеке его стремление вперед, его постоянные надежды, свойственные ему от рождения до самой могилы»234. Следовательно, служебная карьера является институтом вполне естественным и полезным. Речь идет только о том, чтобы в жизни она приносила желанные плоды, заинтересовывая судей в наилучшем исполнении их обязанностей. Для достижения этой цели необходимо, чтобы единственным основаним повышения были действительные заслуги, чтобы награду получил тот, кто ее заслуживает, и чтобы как можно меньше места оставалось для произвольного усмотрения. Для этого разумный порядок продвижения судей должен основываться на двух принципах235.

Во-первых, каждому судье, безупречно исполнявшему свои обязанности, должно быть дано право на улучшение служебного положения через определенные промежутки времени. Это повышение выступает естественной наградой за четкое исполнение служебных обязанностей и мотивом для старания в будущем. Это предотвращает, с одной стороны, как отметил Bentham, разочарование, а с другой стороны – охлаждение к службе236. Но высших должностей меньше, чем низших, так что если ожидать, пока они сделаются вакантными, то только часть судей может получить такое повышение. Поэтому нужен еще другой способ улучшения судебного положения судей, который мог бы одинаково распространяться на всех. Таким способом является периодическое увеличение жалованья каждого судьи, безупречно исполняющего свои обязанности.

Во-вторых, в дополнение к принципу безусловности повышения должен быть принят принцип награждения за особые заслуги. Несомненно, что в многочисленной судейской корпорации существуют большие различия между отдельными членами в степени одаренности, подготовки, трудоспособности. Справедливость требует, чтобы каждого вознаграждали в соответствии с его достоинствами и заслугами.

С этой точки зрения наиболее правильной представляется такая система, при которой все судьи получают переодическое увеличение содержания, а открывающиеся вакансии на высших ступенях служебной лестницы замещаются частично по старшинству службы, частично вне очереди, за особые заслуги. При этом для избежания произвольного внеочередного занятия должностей необходимо, чтобы кандидатов на повышение определяли не органы власти по своему усмотрению, а судейская коллегия либо составленные из судей комиссии.

III. Ни в одном из западноевропейских государств служебная карьера судей до сих пор не поставлена рационально. В некоторых применяется принцип постепенного повышения выплат, но повышение в должности производится без надлежащей оценки служебных достоинств судей. Иные ввели более разумный способ повышения, упуская, однако, периодическое увеличение содержания. Периодическое повышение выплат принято в некоторых немецких государствах (Пруссия, Саксония, Бавария, Баден, Гессен, Мекленбург и др.). В Италии и Бельгии размер выплат вырастает автоматически за определенный короткий промежуток времени (два, три, четыре года). Причем обычный размер оплаты каждой ступени иерархии (например, уездного судьи) больше, чем начальный размер следующей ступени (например, судьи земского суда), так что переход на более высокую должность не всегда выгоден судьям, и они не имеют такого сильного стимула к поиску повышения, как в других государствах, в которых судьи не получают периодических прибавок к выплатам237. Но повышение в немецких государствах оставлено на усмотрение министра, учитывающего при этом мнения председателей судов, полученные на втором государственном экзамене оценки, а также время службы238. В Австрии выплаты судьям увеличиваются каждые пять лет, но эти повышения очень незначительны; существенное увеличение наступает при повышении, зависящем от мнения председателя суда и одобрения министра. Неудивительно, что в Австрии также слышны жалобы на фаворитизм239.

Во Франции240 система периодического увеличения выплат не была принята; размер содержания зависит от местности, в которой служит судья: для разных местностей в зависимости от предполагаемой стоимости жизни устанавливаются разные размеры выплат. Порядок повышения (по должности) судей был определен Законом 1908 г. и изменениями, внесенными законами в 1919, 1922 и 1924 гг. Министр имеет право замещать вакансии на судебные должности только лицами, внесенными в список кандидатов на повышение, который составляется ежегодно на основании мнений председателей судов и прокуроров, комиссией из старшего председателя, генерального прокурора и четырех судей кассационного суда по выбору министра юстиции, а также из членов совета министерства юстиции. Но список не имеет обязательного значения при назначении на высшие судейские должности в кассационном суде, первых председателей и прокуроров апелляционных судов, председателя и прокурора парижского трибунала. Кроме того, министр юстиции может заместить помимо списка часть вакансий лицами, специально указанными в законе (судей I и II инстанции назначать на должность с содержанием, равным тому, которое они получают, заместителей генерального прокурора – на должность судьи II инстанции и т. п.). И тем самым усмотрение министра юстиции еще очень много значит, не говоря уже о том, что способ составления списка (на основании мнений председателей и прокуроров без участия судебных коллегий), а также возможность министра влиять на подбор членов комиссии и непосредственная зависимость от него некоторых ее членов не гарантируют безусловной справедливости при повышении и не предотвращают личной протекции241.

В Италии самовластие министра при повышении судей было ограничено Законом 1907 г.242, замененным нынедействующим Законом 1923 г.243 Введенная последним законом система достаточно сложна. Сущность ее заключается в том, что продвижение помощников судей в судьи судов первой инстанции осуществляется на основании «списка повышения», составляемого «судебным советом» апелляционного суда, состоящего из первого председателя, генерального прокурора, одного из председателей департаментов, одного судьи и председателя суда первой инстанции. Список составляется на основании проведенной соответствующими властями аттестации относительно способностей, образования, трудолюбия и поведения, а также в целом работы помощников судей, исполнявших служебные обязанности не менее трех лет. Как помощники, так и министр могут требовать пересмотра постановления судебного совета высшим советом магистратуры при кассационном суде. Помощник, признанный окончательно не заслуживающим повышения, подлежит освобождению от должности. Повышение судей судов первой инстанции в апелляционные судьи осуществляется по трем спискам, составляемым этим высшим советом: обычного повышения, повышения по выбору и повышения за особые заслуги. В начале вакансии в определенных на каждый год размерах замещаются судьями, указанными в третьем списке, затем 4/5 вакансий – из второго списка и 1/5 из первого. Если внесенный в список судья не получит повышения в течение трех лет, то он подлежит новой оценке. Также повторно оценивается кандидат, признанный незаслуживающим повышения, и в случае негативного решения происходит освобождение его от должности. Замещение вакансий в кассационном суде также осуществляется не в порядке кооптации общим собранием, а согласно списку, составленному специальной комиссией в составе пяти членов из числа председателей и судей кассационного суда.