Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

В основе классификации гражданско-правовых договоров лежит признак, определяющий содержание правовой связи, возникающей в силу договора, по которому приверженцы хозяйственного права дифференцировали хозяйственные договоры на имущественные и организационные[50]. Другие авторы в качестве критерия организационных договоров указывали на примат передачи имущества: «договоры, применяемые в сфере имущественных отношений, в зависимости от предмета регулирования можно разделить на две основные категории: организационные и непосредственные. В договорах первой категории предусматриваются действия, не связанные с передачей материальных благ, договоры второй категории направлены на обеспечение действий, связанных непосредственно с передачей материальных благ»[51].

Основной проблемой дифференциации организационных отношений являлось преобладание в советской экономике метода субординации, ведения планового хозяйства, отдание предпочтения в организационных процедурах административно-правовому договору, направленному на формирование товарного производства и распределения[52]. На важность организационных отношений в сфере гражданско-правового регулирования обратил внимание О.А. Красавчиков, который указал на то, что организационные формы и отношения в гражданско-правовых отношениях строятся на основе координации, а не на началах субординации[53]. В.М. Горшенев выделял организационные отношения, которые находятся в одной плоскости с организуемыми и связаны с ними последовательно, по горизонтали. Организационные отношения складываются в сфере управления на разных его уровнях для упорядочения (нормализации) процессов в «организуемых» отношениях. Конечной целью всех организационных отношений является наиболее эффективное упорядочение (регулирование) «организуемых» отношений[54].

Однако организационные начала в гражданско-правовом регулировании являются неотъемлемой частью любых отношений, в том числе и имущественных. О.С. Иоффе, критикуя О.А. Красавчикова, указывал, что организованность есть неотъемлемое свойство общественных отношений и невозможно отсекать ее от правовой организации отношений объявляя особым гражданско-правовым организационным отношением[55], а исключение организационных начал из имущественных отношений в целях признания их самостоятельности неизбежно повлечет прекращение (или невозникновение) самих имущественных отношений[56]. В литературе также отмечается, что организационные отношения выступают лишь как элемент, сторона имущественных отношений или как начальная стадия их становления и потому не могут быть признаны самостоятельным видом общественных отношений. Некоторые организационные отношения могут регулироваться и регулируются нормами гражданского права, но не занимают самостоятельного места в составе его предмета[57].

В действующем российском законодательстве и в доктрине отсутствует подробно разработанная парадигма организационного отношения. Организационные отношения сегодня рассматриваются не только как отношения в области предпринимательской деятельности, но также в качестве самостоятельного типа правоотношений[58], достаточно широко используемых в сфере гражданского оборота в целом[59]. Поскольку организационные отношения опосредуют неимущественные связи субъектов гражданского оборота, и их содержание сводится к созданию условий для их взаимодействия, они должны рассматриваться в качестве одного из видов управления. В преломлении принципов правонаделения и самостоятельности субъектов гражданского оборота данный вид управления следует квалифицировать как самоуправление имущественно обособленных субъектов, обладающих имущественно-распорядительной самостоятельностью[60]. Организационные отношения следует относить к числу неимущественных отношений, связанных с имущественными, поскольку они опосредуют процесс взаимодействия субъектов гражданского оборота по поводу оптимизирования и упорядочения динамики товарно-денежных связей[61]. В этом смысле их следует отличать с одной стороны от личных неимущественных отношений, так как личный характер не является для них критериальным признаком, а с другой стороны от отношений так называемой интеллектуальной собственности, в связи с отсутствием в них компоненты, связанной с исключительными правами.

Нельзя согласиться с мнением, согласно которому «в качестве организационных… могут выступать лишь те общественные отношения, в которых одна сторона организует деятельность (управляет деятельностью) другой стороны. Осуществляемая в рамках организационных отношений деятельность предполагает подчинение одной стороны этих отношений другой… Отсутствие подчиненности в общественных отношениях исключает их организационный характер»[62]. В координации экономической деятельности подчиненность, основанная на частноправовых властных правомочиях, составляет основу деятельности по согласованию действий координируемых субъектов. Но это, однако, совершенно не означает, что любое организационное отношение всегда содержит в своем составе властное правомочие. Отсутствие властного правомочия в составе гражданского правоотношения совершенно не отрицает отсутствие в нем организационного содержания. Основным критерием здесь является не содержание правоотношения (т. е. наличие или отсутствие властных правомочий в его структуре), а непосредственная цель организационного отношения, которая направлена на упорядочение, согласованность, организованность (нормализацию) соответствующего акта или процесса[63] (например, экономической деятельности хозяйствующих субъектов в случае координации этой экономической деятельности). Яркими примерами таких организационных отношений являются правовые связи, возникающие при заключении договоров о совместной деятельности, предварительных договоров, различных видов рамочных договоров (генеральный полис страхования, договор об открытии кредитной линии, договор поставки, отдельные виды транспортных договоров при смешанном сообщении, узловые соглашения, мультимодальные перевозки и др.).

С другой стороны, точно так же неверно утверждать, что всякие организационные отношения, складывающиеся в рамках предмета гражданско-правового регулирования, основываются только на координационных началах[64], поскольку координация представляет собой лишь один из способов правового воздействия, который основывается на обоюдном (встречном) согласовании действий между самими частноправовыми субъектами непосредственно. Это совершенно не исключает возможность существования таких правовых конструкций, которые предусматривают диспозитивное (частноправовое) наделение властными правомочиями одного из частноправовых субъектов, предоставляющих ему право требовать от зависимых субъектов исполнения своих распоряжений и подчиняться его волеизъявлениям. Именно такая конструкция и опосредуется с одной стороны координацией экономической деятельности, а с другой стороны лежит в основе всей системы корпоративного управления[65].

Таким образом, координация экономической деятельности осуществляется в рамках специфического вида гражданско-правового отношения, основанного на диспозитивно установленных частноправовых властных правомочиях, которые формируют особую субординационную модель управления, позволяющую координатору в рамках одного товарного рынка формировать согласованную линию поведения хозяйствующих субъектов.

3. Наиболее показателен способ организационного воздействия по согласованию действий при сопоставлении координации экономической деятельности третьим лицом с картельными соглашениями и согласованными действиями хозяйствующих субъектов, осуществляемых в рамках их хозяйственной рыночной деятельности. Согласование действий в этих случаях осуществляется тремя различными способами.

При картеле имеется соглашение в определенной форме (устной или письменной), последствия совершения которого соответствуют признакам, обозначенным в ч. 1–4 ст. 11 ЗоЗК. Картель заключается между самими хозяйствующими субъектами-конкурентами (осуществляющими деятельность в пределах одного рынка товаров или услуг) и подразумевает прямое (непосредственное) открытое согласование ими действий при отсутствии у них в отношении друг друга властных правомочий, определяющих модель их экономического поведения на рынке.

При согласованных действиях соглашение как юридический факт между хозяйствующими субъектами отсутствует, но имеет место их параллельное поведение, соответствующее признакам, регламентированным ч. 1 ст. 8 ЗоЗК, а также (в некоторых случаях) приводящие к последствиям, установленным частями 1–4 ст. 11.1 ЗоЗК. Согласованные действия осуществляются путем проведения внешне независимыми и несвязанными хозяйствующими субъектами-конкурентами объективно аналогичной, но автономной друг от друга экономической политики на рынке (ценовой, тарифной, товарной, деловой и т. д.), результаты которой соответствуют интересам каждого из таких хозяйствующих субъектов. По признаку самостоятельности согласования проведения экономического поведения согласованные действия представляют собой прямое (непосредственное) согласование действий, но в отличие от картеля такое поведение имеет скрытый (латентный) характер. Факт установления такого поведения основывается на соответствии его комплексу легитимно установленных критериев, регламентированных ч. 1 ст. 8 ЗоЗК. Признак явного отсутствия соглашения является критериальным отличием картеля от согласованных действий (ч. 2 ст. 8 ЗоЗК).

При координации экономической деятельности третьим лицом согласование действий хозяйствующих субъектов-конкурентов осуществляется не ими самими, а дополнительным субъектом-координатором. Именно признак особого субъектного состава координации экономической деятельности является решающим критерием в его дифференциации от иных способов, предусматриваемых ЗоЗК. Однако с точки зрения ЗоЗК антиконкурентным является не любое согласование действий хозяйствующих субъектов-конкурентов третьим лицом, а лишь такое, которое соответствует признакам, установленным п. 14 ст. 4 ЗоЗК и приводящее к тем же последствиям, которые влечет заключение картелей, то есть регламентированным ч. 1–4 ст. 11 ЗоЗК. Поскольку координация экономической деятельности осуществляется на основании властных правомочий, которыми наделяется координатор, постольку она не может иметь латентный характер, а всегда осуществляется на основании явного открытого волеизъявления координатора и координируемого (ых) лица (лиц). В противном случае в отсутствие принудительного механизма правового гарантирования надлежащего исполнения властные распоряжения координатора имеют высокие шансы быть нереализованными, что не соответствует интересам субъектов координационного отношения и достижению конечной экономической цели координации экономической деятельности.

Способ координации экономической деятельности определяет и законодательную модель ответственности за такие действия. Заключение картеля и совершение согласованных действий в соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа, абсолютный[66] минимальный размер которого десятикратно ниже минимальной административной ответственности, установленной за осуществление координации экономической деятельности ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Это свидетельствует о том, что с точки зрения законодателя координация экономической деятельности третьим лицом на порядок потенциально опаснее для состояния конкуренции, чем заключение картеля или совершение согласованных действий, поскольку она в большинстве случаев осуществляется профессиональным координатором, обладающим специальными навыками согласования действий конкурентов и точно ориентирующимся в конкретном положении дел на конкретном участке конкретного рынка.

Для состояния конкуренции совершенно не существенно, каким образом было произведено согласование экономической деятельности хозяйствующих субъектов-конкурентов. Значение имеет сам факт совершения согласованных действий. Поэтому, как совершенно справедливо отмечается в литературе[67], субъекты, осуществляющие согласованные действия, в любом случае должны нести ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, но в ситуации, когда эти согласованные действия осуществлялись ими на основании руководящего воздействия координатора (третьего лица), последний должен нести автономную ответственность на основании ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку координация экономической деятельности является самостоятельным видом административного правонарушения. Этот вывод подтверждается и судебной практикой[68].

4. Реализация координации экономической деятельности третьим лицом всегда осуществляется координатором, то есть субъектом, обладающим на различных основаниях частноправовыми властными правомочиями. Под формой реализации координации экономической деятельности необходимо понимать способ распоряжения координатором принадлежащим ему властным правомочием.

Властное правомочие необходимо рассматривать как разновидность правомочия управомоченного субъекта на собственные активные действия по выдаче управленческих распоряжений. Поэтому это право может быть реализовано путем совершения координатором одностороннего распорядительного волеизъявления по выдаче руководящего указания в адрес координантов. Формы таких волеизъявлений могут быть различны: уведомления (например, направление писем о необходимости информирования о получении заявок от других лиц на выставление коммерческого предложения[69]); заявления (в том числе, заявления о возможном росте цен[70]); включение в договор условий организационного содержания, предполагающих периодическое осуществление координантами определенных действий (например, условий о страховании гражданской ответственности в отношении имущества арендатора[71]); установление различных стандартов и правил деятельности подчиненных субъектов (например, стандартов и правил саморегулируемой организации, кодексов деловой практики) и т. п. Суды исходят из того, что ЗоЗК не устанавливает требования, в какой форме должны совершаться действия, направленные на координацию конкурентного поведения соответствующих лиц. Поэтому в правоприменительной практике в качестве координации расцениваются любые действия (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий), если в результате этих действий возникает угроза или фактически происходит раздел рынка, установление или поддержание цен, а нарушение ч. 5 ст. 11 ЗоЗК считается совершенным в момент осуществления лицом действий, направленных на координацию экономической деятельности других хозяйствующих субъектов, если эти действия привели или могли привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров, либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок[72].

Особенность реализации властных правомочий при координации экономической деятельности предопределяет специфику содержания управленческого правоотношения, возникающего в связи с реализацией права на совершение управляющего воздействия. Во-первых, властное правомочие как правомочие на собственные активные действия координатора является одним из элементов управленческого правоотношения. До момента реализации данного правомочия у подчиненных субъектов отсутствует обязанность исполнения распоряжений координатора. Эта обязанность возникает у них с момента реализации властного правомочия управляющим субъектом. Во-вторых, наличие такого правомочия в «спящем» состоянии до момента его реализации определяет организационный характер управленческого правоотношения при координации экономической деятельности. В-третьих, основание управленческого правоотношения может предусматривать не только однократное, но также и многократное использование властного правомочия, находящегося в распоряжении координатора. В совокупности с организационным признаком правоотношения эта особенность позволяет заключить, что управленческое отношение может обладать длящимся характером. В-четвертых, в зависимости от динамики интереса сторон управленческого правоотношения в различные промежутки времени содержание властных распоряжений может быть различным, поскольку, если иное не предусматривается законодательством, оно устанавливается диспозитивно. Вместе с тем, не исключено, что основание управленческого отношения может содержать условие о неизменности характера и содержания властных распоряжений координатора.

5. В итоге необходимо прийти к заключению, что координация экономической деятельности должна рассматриваться как разновидность управленческого процесса, который реализуется в рамках управленческого правоотношения субординационного содержания. Деятельность по координации экономической деятельности с точки зрения механизма правового регулирования осуществляется на стадии реализации прав и исполнения обязанностей субъектами управленческого правоотношения, поэтому она должна рассматриваться в качестве элемента субординации как способа правового воздействия.

Координация экономической деятельности как элемент субординации в виде специфической формы частноправового управления в гражданско-правовых отношениях обладает рядом характерных особенностей, которые заключаются в следующем: 1) координация экономической деятельности осуществляется в сфере предпринимательской деятельности, обладая всеми признаками частноправового общественного отношения; 2) если законом не установлено иное[73], она основывается на диспозитивном делегировании властных правомочий координатору хозяйствующими субъектами, экономическая деятельность которых подлежит согласованию. Основаниями для наделения координатора соответствующими полномочиями могут служить договоры (организационного содержания либо содержащие в своих условиях организационный элемент) и (или) корпоративные акты; 3) она реализуется в рамках гражданско-правового отношения обязательственного содержания, в котором праву требования подчинения властным распоряжениям координатора корреспондирует обязанность координируемых субъектов по обязательному исполнению данных распоряжений; 4) это исполнение обязанностей обеспечено мерами государственного принуждения, которые в обязательственном отношении, каковым является координация экономической деятельности, реализуются на основании правил, регламентированных гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств», а в некоторых случаях, в зависимости от основания координации экономической деятельности, могут сочетаться с мерами договорной, корпоративной, организационной и даже дисциплинарной ответственности (ст. 10 и 21 ФЗ о саморегулируемых организациях[74] (далее – ФЗ о СРО)).

Для состояния конкуренции значение имеет только та координация экономической деятельности, которая осуществляется не самими субъектами-конкурентами, а третьим лицом (п. 14 ст. 4 ЗоЗК). Именно этот признак ad hoc антимонопольного регулирования детерминирует содержание термина «координация» в составе дефиниции «координация экономической деятельности». В данном случае совершенно очевидно, что под «координацией» следует понимать не способ правового воздействия, который может быть реализован исключительно в рамках отношений самих хозяйствующих субъектов, а особый вид экономической деятельности, осуществляемой в целях согласования действий лиц-конкурентов в рамках одного товарного рынка третьим лицом и основанной на наличии у него властных правомочий выдачи распорядительных указаний в отношении координируемых субъектов. Таким образом, координация экономической деятельности опосредуется не координационным, а субординационным способом правового воздействия на хозяйствующих субъектов, приобретая черты специфической общественной системы, которой присущи признаки корпоративного управления с особым субъектным составом.

§ 2. Субъектный состав координации экономической деятельности

2.1. Общая характеристика субъектного состава координации экономической деятельности

1. Дефиниция «координация экономической деятельности», регламентированная п. 14 ст. 4 ЗоЗК, вполне определенно характеризует субъектный состав координации экономической деятельности. Однако данное определение используется антимонопольным законодательством для определения критериев координации экономической деятельности как вида административного правонарушения. Практически координация экономической деятельности в хозяйственном обороте значительно многообразнее не только по ее содержанию, но и по ее субъектному составу.

Координация экономической деятельности третьим лицом как разновидность координации, имеющей правовое значение для конкурентного права, предполагает как минимум наличие трех субъектов: 1) одного координатора, осуществляющего согласование действий; 2) и двух координируемых субъектов, чьи действия подлежат согласованию.

Необходимо заметить, что в отсутствие третьего лица в субъектном составе координации экономической деятельности согласование хозяйственной деятельности между субъектами не становится невозможным, а просто приобретает иные формы, например: договорная горизонтальная координация (договоры о совместной деятельности), корпоративная горизонтальная координация (совместная деятельность в составе некоммерческих объединений, в том числе и в составе саморегулируемых организаций). Такого рода координация также может иметь неблагоприятное воздействие на конкуренцию. Так и договорная, и корпоративная горизонтальная координация между хозяйствующими субъектами-конкурентами может приобретать признаки картельного соглашения, регламентированные ч. 1–4 ст. 11 ЗоЗК. Кроме того, действия хозяйствующих субъектов могут координироваться не явно (латентно, скрыто) путем совершения параллельного поведения на рынке. Но если такое параллельное поведение обладает признаками, регламентированными ч. 1–4 ст. 11.1 ЗоЗК, то оно может быть квалифицировано в качестве согласованных действий субъектов-конкурентов и может послужить основанием для возбуждения антимонопольным органом дела об административном правонарушении на основании ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, наличие третьего лица не только определяет особый субъектный состав координации экономической деятельности, но также и является важным критерием, обусловливающим формирование состава административного правонарушения, которое уже не может быть квалифицировано ни в качестве картеля, ни в качестве согласованных действий.

Координация экономической деятельности третьим лицом отличается тем, что она осуществляется в рамках нескольких параллельно существующих организационных отношений между координатором и каждым из координируемых лиц. Есть основания считать, что даже в случае, когда координация экономической деятельности осуществляется третьим лицом на основании многостороннего договора хозяйствующих субъектов с координатором, в котором последними в добровольном порядке управляющему субъекту делегируются властные правомочия управления (согласования) деятельностью хозяйствующих субъектов, между координатором и каждым отдельным координантом существует самостоятельная правовая связь.

2. Правовая природа организационного правоотношения, разновидностью которого является управленческое отношение, предполагает возможность применения к нему правил о возможности осуществления одностороннего отказа от исполнения обязательства, основанием для которой является аналогия закона (ст. 6 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения договора является неотъемлемым признаком фидуциарных отношений[75] (п. 2 ст. 977 ГК РФ). В случае координации экономической деятельности факт добровольной делегации властных полномочий координатору, предполагающий необходимость подчинения координантами его властным распоряжениям, не может быть основан ни на чем ином, как на доверительном отношении между управляющим и управляемыми субъектами. Поэтому представляется, что право на односторонний отказ от исполнения обязанностей подчинения в отношении по координации экономической деятельности третьим лицом является неотъемлемым правомочием на активные действия любого из координируемых субъектов. Следует заметить, что для того, чтобы такое действие не входило в противоречие с принципом стабильности исполнения обязательств (ст. 309 ГК РФ), такое право может быть осуществлено только при наличии основания для применения одностороннего отказа от исполнения обязательства, которое должно быть включено в содержание предпринимательского соглашения хозяйствующих субъектов, в котором кроме передачи властных правомочий по управлению координатору для координантов устанавливается право на односторонний отказ от исполнения обязательства по координации экономической деятельности (ст. 310 ГК РФ).