Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

Наиболее разработанными частями исследования являются разделы, посвященные вопросам значения аффилированности лиц в координации экономической деятельности; проблемам координации экономической деятельности путем заключения горизонтальных соглашений и договорной интеграции хозяйствующих субъектов рынков; исследованию механизмов координации экономической деятельности при саморегулировании и в группе лиц; совершенствованию моделей антимонопольного регулирования деятельности саморегулируемых организаций как вида горизонтальной корпоративной координации экономической деятельности, осуществляемой третьим лицом, и дистрибьюторских договоров как разновидности «вертикальных» соглашений. При исследовании специфики саморегулирования акцент был сделан на изучении содержания процесса управления, возникающего внутри саморегулируемой организации. В части работы, посвященной координации экономической деятельности в группе лиц, наибольшее внимание было уделено проблемам формирования правовых критериев корпоративного и иных видов контроля, на основании которых осуществляется функционирование взаимоотношений между участниками группы лиц внутри нее.

Но самой главной особенностью предлагаемой монографии является ее уникальный авторский коллектив. В ее создании приняли участие ведущие специалисты в области предпринимательского права основных юридических вузов России – Московского и Санкт-Петербургского государственных университетов, Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте

РФ, Российского университета дружбы народов, Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина, а также ведущие сотрудники Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Их участие сделало работу насыщенной, глубокой и разносторонней.

Авторский коллектив выражает надежду, что предлагаемая вниманию читателей монография «Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве» вызовет живой интерес не только в среде ученых-правоведов, но, в первую очередь, у практикующих юристов, юристов компаний, сотрудников антимонопольного органа и у представителей российского судейского корпуса.

С уважением,

ответственный редактор монографии

доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ

М. А. Егорова

Москва, апрель 2015 года.

Глава 1

Понятие координации экономической деятельности

§ 1. Определение и критерии координации экономической деятельности

1.1. Легитимная дефиниция координации экономической деятельности

В соответствии с п. 14. ст. 4 ЗоЗК[4] координация экономической деятельности представляет собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Основным недостатком данной легитимной дефиниции является ее исключительная направленность на обеспечение потребностей антимонопольного регулирования. Практически определение координации экономической деятельности, содержащееся в ЗоЗК, содержит единственный критерий, полностью соответствующий ее экономикоправовой сущности – согласование действий. Согласование действий, действительно, определяет содержание (объект) координации экономической деятельности. Однако все остальные критерии координации экономической деятельности предназначены для «обслуживания» нужд антимонопольного законодательства.

Субъектами координации экономической деятельности в соответствии с легитимной дефиницией могут являться только хозяйствующие субъекты. В соответствии с этим координация деятельности любых иных лиц, не соответствующих признакам лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, признаки которой регламентированы абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, (хозяйствующих субъектов) не относится к разновидности координации экономической деятельности. Отчасти это вполне объяснимо тем, что лица, не ведущие предпринимательской деятельности, не могут осуществлять экономическую деятельность, поскольку содержание последней значительно шире содержания предпринимательской деятельности. В соответствии с этим деятельность непрофессиональных непредпринимателей не может угрожать состоянию конкуренции. Однако гражданскому обороту известна, например, конструкция договора простого товарищества (гл. 55 ГК РФ), которая не только большинством исследователей[5], но и судебной практикой[6] признается в качестве особой организационно-правовой формы совместной деятельности, направленной на координацию деятельности сторон договора простого товарищества. В торговом обороте действуют некоммерческие организации, координирующие действия иных некоммерческих организаций, представляющих интересы как производителей товаров (поставщиков), так и оптовых потребителей (ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД[7]), на деятельность которых также в соответствии с ч. 2 ст. 12 ФЗ о ГРТД распространяются требования антимонопольного законодательства, в частности нормы ст. 11–13 ЗоЗК. Таким образом, субъектный критерий легитимной дефиниции координации экономической деятельности, ограничивающий ее только хозяйствующими субъектами рынка, не является дифференцирующим критерием координации экономической деятельности в целом, а необходим Закону о защите конкуренции лишь для формирования правового режима последствий осуществления координации экономической деятельности на рынке в целях создания благоприятного состояния конкурентной среды.

Легитимная дефиниция координации экономической деятельности ограничивает число случаев координации особым субъектным составом: согласование действий хозяйствующих субъектов должно осуществляться третьим лицом. Такое установление вполне закономерно с точки зрения конкурентного законодательства, потому что в случаях, когда координация действий хозяйствующих субъектов-конкурентов осуществляется одним их них (либо путем заключения горизонтальных соглашений с прямыми конкурентами, либо без их заключения путем совершения взаимовыгодных поступков), то налицо образование фактического состава антиконкурентного действия либо в виде картеля (картельного соглашения), либо, соответственно, в виде согласованных действий. Вместе с тем, сознавая обоснованность такого правоустановления, необходимо заметить, что предпринимательскому обороту известны практические модели осуществления координации экономической деятельности вертикально-интегрированными субъектами, действующими как в рамках договорной, так и в пределах корпоративной вертикальной интеграции (например, промышленно-производственные объединения сельскохозяйственных производителей, переработчиков, поставщиков и продавцов). При этом п. 14 ст. 4 ЗоЗК исключает именно такие формы координации экономической деятельности из содержания данной правовой категории. И здесь снова, как и в случае с субъектным критерием координируемых лиц, диапазон рыночных форм координации экономической деятельности существенно шире тех, которые определены дефиницией ЗоЗК. Следует заметить, что буквальное толкование положения о неприменении дефиниции координации экономической деятельности к вертикальным соглашениям показывает, что ЗоЗК предполагает возможность осуществления подобной координации экономической деятельности в принципе, однако отрицает их значимость (по указанным выше причинам) для состояния конкурентной среды.

К самому «третьему лицу», осуществляющему координацию экономической деятельности, данная дефиниция также предъявляет ряд требований: 1) такое лицо не должно входить в группу лиц с координируемыми субъектами (иными словами, внутригрупповая координация экономической деятельности допустима); 2) оно не должно осуществлять никакой деятельности (ни аналогичной, ни неаналогичной координируемым лицам деятельности) на рынке, где действуют управляемые субъекты. Практически речь идет о том, что дефиниция категории «координация экономической деятельности» в ЗоЗК строится на формулировании негативных критериев ее определения, выраженных в виде установления системы ограничений для ее субъектного состава. Такая юридическая техника приводит к противоречивости восприятия данной правовой категории. С одной стороны, координация экономической деятельности, осуществляемая контролирующим лицом в группе лиц, не является правонарушением, а с другой стороны, если координация производится субъектом, осуществляющим деятельность на одном рынке с координируемыми, то такая координация содержит состав правонарушения. Судебная практика придерживается негативного подхода к оценке координации экономической деятельности, презюмируя, что любая координация представляет собой разновидность правонарушения. В одном из случаев суд указал, что координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов с третьим лицом – это особый вид антиконкурентного поведения, на который законодатель накладывает запрет, так как последствия такой координации фактически совпадают с осуществлением хозяйствующими субъектами согласованных действий, ограничивающих конкуренцию[8].

Именно этим недостатком легитимной дефиниции координации экономической деятельности объясняется необходимость исключения саморегулируемой организации из признаков допустимости координации ad hoc антимонопольного регулирования. Необходимо напомнить, что до принятия третьего антимонопольного пакета в качестве координации экономической деятельности не признавались действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, осуществляемые в соответствии с федеральными законами, при том, что саморегулируемая организация точно подпадала под ограничения, налагаемые на координатора дефиницией п. 14 ст. 4 ЗоЗК (саморегулируемая организация была «третьим» лицом по отношению к своим членам и не осуществляла с ними хозяйственную деятельность на одном рынке). Однако практика ФАС России продемонстрировала, что часто саморегулируемые организации использовали данное правило в целях злоупотребления правом путем создания дополнительных барьеров для входа хозяйствующих субъектов на рынки, контролируемые саморегулируемой организацией (особенно в сферах обязательного саморегулирования), что послужило причиной для отмены такого правоустановления[9].

Вместе с тем, несмотря на то, что определение координации экономической деятельности через признание ее в качестве разновидности правонарушения является существенным недостатком ЗоЗК, введение самого этого понятия в законодательство является, несомненно, оправданным в целях антимонопольного регулирования. Легитимация категории «координация экономической деятельности» является несомненной заслугой законодателя, поскольку даже через негативные признаки в данном определении раскрываются основные критерии координации экономической деятельности: 1) особый субъектный состав; 2) ее объект (согласование действий); 3) территориальный критерий (единство рынка); 4) форма координации экономической деятельности (не распространяется на вертикальные соглашения).

1.2. Координация и субординация как способы управляющего воздействия в социальной системе

1. Особенность координации экономической деятельности заключается в необходимости установления основания подчинения координируемых субъектов (координантов) воле координирующего субъекта (координатора), поскольку особенность данной социальной системы заключается в формировании последним определенной модели поведения на рынке подчиненных субъектов. Подобная конструкция совершенно не характерна для гражданско-правовых отношений. Она, как верно было указано В.С. Емом, нетипична «для гражданско-правового регулирования, так как по общему правилу в гражданском обороте субъекты самостоятельны и независимы друг от друга и поэтому не могут непосредственно участвовать в формировании воли контрагента»[10].

В литературе указывается на то, что отношения управления могут иметь как горизонтальный, так и вертикальный характер. В первом случае в качестве примера приводятся отношения в полном товариществе и случаи представительства (то есть фактически корпоративная и договорная координация, соответственно). Во втором случае содержание вертикальных отношений рассматривается как особый вид управленческой деятельности, целью которого «является упорядочение (координация) деятельности физических лиц, их объединений в различных формах, а также искусственных образований – юридических лиц, направленное на реализацию (удовлетворение) различного рода интересов (генеральная цель, сущность управления)»[11]. Другие авторы считают, что практическое выделение горизонтального и вертикального управления не имеет существенного значения, поскольку, например, в корпоративных структурах отношения управления представляют собой сложную переплетенную систему вертикальных и горизонтальных связей[12].

Вместе с тем, когда в процессе изучения структуры управления ведется речь о «вертикальных» отношениях, то практически во всех случаях имеется в виду не «вертикальность» отношения, определяемая структурой рыночного положения субъектов такого отношения, используемая конкурентным правом (поставщик – покупатель; заказчик – исполнитель), а особая разновидность субординационного отношения, содержащего в себе элемент властных правомочий.

Координация (от лат. со (сит) – совместно и ordinatio – упорядочение) означает согласование, сочетание, приведение в порядок, в соответствие (действий, понятий, составных частей чего-либо), установление целесообразного соотношения между какими-нибудь действиями, явлениями[13]. Основу всякой координации как разновидности целенаправленной деятельности в самом общем виде составляет либо процесс согласования действий самими лицами, либо процесс согласования деятельности координируемых лиц другим лицом – координатором (третьим лицом). Содержание координации экономической деятельности третьим лицом, в частности, заключается в приведении хозяйственной деятельности координантов (координируемых лиц) в соответствие с чьими-либо интересами. Особенность координации экономической деятельности состоит в том, что направленность (цель) координации может преследовать интересы не только координируемых лиц, но, кроме этого, и самого координатора, а также и иных лиц. В том числе координация может осуществляться в интересах всех лиц, принимающих в ней участие (как координатора, так и координантов).

Строго говоря, отношения координации пронизывают собой всю ткань гражданского права, поскольку именно они являются основным способом реализации принципа диспозитивности. Вся система гражданско-правовых договоров основывается на отношениях координации. Именно по этой причине в литературе координации придается значение «горизонтальных отношений»[14]. В.Ф. Яковлев указывает, что «отношения, регулируемые частным правом, являются отношениями горизонтального типа, координации, а не субординации их участников, поскольку они не подчинены друг другу. Предписания в частном праве являются преимущественно диспозитивными, т. е. они оставляют за участниками отношений определенную свободу выбора. По своему содержанию нормы частного права являются преимущественно дозволительными нормами. На основе этих норм участники отношений приобретают субъективные права и связанные с ними обязанности»[15]. Таким образом, в основе координации как специфического гражданско-правового отношения всегда лежит волесогласование вне зависимости от правовой формы его установления (договорной или корпоративной).

2. Всякое соглашение в гражданском обороте основывается на различных интересах его сторон. В хозяйственной сфере в большинстве случаев в основе действий хозяйствующих субъектов лежат экономические интересы. И в некоторых случаях эти интересы диктуют разрозненным субъектам рынка необходимость в объединении своих хозяйственных действий, их согласовании, приведение их в соответствие с реальной рыночной ситуацией с учетом того, что эффективность их совместной согласованной деятельности будет значительно выше, чем результаты их автономных действий. Эффективность согласованной деятельности находится в прямой зависимости от уровня профессиональной компетенции координатора такой деятельности. По этой причине хозяйствующие субъекты, автономная деятельность которых нуждается в дополнительном согласовании, делегируют функции координации своей хозяйственной (экономической) деятельности профессиональному участнику хозяйственного оборота, имеющему специальные навыки и средства для наиболее эффективного регулирования взаимодействия этих хозяйствующих субъектов на рынке.

Когда координация экономической деятельности осуществляется в отношении субъектов, действующих на различных уровнях каналов товарораспределения (производитель – переработчик – поставщик – оптовый продавец), она потенциально не опасна для состояния конкурентной среды на таком рынке. В подобном соглашении, имеющем признаки «вертикального» соглашения, согласование действий не имеет признаков правонарушения, что и послужило основанием для введения законодателем в составе третьего антимонопольного пакета данного исключения из определения координации экономической деятельности в п. 14 ст. 4 ЗоЗК.

Однако если координация экономической деятельности, которая по содержанию представляет собой не один из видов одномоментного согласования действий[16], отличительной чертой которого является собственно процесс совершения соглашения (consensus), как это происходит при заключении договоров, а специальный вид деятельности, совершаемой систематически на протяжении определенного интервала времени[17], результатом которого является осуществление координируемыми субъектами согласованной рыночной политики, то именно такая координация и представляет собой наибольшую опасность для конкуренции и должна расцениваться в качестве разновидности правонарушения.

В этом отношении координация экономической деятельности, полностью соответствующая одновременно всем признакам, поименованным в ее легитимной дефиниции (п. 14 ст. 4 ЗоЗК), встает в один ряд с иными антиконкурентными действиями, такими как картельные соглашения, согласованные действия, и сделками по экономической концентрации. Единственным признаком координации экономической деятельности, осуществляемой третьим лицом, отличающим ее от картелей и согласованных действий, является то, что она реализуется не самими хозяйствующими субъектами, а координатором, что в некоторых случаях может замещать собой необходимость заключения картелей и не обладать признаками согласованности действий. Именно фигура «третьего лица» делает необходимым установление в отношении него специальных требований, касающихся его вхождения в одну группу лиц с координируемыми субъектами и неосуществления им деятельности на одном рынке с ними. Принцип данного правоустановления вполне ясен: хозяйственные интересы координатора (третьего лица) не должны пересекаться или совпадать с экономическими интересами координируемых им субъектов. Иное положение потенциально может нанести вред конкуренции.

Возможность координатора как частноправового субъекта влиять на осуществление рыночной политики координируемых субъектов, также являющихся частноправовыми субъектами, входит в противоречие с принципами равенства участников гражданско-правовых отношений, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ), а также с принципом автономии воли, предполагающим свободное приобретение и осуществление гражданских прав частноправовыми субъектами своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Практически единственным возможным основанием для приобретения координатором права на осуществление координации является взаимное соглашение с ним контролируемых субъектов, базирующееся на принципе свободы договора.

3. Основная проблема при правоприменении категории «координация экономической деятельности» заключается в различном содержании понятия «координация» как экономического и правового явления.

С правовой точки зрения «координация» есть способ правового воздействия на отношения координируемых субъектов, базирующийся на их согласованной воле и представляющий собой внутреннее свойство системы их правоотношений. В этом смысле координация (как признак частноправового отношения) представляет собой способ внутренней самоорганизации своих отношений субъектами частного права. Координация как способ правового воздействия на отношения частноправовых субъектов отличается от иных способов воздействия несколькими признаками: 1) она основывается на четких нормативно-правовых или договорных предписаниях, реализованных в виде прав и обязанностей субъектов правоотношения; 2) эти предписания обладают признаком обязательности, поскольку они олицетворяют собой либо волю, властным образом установленную и санкционированную государством, либо волю самих субъектов координационных отношений; 3) нормы, на которых базируется координация, действуют системно, являясь частью правовой системы; 4) их реализация обеспечена силой государственного принуждения[18].

С экономической точки зрения «координация» является разновидностью деятельности координатора по согласованию рыночной политики и экономической деятельности координируемых субъектов (координантов). В данном случае координация должна рассматриваться как способ экономического воздействия воли координатора на действия координантов. В такой модели координация представляется как совокупность автономных отношений координатора, существующих раздельно с каждым из координантов, независимо друг от друга. При этом координируемые субъекты совершенно не обязаны знать, что они действуют скоординировано, поскольку в некоторых моделях координации экономической деятельности она осуществляется координатором исключительно в своих коммерческих интересах (например, при дистрибьюции). В этом смысле (как признак экономического отношения) координация представляет собой способ внешнего воздействия на экономическую деятельность хозяйствующих субъектов со стороны третьего лица.

Дефиниция понятия «координация экономической деятельности», содержащаяся в ЗоЗК, накладывает на нее ограничения именно в ее втором (экономическом) значении. Однако с точки зрения существующей парадигмы гражданско-правового регулирования невозможно обосновать возникновение у координатора властных правомочий управления координантами. Единственным обоснованием возможности формирования властных правомочий на стороне координатора является договор между ним и координируемыми субъектами. При этом воля последних может быть взаимно согласована (агентские соглашения, координация в рамках саморегулируемой организации), а может и не приниматься во внимание координатором (дистрибьюторские соглашения, франчайзинг, 100 %-е дочерние общества в структуре холдинга). Главным фактором, позволяющим осуществлять координацию экономической деятельности, является делегация координируемыми субъектами властных правомочий управления координатору.

4. Координация экономической деятельности как способ внешнего воздействия на поведение хозяйствующих субъектов основывается не столько на координации как способе внутреннего правового воздействия, сколько на совершенно ином по правовой природе способе экономического воздействия в виде управления, основанием для которого является не координация, а субординация, базирующаяся на принципе иерархии и подчинения по старшинству властных правомочий, которым в соответствующем управленческом отношении соответствуют обязанности исполнения координируемыми субъектами управленческих распоряжений координатора. Деятельность координатора по согласованию рыночного поведения хозяйствующих субъектов, базирующаяся на делегированных ему распорядительных правомочиях, является разновидностью управленческой деятельности, которая, по замечанию Г.В. Атаманчука, представляет собой «целеполагающее… организующее и регулирующее воздействие людей на собственную… жизнедеятельность, осуществляемое как непосредственно (в формах самоуправления), так и через специально созданные структуры»[19].

Следует акцентировать внимание на том, что согласование действий субъектов может осуществляться двумя основными путями. Во-первых, посредством прямого взаимосогласования (непосредственно), что имеет место во всех случаях договорного регулирования отношений субъектов частного права и в корпоративных отношениях, базирующихся на договоре. Во-вторых, путем согласования действий субъектов извне (государством или третьим лицом, то есть опосредовано). Но в любом случае упорядочение поведения хозяйственных субъектов осуществляется в гражданском обороте на основе координации: только в первом случае – посредством самоорганизации их взаимодействия, а во втором случае – через управленческое воздействие на волевые компоненты экономической деятельности путем субординации, выстраиваемой на основе властных правомочий управляющего субъекта.