Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

3. В связи с возможностью осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства и потенциальной возможностью выхода из отношения по координации экономической деятельности одного из подчиненных субъектов обнажается еще один аспект специфики данного организационного отношения. Максимальное количество координируемых субъектов никаким образом не должно ограничиваться. Однако минимальный субъектный состав отношения по координации экономической деятельности третьим лицом совершенно определенно зависит от экономической конструкции координации экономической деятельности, посредством которой производится согласование действий хозяйствующих субъектов. Признак согласования действий свидетельствует о необходимости одновременного существования как минимум двух лиц, взаимоувязывание хозяйственной деятельности которых является объектом правоотношения по координации экономической деятельности. Поэтому в случае, если в отношении по координации экономической деятельности в роли координируемых лиц участвуют лишь два хозяйствующих субъекта, то реализация одним из них права на односторонний отказ от исполнения обязательства влечет полное прекращение всего организационного отношения по координации экономической деятельности в связи с отсутствием стороны в обязательстве.

4. Еще одной немаловажной стороной отношения по координации экономической деятельности является ее возмездный характер. Специфика данного вида правоотношения обусловливает и особенность его структуры, поскольку в хозяйственном обороте большинство организационных отношений имеют безвозмездный характер[76]. В данном виде правоотношения содержание обязательства непосредственно связано со спецификой его субъектного состава.

Объектом координации экономической деятельности является хозяйственная деятельность субъектов, являющихся профессиональными предпринимателями. Возмездность предпринимательских отношений презюмируется гражданским кодексом РФ (п. 3 ст. 423 ГК РФ). Сложно себе представить, чтобы профессиональные предприниматели доверили согласование их хозяйственной деятельности некомпетентному лицу. В этом отношении координатором в обороте практически всегда будет выступать профессионал, обладающий комплексом профессиональных навыков (компетенций) в сфере осуществления деятельности по согласованию действий хозяйствующих субъектов на рынке. Мало того, к координатору экономической деятельности предъявляются, как правило, более жесткие профессиональные требования, чем к среднестатистическому менеджеру, поскольку он должен не только хорошо ориентироваться в сфере управленческой деятельности, но также и обладать опытом работы в определенной области хозяйственной деятельности, в которой ему предстоит осуществлять координацию, ориентироваться в конкретных экономических условиях конкретного рынка, в пределах которого должна производиться координация экономической деятельности, в состоянии конкуренции на таком рынке, в иных определенных экономических условиях, в которых данная деятельность должна осуществляться.

Поэтому вполне естественно, что профессиональный координатор в отношении профессиональных предпринимателей практически никогда не будет действовать безвозмездно. В связи с этим необходимо заключить, что координация экономической деятельности в силу специфики ее субъектного состава в подавляющем большинстве случаев осуществляется на возмездной основе.

Однако из данного вывода возможны исключения. Но они имеют относительный характер. Например, общепризнано, что поставщик может осуществлять координацию экономической деятельности дистрибьюторов или дилеров; франчайзер в пределах определенных территориальных границ может координировать деятельность франчайзи; основное общество может координировать хозяйственную деятельность своих дочерних компаний. В некоторых случаях координация экономической деятельности осуществляется не в целях удовлетворения интересов координируемых хозяйствующих субъектов, а в целях обеспечения интересов координатора (например, координация деятельности членов группы лиц лицом, исполняющим функции контролирующего центра такой группы). В данных случаях возмездность в обязательстве по координации экономической деятельности как таковая может отсутствовать. Однако это совершенно не означает, что координатор осуществляет согласование действий хозяйствующих субъектов безвозмездно. Он может извлекать косвенную выгоду из такой координации экономической деятельности. Поставщик, например, формирует торговую политику на определенном рынке, увеличивая долю продажи товара через сети дистрибьюторов и дилеров; франчайзер увеличивает объем услуг, оказываемых франчайзи, и расширяет долю своего присутствия на определенном рынке; основное общество, увеличивая эффективность хозяйственной деятельности своих дочерних компаний посредством оптимизации их взаимодействия на рынке, увеличивает долю своего косвенного присутствия на таком рынке и, соответственно, как учредитель, получает большие дивиденды от более эффективной деятельности своих дочерних компаний.

2.2. Понятие «третье лицо» в отношении координации экономической деятельности

1. При определении координатора в варианте антиконкурентной координации экономической деятельности, необходимо, в первую очередь, принимать во внимание, что его фигура определяется, исходя из того, что он сопоставляется с теми хозяйствующими субъектами, согласование деятельности которых предполагается в процессе координации. Роль координирующего субъекта не может исполнять ни один из координируемых субъектов. Координатор должен быть именно третьим лицом по отношению к субъектам экономической деятельности.

В случае если координатором является кто-либо из субъектов конкурентов, речь может вестись о прямой (непосредственной) координации экономической деятельности, под которой следует понимать согласование действий непосредственно самими участниками координации экономической деятельности. Данный вид координации может быть охарактеризован как «прямая (непосредственная) горизонтальная координация». Такая координация может осуществляться в двух вариантах:

1) на основании двухстороннего волесогласования без элементов властных правомочий в составе организационного отношения (например, договор о совместной деятельности, договор простого товарищества, договор доверительного управления имуществом). Такое согласование может иметь как явный (картель), так и скрытый (согласованные действия) характер;

2) на основании имущественных, обязательственных или корпоративных прав с наличием властных правомочий в составе организационного отношения (например, контроль внутри группы лиц, корпоративный договор, договор коммерческого агентирования).

Таким образом, прямая горизонтальная координация, отличительной чертой которой является участие в ее составе только хозяйствующих субъектов-конкурентов, может осуществляться с использованием двух различных способов правового воздействия: 1) координационного (без использования властных правомочий); и 2) субординационного (с использованием правового механизма властного воздействия одного субъекта-конкурента по отношению к другому).

Координация экономической деятельности третьим лицом не может осуществляться в рамках координационного способа правового воздействия, поскольку ее основу составляют властные правомочия, получаемые от координируемых субъектов координатором на различных основаниях. Модель координации экономической деятельности третьим лицом является примером «косвенной (опосредованной) координации экономической деятельности», в которой согласование действий осуществляется на диспозитивных началах не самими хозяйствующими субъектами, а иным лицом.

С точки зрения рыночной структуры такая координация может приобретать признаки «вертикальной» координации, которая предполагает возможность согласования действий вертикально-рыночным субъектом (например, поставщик координирует деятельность различных сетей дилеров или дистрибьюторов). Однако эта рыночная «вертикальность» в данном случае не имеет определяющего характера, потому что на передний план выдвигается «субординационная вертикальность», то есть имеет место вертикально-иерархическая структура властного правоотношения частноправового характера. Наличие у третьего лица властных правомочий в модели координации экономической деятельности играет решающую роль в формировании структуры вертикального подчинения. Потому такую модель координации необходимо именовать – «косвенная (опосредованная) вертикальная координация».

2. Координатор, в роли которого выступает третье лицо, может быть охарактеризован по нескольким основным признакам.

Во-первых, это правовое положение третьего лица. Им может быть как юридическое, так и физическое лицо. П. 14 ст. 4 ЗоЗК не устанавливает никаких ограничений относительно правового статуса координатора. Представляется, что и оснований для установления подобных ограничений не существует и в практическом хозяйственном обороте. Главный критерий, которому должен соответствовать координатор – это его профессиональная компетентность, которая обеспечивает ему достаточный уровень доверия со стороны хозяйствующих субъектов для того, чтобы они признали за ним право выдачи руководящих указаний в свой адрес, а за собой – необходимость их исполнения.

В некоторых случаях роль координатора может исполнять представительский орган управления. В одном из дел судебной практики координация экономической деятельности осуществлялась дилерским комитетом. В связи с этим, учитывая наличие коллегиального координационного органа (дилерского комитета), определяющего порядок и тактику деятельности формально независимых хозяйствующих субъектов, формирование и признание дилерами требований к регионам деятельности, необходимость согласования отгрузок с заявителем, существование и фактическое применение штрафных санкций за нарушение указанных выше требований, суд пришел к заключению, что антимонопольный орган правомерно исходил из возможности возникновения негативных последствий для состояния конкурентной среды[77].

Во-вторых, это соответствие координатора признакам категории «хозяйствующий субъект». В соответствии с редакцией третьего антимонопольного пакета, существенно расширившего круг хозяйственных субъектов в целях применения антимонопольного законодательства, хозяйствующим субъектом признаются: 1) коммерческая организация; 2) некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; 3) индивидуальный предприниматель; 4) иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии[78], а также в силу членства в саморегулируемой организации (п. 5 ст. 4 ЗоЗК).

Данный критерий является более чем существенным с учетом положения п. 14 ст. 4 ЗоЗК, не признающего координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений. Следует сразу оговориться, что Закон о защите конкуренции в данном случае имеет в виду, что координация экономической деятельности, осуществляемая третьим лицом, находящимся в рыночной структуре на ином уровне канала товарораспределения (рыночная «вертикальность»), не признается антимонопольным законодательством в качестве разновидности правонарушения. Однако хозяйственному обороту широко известны случаи такой координации: координация деятельности дистрибьюторов поставщиком, координация в рамках вертикально-интегрированной некоммерческой корпорации (АКОРТ) и т. п.

Вместе с тем подобный подход ФАС России и законодателя к распространению положений антимонопольного законодательства на профессиональную деятельность физических лиц, осуществляемую на основании государственной регистрации или лицензии, существенно расширяет число случаев координации экономической деятельности, подпадающих под признаки состава административного нарушения в соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ. Однако вполне вероятен вариант, когда физическое лицо ведет деятельность по координации экономической деятельности и без соответствующих государственных разрешений и регистрации, и вопрос о правомерности таких действий до настоящего времени остается открытым. В одном из Постановлений ВАС РФ указал, что поскольку внесение сведений в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации и выдача адвокатского удостоверения не являются государственной регистрацией в значении, придаваемом Гражданским кодексом Российской Федерации, то адвокаты не являются хозяйствующими субъектами по смыслу п. 5 ст. 4 ЗоЗК и не могут выступать субъектами, деятельность которых может быть скоординирована в силу запрета, установленного ч. 5 ст. 11 ЗоЗК[79].

В-третьих, это территориальный признак координации экономической деятельности, поскольку она может осуществляться как в границах одного и того же рынка, так и в рамках различных рынков. Здесь существует несколько вариантов.

1. Третье лицо осуществляет деятельность на одном рынке, а координанты – на другом. В этом случае в соответствии с п. 14 ст. 4 ЗоЗК состава административного правонарушения не выявляется, и такая координация является допустимой с точки зрения конкурентного законодательства. Это подтверждается и судебной практикой. В одном из случаев судом не было признано координацией установление одинаковой для всех дистрибьюторов торговой скидки[80]. В другом деле не были расценены в качестве координации экономической деятельности субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения, содержащие условия о координации хозяйственной деятельности контрагентов, поскольку они не привели к разделу рынка по территориальному признаку, составу продавцов и покупателей, а также к установлению и поддержанию цен и ограничению конкуренции[81].

2. Координатор и координируемые субъекты осуществляют деятельность в пределах одного рынка. Именно в этом случае п. 14 ст. 4 ЗоЗК предусматривает наличие антиконкурентной координации экономической деятельности, поскольку практически в данном случае речь идет не о вертикальной, а о горизонтальной рыночной координации хозяйственной деятельности субъектов-конкурентов, то есть практически в зависимости от основания ее осуществления либо о соглашении между ними (картеле), либо о проведении согласованных действий (в случае отсутствия явного волеизъявления).

3. Хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность на различных рынках. Отношения такого типа не ограничиваются антимонопольным законодательством, так как для состояния конкуренции самое существенное значение имеет координация деятельности конкурентов. A priori согласование действий между субъектами, ведущими различные виды хозяйственной деятельности в различных секторах экономики, не представляет потенциальной опасности для конкуренции.

Однако уже сегодня Проект поправок в ЗоЗК[82], практически представляющий собой по объему «четвертый антимонопольный пакет», предусматривает установление специального правового режима в отношении так называемых «соглашений о совместной деятельности», на которые до настоящего времени не распространялась концепция контроля над соглашениями между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается (например, соглашения между страховыми и кредитными организациями). Таким образом, до введения четвертого антимонопольного пакета соглашения о совместной деятельности считались допустимыми. К такого рода соглашениям относятся, в частности, соглашения между перевозчиками и генеральным страховщиком; кредитной организацией и девелоперскими компаниями; инвестиционными товариществами и кредитной организацией. На такие соглашения, имеющие много общего с договором простого товарищества, Проектом поправок в ЗоЗК предполагается наложение определенных ограничений.

Во-первых, крупные компании, сумма активов которых превышает 7 млрд руб., осуществляющие совместную деятельность, будут обязаны проходить процедуру согласования сделки экономической концентрации. Во-вторых, в случаях, когда компании не подпадают под указанные выше пороги согласования сделок экономической концентрации, они вправе получить заключение антимонопольного органа о соответствии их соглашения антимонопольному законодательству, обратившись в антимонопольный орган с проектом соглашения в порядке, предусмотренном ст. 35 ЗоЗК. В-третьих, к соглашениям компаниям, получившим соответствующее заключение от ФАС России о соответствии их соглашения антимонопольному законодательству, предполагается исключить применение положений о картеле (ст. 11 ЗоЗК). В-четвертых, хозяйствующие субъекты, не подпадающие под пороги согласования сделок экономической концентрации, не ограничиваются в праве самостоятельного заключения любого соглашения о совместной деятельности, основываясь на критериях допустимости соглашений в пределах запретов per se. По мнению руководителя ФАС России И.Ю. Артемьева, предлагаемые изменения приведут к положительному эффекту в антимонопольном регулировании, поскольку, с одной стороны, позволят антимонопольному органу провести оценку возникновения положительных эффектов в связи с последующим заключением соглашения о совместной деятельности и в случае принятия решения об одобрении такой сделки позволят снизить для ее участников риски, связанные с запретами, установленными антимонопольным законодательством, при реализации такого соглашения[83].

4. Координатор вообще не осуществляет хозяйственную деятельность. Данный случай, как ни покажется странным, является наиболее распространенным в обороте вариантом координации экономической деятельности третьим лицом. Прежде всего, имеется в виду деятельность некоммерческих организаций, непосредственной целью создания которых является именно координация экономической деятельности ее членов. Наибольшее распространение такие организации получили в сфере торговой деятельности (ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД[84]). Условие о координации может входить в содержание соглашений между ассоциациями, союзами и иными некоммерческими организациями в целях формирования принципа добросовестности при заключении между ними договоров и исполнении ими договоров (ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД).

Другим примером координации экономической деятельности, в которой координатор не является хозяйствующим субъектом является координация экономической деятельности физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, не имеющим лицензии и действующим без государственной регистрации (п. 5 ст. 4 ЗоЗК).

В соответствии с п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке[85] при осуществлении координации экономической деятельности (ч. 5. ст. 11 ЗоЗК) не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства[86]. При этом ФАС России не отрицает возможности в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами требований ЗоЗК к координации экономической деятельности может возникнуть необходимость в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок[87].

В целом подтверждается вывод судебно-арбитражной практики о том, что для квалификации действий лица в качестве координации экономической деятельности необходимо доказать факт «невхождения» лица-координатора и хозяйствующих субъектов, согласование действий которых осуществляется, в одну группу лиц, также осуществление действий, направленных на согласование действий, тактики поведения на рынке в отношении таких хозяйствующих субъектов, также подлежит доказыванию наличие негативных последствий для состояния конкурентной среды либо возможность их наступления и причинно-следственная связь между действиями заявителя и наступившими либо предполагаемыми последствиями[88].

2.3. Физическое лицо как координатор экономической деятельности

П. 14 ст. 4 ЗоЗК не исключает возможность осуществления координации экономической деятельности физическим лицом. Практически единственным, но наиболее часто встречающимся на практике, ограничением является факт вхождения физического лица-координатора в состав одной группы лиц с хозяйствующими субъектами-координантами. 4.5 ст. 11 ЗоЗК устанавливает для физических лиц, коммерческих организаций и некоммерческих организаций императивный запрет на осуществление координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1–4 ст. 11 ЗоЗК, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12–13 ЗоЗК или которые не предусмотрены федеральными законами. Еще одним ограничением на проведение координации экономической деятельности для физического лица является случай, когда оно осуществляет хозяйственную деятельность в качестве индивидуального предпринимателя на том же самом товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов-конкурентов. То же относится и к иным физическим лицам, не зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. С точки зрения судебной практики данный перечень является исключительным и не подлежит расширительному толкованию[89].

По правовым формам координация экономической деятельности физическим лицом может быть весьма разнообразна. Под координацией понимаются любые действия (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий)[90]. Такая координация может осуществляться в рамках договоров агентирования, возмездного оказания услуг, поручения, доверительного управления имуществом координатора, а также в рамках торгового, брокерского или биржевого посредничества. В большинстве случаев такая деятельность осуществляется физическим лицом профессионально (в том числе и в качестве индивидуального предпринимателя) и на возмездной основе.

Выявление координации экономической деятельности физическим лицом представляет определенную сложность, поскольку в антимонопольном законодательстве отсутствует обязанность антимонопольного органа по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, что обусловлено именно рассмотрением дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных в связи с тем, что в действиях хозяйствующих субъектов присутствуют признаки координации экономической деятельности. С принятием третьего антимонопольного пакета введение специального запрета на координацию экономической деятельности не должно рассматриваться как возлагающее на антимонопольный орган дополнительной обязанности по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта[91].

Отсутствие признаков состава административного правонарушения в действиях физических лиц по координации экономической деятельности не освобождает их от обязанности представления в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимых антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документов, объяснений, информации соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях (п. 1 ст. 25 ЗоЗК). В литературе отмечается, что физическое лицо формально может быть субъектом ответственности, и в его отношении представляется допустимым принятие антимонопольным органом соответствующего решения и предписания[92].

В отношении физических лиц антимонопольное законодательство не устанавливает правового режима проверок их деятельности, что вполне понятно, хотя бы исходя из того, что координация может осуществляться физическим лицом и без соответствующей государственной регистрации или лицензии[93]. Кроме того, п. 2 ст. 14.32 КоАП РФ исключает в отношении физических лиц административную ответственность за осуществление антиконкурентной координации экономической деятельности. Вместе с тем, в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК ФАС России вправе привлекать физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации. Таким образом, фактически складывается положение, при котором даже при выявленном и доказанном антимонопольным органом антиконкурентном характере координации экономической деятельности, осуществляемой физическим лицом, в отношении последнего не могут быть применены меры административной ответственности.