Схемы больше не работают. Практическое руководство по снижению налоговых рисков. 2-е издание

– при покупке товаров вы должны обеспечить получение электронных счетов-фактур и УПД по ТКС, а также убедиться, что регистрационный номер партии товара в полученных вами от поставщика счетах-фактурах и УПД указан верно. Проверить РНПТ можно на сайте ФНС России в специальном сервисе прослеживаемости товаров. Там же можно проверить, является ли ваш товар прослеживаемым или нет;

– ежеквартально подавать в налоговые органы отчеты об операциях с прослеживаемыми товарами (если в соответствующем квартале с ними были операции).

Состав операций, которые нужно отражать в отчете, отличается в зависимости от того, являетесь ли вы плательщиком НДС или нет:

– если вы являетесь плательщиком НДС: в отчете нужно отражать операции с прослеживаемыми товарами, которые не попадают в разделы 8 и 9 (10 и 11) декларации по НДС. Например, покупку прослеживаемых товаров у неплательщиков НДС (физлиц, «упрощенцев»), некоторые операции по прекращению или возобновлению прослеживаемости товаров (например, утилизацию прослеживаемого товара, его недостачу, возврат неиспользованного прослеживаемого товара из производства, по которому ранее прослеживаемость была прекращена в связи с передачей в производство), покупку или приобретение (передачу или получение) прослеживаемых товаров, не подпадающих под обложение НДС в соответствии с п. 2 ст. 146 и ст. 149 НК РФ;

– если вы не являетесь плательщиком НДС: в отчете показываете все операции с прослеживаемыми товарами кроме тех, что отражаются в уведомлении о ввозе и о перемещении прослеживаемых товаров.

Как видите, система прослеживаемости добавила обязанностей налогоплательщикам и прибавила отчетности. При этом у налоговых органов, помимо АСК НДС, появился еще один инструмент, который позволяет по одной и той же сделке сопоставлять параметры, заявленные в отчетности ее сторонами. При наличии расхождений инспекторы могут запросить пояснения и документы, а также провести другие мероприятия налогового контроля. При выявлении фактов налоговых нарушений инспекторы могут составить акт камеральной проверки и привлечь к ответственности (см. п. п. 3.2, 3.3 Рекомендаций, направленных Письмом ФНС России от 03.12.2021 № ЕА-4-15/16911@).

И все же тем, кто не собирается уклоняться от налогов, бояться этой системы не стоит. Да, на первый взгляд, она кажется сложной, но все популярные бухгалтерские программы уже к ней адаптированы, и проставление в документах реквизитов прослеживаемости, равно как и формирование отчетности, происходит практически в автоматическом режиме.

Рискну предположить, что динамика цифровизации экономики и развитие систем искусственного интеллекта в скором времени сделают любую сделку прозрачной для налоговых органов, что в конечном итоге позволит начислять налоги по ней в автоматическом режиме и полностью избавит от отчетности и проверок. И даже, в конечном счете, от необходимости нажимать кнопку «оплатить налоги», ведь система сделает это за налогоплательщика сама и, скорее всего, – авансом.

Для законопослушных субъектов предпринимательской деятельности это вероятный плюс: они и так платят налоги исправно, а уменьшение административной нагрузки им только на пользу. А вот для тех, кто привык использовать недостатки налогового администрирования себе во благо, эта новость – повод для печали.

1.6. Маркировка товаров

Система обязательной маркировки, как и система прослеживаемости, направлена на то, чтобы обеспечить государству контроль над оборотом товаров. Но на этом, пожалуй, их сходства заканчиваются.

Цели у маркировки несколько иные, а именно – борьба с контрафактной и просроченной продукцией. Более того, система маркировки – это инструмент не только для государства, но и для обычных граждан. К налогообложению она имеет опосредованное отношение (хотя в некоторых случаях вопрос может быть принципиально важным, об этом мы тоже поговорим). Я все же немного расскажу о ней, так как это чрезвычайно масштабное и затратное явление для бизнеса, которое коснется абсолютно всех.

Многие из вас уже наверняка заметили на некоторых товарах двухмерные штрих-коды (DataMatrix), напоминающие некогда вожделенные «ковидные» QR-коды. Если вы пользуетесь кассами самообслуживания в супермаркетах, то знаете, что некоторые виды товаров (в частности, молочную продукцию или минеральную воду) нужно «пробивать» через кассу именно по этому двухмерному коду, а не только по привычному нам штрихкоду с цифрами. Так вот, это и есть работа системы маркировки и прослеживаемости товаров «Честный знак».

Двухмерный код позволяет отслеживать информацию: кто и когда произвел товар (или ввез на территорию Российской Федерации), где он сейчас находится, какой у него состав, срок годности и прочие данные.

Для меховых изделий вместо кодов DataMatrix используются специальные микрочипы – RFID-метки.

Суть системы маркировки в чем-то напоминает Национальную систему прослеживаемости товаров (НСПТ). С момента импорта товара или его производства на территории РФ (то есть, ввода в оборот) с помощью двухмерного штрих-кода (или микрочипа) можно отследить его движение вплоть до вывода из оборота, в частности, конечной продажи потребителю, утилизации, утраты или продажи за пределы страны.

Отсюда можно сделать вывод о том, кого касаются обязанности по маркировке товаров и передаче информации о них в систему мониторинга:

– импортеров товаров, подлежащих маркировке;

– производителей таких товаров;

– поставщиков и тех, кто торгует маркируемыми товарами оптом и в розницу, в том числе, маркетплейсов.

Маркировать товар обязаны его производители и импортеры. Остальные участники оборота подобных товаров считывают информацию с кода (чипа) и отправляют данные в систему.

Маркируется абсолютно каждая единица товара. В этом отличие системы маркировки от НСПТ, где номер присваивается не каждой единице, а целой партии. К тому же в НСПТ на товар не наносятся средства идентификации, регистрационный номер партии фиксируется только в документах.

Товар без марки считается контрафактным!

Законодательством предусмотрены различные штрафы за нарушения в сфере маркировки. Например, за производство и продажу товара без маркировки, за продажу маркированного товара без отражения маркировки в чеке ККТ. Товар при этом конфискуют. За некоторые нарушения предусмотрена даже уголовная ответственность.

Система нормативно-правовых актов (НПА), регулирующих маркировку, довольно сложная. Вот несколько основных НПА:

– Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»;

– Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» – в части регулирования маркировки лекарств;

– Постановление Правительства РФ от 26.04.2019 № 515, утвердившее Правила маркировки и Положение о государственной информационной системе мониторинга за оборотом товаров, подлежащих обязательной маркировке;

– Распоряжение Правительства РФ от 28.04.2018 № 791-р, утвердившее модель функционирования системы маркировки в России;

– Распоряжение Правительства РФ от 28.04.2018 № 792-р, утвердившее Перечень отдельных товаров, подлежащих обязательной маркировке;

– Соглашение о маркировке товаров средствами идентификации в Евразийском экономическом союзе (заключено в г. Алматы 02.02.2018 г.).

Кроме того, особенности маркировки отдельных товаров также регулируются специальными актами Правительства Российской Федерации, в частности:

– Постановлением Правительства РФ от 11.08.2016 № 787 установлены правила маркировки меховых изделий;

– Постановлением Правительства РФ от 31.12.2019 № 1953 установлены правила маркировки фотокамер, фотовспышек (ламп-вспышек);

– Постановлением Правительства РФ от 05.07.2019 № 860 установлены правила маркировки обуви;

– Постановлением Правительства РФ от 15.12.2020 № 2099 установлены правила маркировки молочной продукции;

– Постановлением Правительства РФ от 31.05.2021 № 841 установлены правила маркировки упакованной воды;

– и другими.

Теперь немного поговорим о товарах, которые подлежат маркировке. Их становится все больше и больше. Началось все это действо в далеком 2019 году с маркировки табачной продукции, духов, меховых изделий и обуви, а сейчас обязательной маркировке подлежит уже 16 групп товаров и, чувствую, это не предел:

– пиво и слабоалкогольные напитки;

– молочная продукция;

– упакованная вода;

– лекарства;

– табак;

– товары легкой промышленности;

– обувь;

– шубы;

– медицинские изделия;

– духи и туалетная вода;

– автомобильные шины;

– фотоаппараты и фотовспышки;

– БАДы;

– антисептики;

– кресла-коляски;

– безалкогольные напитки.

Каждая группа товаров проходит три стадии:

– эксперимент (или «пилот»), к которому можно подключаться по желанию;

– регистрация в системе «Честный знак» – это уже обязательный этап, начало обязательной маркировки товаров;

– запрет производства и продажи немаркированной продукции. Это уже постоянный этап, на котором устанавливается ответственность за производство и продажу немаркированной продукции.

На момент написания этой книги к вводу обязательной маркировки готовились еще три группы товаров:

– велосипеды (эксперимент завершен, обязательная маркировка планируется с 1 сентября 2024 года);

– икра осетровых рыб или черная икра (эксперимент с 15 апреля 2023 года по 31 марта 2024 года);

– титановая металлопродукция (эксперимент с 1 сентября 2023 года по 31 марта 2024 года).

По данным официального сайта системы «Честный знак» – к 2024 году система маркировки охватит все отрасли производства. Поэтому, хотим мы того или нет, а с этим придется жить всем бизнесменам. Так что даже если маркировка вас пока еще не коснулась и в дверь не постучалась, то не стоит от нее отмахиваться – в окно заберется и самое теплое место в технологической цепочке займет. А почему? Да потому что социально ориентирована, подотчетна, затрат на внедрение и поддержание требует, а также наказанием за неиспользование грозит. Так что лучше начинать готовиться к ней уже сейчас – хотя бы в общих чертах понимать, что нужно сделать, когда ваши товары объявят маркируемыми, и в какую сумму вам обойдется внедрение маркировки на производстве.

Также есть мнение, что система маркировки будет использоваться для прямого налогового контроля, ведь абсолютно каждая единица товара учтена и может быть отслежена от производителя (импортера) до конечного потребителя. Идея об интеграции этой системы в регистры налоговой службы в качестве нового Федерального информационного ресурса лежит на самой поверхности, да так близко, что даже лопату брать в руки не надо.

Опять же, если вы не планируете целенаправленно нарушать налоговое законодательство и выдумывать схемы ухода от налогов, то ничего катастрофического такой контроль для вас не принесет. Он будет проходить незаметно. Вряд ли налоговая инспекция будет донимать вас контролем из-за того, что затерялись несколько единиц товаров – у нее просто не хватит ресурсов (но это не точно!).

Теперь поговорим о том, как система маркировки затрагивает налогообложение. Главное в этом вопросе: обязательная маркировка определенных видов товаров накладывает запрет на применение некоторых специальных налоговых режимов. Так, нельзя применять:

– патентную систему налогообложения (ПСН), если вы планируете продавать лекарства, меховые изделия и обувь, подлежащие обязательной маркировке (пп. 38 п. 2, пп. 1 п. 3 ст. 346.43 НК РФ). Другие маркируемые товары продавать можно;

– налог на профессиональный доход (НПД, налог для самозанятых) – при торговле любыми товарами, подлежащими маркировке (п. 1 ч. 2 ст. 4 Федерального закона № 422-ФЗ). Такое ограничение становится проблемой для этого специального режима. Да, заниматься перепродажей товаров на нем априори нельзя (п. 2 ч. 2 ст. 4 Федерального закона № 422-ФЗ), но товары собственного производства продавать можно. И вот если вы, к примеру, захотите производить молочную продукцию, то от этого режима придется отказаться, так как «молочка» подлежит обязательной маркировке. А учитывая, что в планах Правительства РФ распространить маркировку на все товары, то круг налогоплательщиков, кому этот специальный режим может быть интересен, сузится еще больше.

Подведем итоги. Маркировка товаров – это еще один высокотехнологичный инструмент контроля со стороны государства. Да, она накладывает определенные сложности и ограничения на бизнес. Да, она «тянет» дополнительные расходы. Но сам этот инструмент крайне полезный и (как очень хочется думать, и во что очень хочется верить) создан он, прежде всего, для нас с вами – для потребителей.

Кому приятно покупать контрафактную продукцию? Бизнесмены ведь тоже делают покупки в магазинах и аптеках, и вряд ли кто-то обрадуется, обнаружив дома просроченное молоко или лекарство. Более того, бизнесмены-производители, напротив, приветствуют введение маркировки, ведь она должна помогать бороться с теми, кто подделывает их продукцию. С системой маркировки любой человек при помощи мобильного приложения «Честный знак» может получить всю нужную информацию о товаре, отсканировав его марку прямо в магазине. Соответственно, если товар контрафактный или просроченный, то можно просто его не покупать. А можно проявить сознательность и сообщить через это приложение о том, кто такими товарами торгует. Так мы сами можем сделать торговлю честной и прозрачной, и это сделает более безопасной нашу жизнь: ведь наше здоровье зависит от качества приобретаемых товаров.

1.7. Налоговая реконструкция и практика применения ст. 54.1 НК РФ

Статья 54.1 НК РФ «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов» введена в Налоговый кодекс Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ, и смысл ее далеко не сразу был всем понятен.

В частности, в пункте 1 этой статьи говорится о том, что уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и/или налога к уплате не допускается, если это происходит в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения. Но ведь и раньше так нельзя было делать. Зачем тогда она понадобилась?

На мой взгляд, во-первых, чтобы наконец-то прописать в Налоговом кодексе определенные механизмы борьбы с уходом от налогов, которые и налоговые органы, и суды применяли уже давно. В тот период суды опирались на Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В нем и было впервые применено понятие «налоговая выгода», а также определены признаки необоснованного ее получения и признаки, которые сами по себе не могут свидетельствовать о ее необоснованности.

Указанное Постановление Пленума ВАС РФ не может применяться вечно, к тому же и самого ВАС РФ уже нет. Поэтому использование этого документа как основного источника для регулирования понятий обоснованной и необоснованной налоговой выгоды выглядело уже как минимум странно. Однако сам механизм стал устойчивым. Время показало, что это не какие-то единичные эпизоды в конкретных делах, а полноценное правовое явление, которое необходимо закрепить на законодательном уровне.

Да, понятие «налоговой выгоды» в Налоговом кодексе так и не появилось, но во введенной статье 54.1 НК РФ просматриваются довольно четкие параллели с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Так, пункты 1 и 2 указанной статьи, по сути, воспроизводят смысл пунктов 3 и 5 Постановления, а пункт 3 ст. 54.1 НК РФ отчасти схож с некоторыми положениями пунктов 4 и 6 Постановления.

Даже в пояснительной записке к законопроекту № 529775-6, который в итоге стал Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ и ввел в НК РФ ст. 54.1 НК РФ, имеются отсылки к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Практикующие юристы молниеносно опознали в статье попытку законодателя нормативно закрепить основные постулаты сложившейся судебной практики и стремление выстроить норму права на имеющемся широком опыте толкования фактов хозяйственной деятельности.

По замыслу власть имущих основное назначение ст. 54.1 НК РФ – защита прав добросовестных налогоплательщиков, которые нередко по каким-то отдельным формальным признакам могли получить от налоговых органов отказ в налоговой выгоде. Но, на мой взгляд, вся «соль» статьи состояла в яростной борьбе с «фирмами-однодневками», что в конечном итоге также должно было благотворно сказаться на добросовестных налогоплательщиках, вследствие пресечения и устранения недобросовестной конкуренции.

Думаю, логика тут действительно есть, ведь у тех, кто ведет бизнес в любом из пятидесяти оттенков «серого» сектора экономики, имеется возможность продавать товары (работы, услуги) по более низкой цене. Цена легального продавца всегда будет выше. К тому же подобная самодеятельность зачастую приводит к созданию некачественной или контрафактной продукции, стоимость которой на порядок ниже стоимости подлинных товаров, прошедших все необходимые проверки и сертификации. Наличие такой конкуренции очень осложняет жизнь легальным товаропроизводителям, и если с этим не бороться, то «теневой» рынок попросту вытеснит легальный, снова погружая нас в хаос 90-х.

Анализ ст. 54.1 НК РФ наводит на мысль: а не слишком ли проста эта статья для такого сложного, запутанного и многогранного явления как налоговая выгода? Ведь процесс ее возникновения весьма динамичен: появляются новые льготные режимы, меняются некоторые механизмы налогообложения и, соответственно, появляются новые схемы квазизаконного получения налоговой выгоды. Неужели все это можно так просто пресечь содержанием всего одной статьи Налогового кодекса, состоящей из четырех небольших пунктов?

Конечно же, нет! Мы имеем дело с интересным явлением в нашем налоговом законодательстве: названная статья – это базовая правовая основа, которая появилась в попытке законодательно закрепить вымученные в горниле судебной практики толкования отдельных весьма спорных и неоднозначных фактов и процессов хозяйственной деятельности. В итоге статью «бросили» на растерзание юристам и профильным ведомствам. И вот уже они в стремлении оправдать свои гонорары и само существование снова будут блистать в судах в погоне за судебной практикой и выпускать на ее основе разъяснения Минфина и ФНС России.

Одним из таких масштабных разъяснений стало Письмо заместителя руководителя ФНС России Бациева В.В. от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@.

К слову, отмечу, что Виктор Валентинович с 2009 по 2011 годы был судьей ВАС РФ, а с 2011 года и до момента упразднения ВАС РФ в 2014 году являлся председателем пятого судебного состава. Думаю, он прекрасно понимает и интересы налогоплательщиков, и интересы государства, и может найти между ними справедливый баланс. Считаю, что и для налоговой службы, и для налогоплательщиков деятельность этого высококлассного специалиста принесет ощутимую пользу.

Так вот, в указанном Письме налоговая служба, опираясь на ст. 54.1 НК РФ, впервые заявила о возможности налоговой реконструкции. Это то, о чем в течение многих лет велись долгие споры. И вот, наконец, ФНС России, проанализировав подходы судов, разработала механизм ее применения.

Мы уже давно привыкли, что если налоговая инспекция обнаруживает в цепи движения товаров (выполнения работ, оказания услуг) участие «фирм-однодневок», то налогоплательщику, нарастившему таким образом цену приобретения этих товаров (работ, услуг) и, соответственно, завысившего таким образом свои расходы и вычеты по НДС, отказывают в них полностью. То есть, даже если на самом деле он реально приобрел товар (работу, услугу) и понес определенные расходы, то в налоговом учете он отразить ничего не сможет, как будто и не было никакого товара (работы, услуги), и никаких затрат никто не нес. Однако налоговики при этом, например, не спешили снимать с учета доходы, которые налогоплательщик получил от продажи тех самых товаров.

Согласитесь, это как-то не совсем справедливо. Помимо штрафов за неуплату налога в полном объеме налогоплательщик получал дополнительную санкцию в виде невозможности учесть реально понесенные расходы за то, что попытался обмануть государство.

Некоторые суды обращали на это внимание, но в подавляющем большинстве случаев окончательный вердикт был с дословной формулировкой: «казнить, нельзя помиловать».

Но свет в конце тоннеля все же забрезжил, ведь в вышеуказанном письме ФНС России говорится о том, когда и при каких условиях можно рассчитывать на налоговую реконструкцию, и не только об этом. Давайте разберем его подробнее.

Базовые условия для получения налоговой выгоды:

– вы не допустили искажений в сведениях об операциях;

– обязательства по сделке исполнены именно тем лицом, с которым вы заключили договор, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона (то есть сделка исполнена надлежащим лицом);

– основной целью сделки не являлось уменьшение налоговой обязанности (получение налоговой выгоды).

Таким образом, получаем чек-лист для проверки сделки на возможность получения по ней законной налоговой выгоды:

– операция реальна;

– исполнена надлежащим лицом;

– отражена в соответствии с ее действительным экономическим смыслом (юридическая квалификация операции, статус и характер деятельности ее сторон не искажены в целях налогообложения);

– у операции есть деловая цель, она совершена не ради только лишь налоговой выгоды.

Если операция нереальная, то есть налицо формальный документооборот, а самой сделки и в помине не было, то остальные критерии просто не проверяются. От слова совсем. Налоговая даже не будет собирать по ним опровергающие доказательства. Учесть ее в целях налогообложения никак не получится.

Если операция в действительности была, то ее проверят по оставшимся трем критериям. Если по ним имеются какие-то пороки, то возможна налоговая реконструкция – учет в целях налогообложения операции таким образом, как если бы налогоплательщик не допускал нарушений (например, исходя из тех расходов, которые были понесены им при оплате реальному исполнителю, или в соответствии с тем экономическим смыслом, который на самом деле предполагался).

Вот конкретный пример такой реконструкции, а точнее ее отсутствия со стороны проверяющих. Он был рассмотрен в деле ИП Угрюмовой Н.Ф. за номером А05-13684/2017.

В ходе проверки инспекторы обнаружили, что ИП применила классическую и довольно «топорную» схему ухода от налогов. Чтобы сохранить свое право на УСН, собственник формально разделила бизнес, и часть его перевела на родственников (сестру и сына), также оформленных как ИП и применяющих УСН. Это ожидаемо позволило ей не превышать лимит выручки и остаться на «упрощенке».

Естественно, при проверке налоговики объединили выручку этих трех взаимозависимых ИП, в результате чего сумма доходов явно сигнализировала о превышении порога «упрощенки». Суд первой инстанции с инспекторами не согласился и поддержал ИП. Он посчитал, что родственники ИП вели самостоятельную деятельность. А вот вышестоящие суды поддержали налоговиков – все же подконтрольные родственники ИП являлись взаимозависимыми, а единственной целью передачи бизнеса то сыну, то сестре, то снова себе, было сохранение права на применение УСН с целью ни НДФЛ, ни НДС не платить.

Предприниматель образумилась и по поводу схемы спорить дальше не стала, но ее правомерно не устроило то, как инспекторы рассчитали ей НДС к доначислению. Они доначислили НДС «сверху» к цене товаров по договору. То есть, грубо говоря, взяли выручку ИП от продажи и прибавили к ней 18% (на тот момент действовала именно эта ставка). Такой подход ИП посчитала неверным, и ВС РФ с ней согласился.

НДС следовало начислить «изнутри»: по расчетной ставке 18/118, предполагая, что он изначально был заложен в цене договоров с покупателями и поступил ИП в составе выручки. Ведь она исходила из того, что применяла УСН, следовательно, покупателям НДС не предъявляла. Однако, как мы знаем, НДС является косвенным налогом и, по сути, перекладывается на покупателя. Если просто его доначислить «сверху», то в нашем случае получится, что его уплатит сам продавец, а не покупатель. Такой подход нарушает принцип взимания НДС и не соответствует действительному налоговому обязательству индивидуального предпринимателя.

Иными словами, инспекторы, делая вывод о дроблении бизнеса и выполняя налоговую реконструкцию, должны были исходить из того, что ИП в действительности осуществляла облагаемые НДС операции, а значит, фактически, предъявляла покупателям НДС, как это предписывает п. 1 ст. 168 НК РФ.

Суд пришел к выводу. По общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей. Уплачиваемые покупателями средства за реализованные им товары (работы, услуги) являются экономическим источником для взимания данного налога. Соответственно, при реализации товаров (работ, услуг) покупателям НДС не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к оплате покупателями в ее составе, что по существу означало бы взимание налога без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника – собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца).