Научно-практический комментарий к пост. ПВС РФ «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при применении норм о самовольной постройке»

2.4. 1-й признак – создание объекта на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, может быть сформулирован иначе, как строительство на чужом земельном участке, т. е. участке, на который у лица, осуществившего постройку, отсутствуют какие-либо права. При этом возможны две ситуации:

1) строительство на захваченном земельном участке, когда у застройщика нет вообще никаких оснований для владения участком;

2) строительство на участке, который, хотя и предоставлен застройщику, но порядок этого предоставления нарушен, вследствие чего права на участок не возникли.

Разграничивать данные в ситуации необходимо, поскольку речь идет о двух разных модификациях 1-го признака СП.

2.5. Первая ситуация будет иметь место всегда, когда на момент определения статуса построенного объекта у застройщика отсутствует какое-либо право на земельный участок. Это право может отсутствовать изначально, но может исчезнуть после начала, или даже после окончания строительства, как в силу признания недействительным акта публичного образования, которым предоставлен участок (в том числе и в связи с нарушением порядка предоставления), так и ввиду признания недействительным другого основания возникновения права на участок (например, признания недействительной сделки отчуждения участка застройщику или договора аренды участка между застройщиком и собственником).

2.6. Вторая ситуация ограничивается случаями, когда на момент рассмотрения статуса построенного объекта право застройщика на земельный участок формально существует, но в силу допущенных нарушений подлежит аннулированию. Эта ситуация более сложна, поскольку требует определения, что в данном случае понимается под порядком предоставления. К порядку предоставления следует относить правила, зафиксированные в гл. V. 1. и V. 2. ЗК – «Предоставление земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности», и «Обмен земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на земельный участок, находящийся в частной собственности».

Но любое ли нарушение порядка предоставления земельных участков публичными образованиями (Российская Федерация, субъект РФ, орган местного самоуправления) делает строительство на таком участке самовольным? Должно ли быть предоставление земельного участка признано незаконным для объявления постройки самовольной и принятия решения о ее сносе? Автор комментария полагает, что основанием для признания объекта СП может быть лишь такое нарушение порядка предоставления земельного участка, которое влечет признание основания предоставления недействительным. При этом вопрос о недействительности основания предоставления участка может быть решен как в отдельном судебном процессе, так и при рассмотрении дела о сносе СП.

2.7. Можно ли говорить о соблюдении порядка предоставления участка в случае, когда предшествующим владельцем земельного участка выступало физическое или юридическое лицо, а не публичное образование? Возможно ли в качестве «нарушения порядка предоставления» признать нарушения, допущенные при совершении сделки отчуждения собственником земельного участка в пользу застройщика, или заключения договора аренды между ними, если после начала строительства соответствующий договор признан недействительным? Буквальное толкование текста ст. 222 ГК РФ вряд ли позволяет прийти к выводу о том, что понятием «нарушение порядка предоставления» охватываются данные ситуации. Вместе с тем, после признания соответствующей сделки недействительной застройщик может утратить право на земельный участок под постройкой, и его положение фактически не будет отличаться от положения застройщика, предоставление которому земельного участка публичным образованием было признано незаконным. В таких случаях речь идет не о нарушении порядка предоставления, а об отсутствии права на участок, т. е. о первой из рассматриваемых ситуаций.

2.8. Анализируемый признак СП в полном объеме применим лишь к вновь возводимым объектам. Когда речь идет о реконструкции уже существующих объектов, вопрос о правах застройщика на землю зачастую бывает не решен, что не может быть основанием для признания объекта реконструкции самовольным строительством. В этом случае основным является вопрос о праве на сам реконструируемый объект – здание или сооружение. Так собственнику здания не требуется доказывать, что соответствующий участок отведен ему для целей реконструкции, поскольку, будучи собственником реконструируемого объекта, в силу ст. 209 ГК он уже обладает правом на распоряжение этим имуществом путем его реконструкции. В соответствии со ст. 271 ГК любой собственник здания и сооружения является законным владельцем земельного участка, на котором расположен объект, даже в том случае, если у него отсутствуют документы, прямо устанавливающие это право, а в ЕГРН отсутствуют данные о его регистрации.

2.9. На практике реконструкция объектов производится не только их собственниками. Весьма распространенным является передача собственником (как правило, публичным образованием) зданий и сооружений юридическим и физическим лицам на условиях реконструкции. В таких случаях вопрос о правах на землю должен решаться в зависимости от формы передачи объекта. Если объект передается в собственность на основании сделки отчуждения с условием его реконструкции, то с момента регистрации права собственности на него по этому договору вопрос о правах на земельный участок может специально не ставиться. Если право собственности на участок, на котором расположен объект, отчужденный на условиях реконструкции, принадлежало тому же публичному образованию, что и отчужденный объект, то право на этот земельный участок автоматически переходит к застройщику (ст. 273 ГК). Если собственники земельного участка и объекта разные (например, участок принадлежит субъекту РФ либо относится к неразграниченной собственности, а здание является федеральной собственностью), то в действие вступает ст. 271 ГК.

Но отношения между собственником объекта и застройщиком по реконструкции могут быть организованы иначе. Если по договору право собственности застройщика на реконструированный объект возникает только с момента окончания его реконструкции, то вопрос о праве застройщика на соответствующий земельный участок должен быть решен до начала реконструкции, поскольку только в этом случае право собственности может быть зарегистрировано за застройщиком, как создателем нового объекта.

2.10. Объект признается созданным на участке, не предоставленном в установленном порядке, также и в том случае, если на чужом участке находится только часть объекта[22].

2.11. 2-й признак – создание объекта на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта[23]. Здесь речь идет о ситуации, когда застройщик имеет право на участок, но на нем либо вообще не разрешено создание объектов недвижимости, либо не разрешено строительство такого объекта, который создан застройщиком.

В соответствии с п. 2 ст. 7 ЗК правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий. Виды разрешенного использования земельных участков определяются в соответствии с классификатором[24]. В соответствии со ст. 85 ЗК РФ на землях населенных пунктов правилами землепользования и застройки[25] устанавливается градостроительный регламент для каждой территориальной зоны[26]. На основании ч. 6 ст. 30 ГрК в градостроительном регламенте в отношении земельных участков и объектов капитального строительства, расположенных в пределах соответствующей территориальной зоны, указываются виды разрешенного использования земельных участков. Пункт 1 ст. 37 ГрК делит виды разрешенного использования на основные, вспомогательные и условно разрешенные. При этом условно разрешенные виды использования приобретают значение действительно разрешенных лишь при соблюдении правил ст. 39 ГрК (заявление, публичные слушания, разрешение на условно разрешенный вид использования), а вспомогательные допускаются только в качестве дополнительных по отношению к основным видам разрешенного использования и условно разрешенным видам использования и осуществляются совместно с ними.

2.12. Распространенным примером СП по 2-му признаку СП является строительство многоквартирных домов в зонах, где разрешена исключительно индивидуальная застройка[27]. Сюда же относится, например, создание промышленных объектов в зонах жилой застройки, либо, наоборот, жилых домов в производственных зонах. Однако не любое нарушение градостроительного регламента следует относить к данному признаку СП. В соответствии со ст. 30 ГрК в градостроительном регламенте помимо видов разрешенного использования, содержатся также: а) предельные (минимальные и (или) максимальные) размеры земельных участков; б) предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства и в) ограничения использования земельных участков и объектов капитального строительства. Нарушение предельных размеров при предоставлении земельного участка под строительство, скорее, можно отнести к 1-му признаку СП. Акт о предоставлении земельного участка в этом случае должен признаваться недействительным, если размеры земельного участка не могут быть пересмотрены и приведены в соответствие с нормативными. Нарушение предельных параметров разрешенного строительства и реконструкции характеризует 4-й признак СП – нарушение градостроительных правил, а нарушение ограничений в использовании объектов вообще не может служить основанием признания постройки самовольной[28].

2.13. Не всякое несоответствие объекта видам разрешенного использования свидетельствует о том, что перед нами СП. Речь о СП идет лишь тогда, когда строительство производилось после того, как соответствующий вид использования был исключен из числа разрешенных. В соответствии с ч. 8 ст. 36 ГрК «земельные участки или объекты капитального строительства, виды разрешенного использования которых не соответствуют градостроительному регламенту, могут использоваться без установления срока приведения их в соответствие с градостроительным регламентом, за исключением случаев, если использование таких земельных участков и объектов капитального строительства опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия». Таким образом, если в период строительства объекта его создание на земельном участке было разрешено, то последующее изменение законодательства не может превратить его в СП. Более того, даже если будет признано, что объект опасен для жизни и здоровья человека, окружающей среды или объектов культурного наследия, то в этом случае ликвидация такого объекта не может проводиться по правилам сноса СП. В соответствии с п. 1 ст. 222 ГК объект не будет СП и в том случае, если на момент начала строительства определенный вид разрешенного использования соответствовал закону, а его исключение из разрешенных произошло в процессе строительства.

2.14. 3-й признак – создание объекта без получения на это необходимых в силу закона согласований, разрешений – это наиболее исторически стабильный признак СП. Однако действующая редакция п. 1 ст. 222 ГК, кроме необходимых разрешений, упоминает необходимые согласования, а также отмечает, что разрешения и согласования должны быть необходимы в силу закона.

Разрешения, представляющие собой разновидность административных актов, необходимы как собственникам земельных участков и реконструируемых объектов, так и лицам, которым участки или объекты переданы собственниками для строительства (реконструкции) на иных правах. В соответствии со ст. 51 ГСК «разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом <…>, проектом планировки территории и проектом межевания территории <…>, при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом <…>, или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, линейного объекта <…>, требованиям, установленным проектом планировки территории, в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством РФ»[29].

В соответствии с п. 16 ст. 51 ГСК РФ форма разрешения на строительство устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти[30]. Таким образом, нарушение формы данного документа может рассматриваться как отсутствие необходимых разрешений.

Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных ГрК. Общим правилом является то, что разрешение требуется на строительство и реконструкцию любого объекта капитального строительства (объекта недвижимости). Исключения из этого правила установлены п. 17 ст. 51 ГСК РФ. Разрешение на строительство не требуется в следующих случаях:

1) строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства, реконструкции на садовом земельном участке жилого дома, садового дома, хозяйственных построек, определенных в соответствии с законодательством в сфере садоводства и огородничества;

2) строительства, реконструкции объектов индивидуального жилищного строительства[31];

3) строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства;

4) строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования, критерии отнесения к которым устанавливаются Правительством Российской Федерации;

5) изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

6) капитального ремонта объектов капитального строительства;

7) строительства, реконструкции буровых скважин, предусмотренных подготовленными, согласованными и утвержденными в соответствии с законодательством РФ о недрах техническим проектом разработки месторождений полезных ископаемых или иной проектной документацией на выполнение работ, связанных с пользованием участками недр;

8) строительства, реконструкции посольств, консульств и представительств Российской Федерации за рубежом;

9) строительства, реконструкции объектов, предназначенных для транспортировки природного газа под давлением до 1,2 мега-паскаля включительно;

10) размещения антенных опор (мачт и башен) высотой до 50 м, предназначенных для размещения средств связи;

11) иных случаях, если в соответствии с ГрК, нормативными правовыми актами Правительства РФ, законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

В случае, указанном в п. 3, речь идет об объектах, не относящихся к недвижимости. Во всех остальных пунктах мы имеем дело с недвижимыми вещами, для строительства которых разрешение не нужно.

2.15. Прежняя редакция ст. 222 ГК говорила только о получении необходимых разрешений, что позволяло исключить признание по этому основанию СП всех объектов, перечисленных в п. 17 ст. 51 ГрК. Однако расширение действующей редакцией ГрК перечня объектов, строительство которых не требует разрешения, не влечет либерализации закона о самовольном строительстве, поскольку одновременно признаком СП признано не только отсутствие разрешения на строительство, но и отсутствие необходимых в силу закона согласований. Вполне очевидно, что это новый, дополнительный и самостоятельный признак СП.

Большинство объектов, на которые не требуется разрешения, требуют, тем не менее, для их строительства различных согласований. Если раньше отсутствие таких согласований не могло повлечь признание объекта СП, то теперь это достаточное основание для такого признания. Интересно также соотношение признаков отсутствия необходимых разрешений и отсутствия необходимых в силу закона согласований. Для получения разрешения на строительство может быть необходимо согласование других государственных органов[32]. Как быть, если разрешение выдано, а необходимые для его выдачи согласования отсутствовали? Возможны также ситуации, когда наряду с разрешением на строительство требуется определенное согласование (разрешение)[33]. Видимо, с учетом действующей редакции ст. 222 ГК РФ следует признать, что наличие разрешения на строительство при отсутствии иных необходимых в силу закона согласований должно быть основанием для признания строительства самовольным.

2.16. Для исключения самовольности строительства застройщик должен доказать, что в данном случае разрешение на строительство не требуется. Таким доказательством при строительстве гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу, жилого дома, садового дома, хозяйственных построек, объектов ИЖС будет документ, подтверждающий назначение земельного участка. Вспомогательный характер объекта может быть доказан представлением проекта, из которого следует предназначение объекта исключительно для обслуживания основного здания или сооружения. Но как установить, что изменения объектов капитального строительства и (или) их частей не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом? Так как рассмотрение документов для выдачи разрешений на строительство возложена ГрК на органы исполнительной власти и местного самоуправления, логично предположить, что именно эти органы должны быть уполномочены на выдачу документов, подтверждающих отсутствие необходимости получения разрешения на строительство. В то же время трудно представить ситуацию, когда строительство или реконструкция объекта недвижимости не будет влиять на надежность и безопасность реконструированного объекта.

2.17. По поводу содержания 3-го признака СП и его соотношения с другими признаками в литературе высказаны различные мнения. Л. В. Щенникова полагает, что «наличие разрешения на строительство само по себе свидетельствует о наличии прав застройщика на земельный участок, на котором предполагается осуществлять строительство. Таким образом, признак «разрешения» поглощает признак «отвода»[34] земельного участка»[35]. По-другому смотрит на этот вопрос Н. Б. Щербаков, который делает вывод, что «в случае, когда застройщик, не обладающий правом на земельный участок, все же осуществил его застройку, он не имеет и не может иметь разрешение на строительство. Если же такое разрешение есть, то оно, безусловно, является незаконным и не может поэтому быть учтено судом при рассмотрении дела (ст. 12 ГК РФ)»[36].

Автор комментария полагает, что признак отсутствия необходимых разрешений заключается именно в отсутствии разрешения на строительство, предусмотренного ст. 51 ГрК, и представляет собой отдельный, самостоятельный по отношению к другим, признак СП. Разумеется, отсутствие прав на земельный участок должно исключать выдачу разрешения на строительство. Однако на практике дело не всегда обстоит так. В связи с этим считать, что разрешение на строительство означает во всех случаях наличие права на земельный участок, нельзя ни в коем случае. Кроме того, разрешение может быть выдано до того, как право на земельный участок застройщиком будет утрачено. В этом случае разрешение будет действительно, выдано без нарушения закона, а признак отсутствия права на земельный участок, тем не менее, будет иметь место. Что же касается отнесения к числу необходимых разрешений также и разрешения на ввод в эксплуатацию, то для такого толкования закона основания отсутствуют. Речь в ст. 222 ГК идет о создании объекта без получения на это необходимых разрешений, из чего следует, что именно на создание объекта должно быть получено разрешение, в то время как разрешение на ввод в эксплуатацию всегда выдается после окончания процесса строительства (реконструкции). Отказ в выдаче этого разрешения свидетельствует, как правило, о наличии 4-го признака СП – нарушения градостроительных и строительных норм и правил. Следует согласиться с Д. В. Пятковым, который указывает, что «объект не может быть признан самовольной постройкой по причине отсутствия акта приемки в эксплуатацию, так как такое нарушение не предусмотрено п. 1 ст. 222 ГК РФ. Такой акт может быть составлен в любое время при наличии документов, свидетельствующих о правомерном создании объекта. Отсутствие акта – препятствие для регистрации права собственности, но оно не придает строительству самовольный характер»[37].

2.18. Отсутствие согласия собственников помещений на реконструкцию многоквартирного дома, отсутствие согласия сособственников земельного участка на строительство на этом участке, отсутствие согласия сособственников на реконструкцию здания (сооружения), находящегося в общей собственности – разновидности 3-го признака СП – см. комментарий к п. 27 и 28 Постановления.

2.19. Отмена разрешения на строительство или разрешения на ввод в эксплуатацию, уведомления о соответствии объекта индивидуального жилищного строительства в порядке самоконтроля органом, уполномоченным на их выдачу, либо судом не свидетельствует о том, что такой объект является СП – см. комментарий к п. 26 Постановления.

2.20. Последствия отсутствия разрешения на строительство и признание права на СП – см. комментарий к п. 25 и 43 Постановления.

2.21. О специфике применения 3-го признака к строительству объектов ИЖС и садового дома – см. комментарий к п. 3 Постановления.

2.22. 4-й признак СП – нарушение градостроительных и строительных норм и правил. Документом, подтверждающим отсутствие этого признака, может быть разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (ст. 55 ГрК). Однако такое разрешение требуется только в тех случаях, когда законом (ст. 51 ГрК) предусмотрена необходимость получения разрешения на строительство. В иных случаях разрешение на ввод в эксплуатацию не требуется, что, однако, не означает, что соответствие объекта градостроительным и строительным нормам и правилам не должно устанавливаться для решения вопроса о том, не относится ли объект к СП.

Градостроительные нормы и правила устанавливаются нормативными актами РФ, субъектов федерации и муниципальных образований и могут содержаться в правилах землепользования и застройки и градостроительных регламентах. К этим нормам прежде всего относятся предельные параметры разрешенного строительства и реконструкции объектов капитального строительства (высотность, этажность, площадь застройки, требования к озеленению и наличию мест для стоянки автотранспорта и пр). В отдельных случаях могут устанавливаться определенные требования к используемым архитектурными решениям и формам (требования к фасадам, форме крыш и пр.).

Строительные нормы и правила (СНиП) представляют собой утвержденные органами исполнительной власти специальные требования, обязательные при осуществлении строительства и реконструкции объектов капитального строительства.

2.23. Более ранняя редакция данного признака, которая предусматривала существенность нарушения норм и правил, подвергалась критике в связи с неконкретностью и оценочным характером. Возможно, это побудило законодателя исключить существенность нарушений из описания данного признака СП. Это вряд ли следует отнести к удачным решениям, поскольку невозможно себе представить, чтобы любое, в том числе и совершенно незначительное, нарушение градостроительных, а особенно строительных норм и правил, которых существует великое множество, могло бы создать основание для признания постройки самовольной и повлечь ее снос. Суды, решая вопрос о самовольности построек, все равно вынуждены оценивать значимость нарушений при принятии решения[38].

2.24. В абз. (2) указано, что приведенный перечень признаков СП является исчерпывающим. На первый взгляд это утверждение кажется очевидным. Все признаки СП перечислены в п. 1 ст. 222 ГК, из чего следует, что без внесения изменений в эту норму новые признаки СП не могут быть установлены, а ранее установленные – исключены. В то же время необходимо иметь в виду, что практически все признаки СП носят отсылочный характер, поскольку речь в них идет об установленном порядке предоставления земельного участка (1-й признак); о разрешенном использовании земельного участка (2-й признак); о необходимых в силу закона согласованиях, разрешениях (3-й признак); нарушении градостроительных и строительных норм и правил (4-й признак). Все перечисленные правила и нормы, нарушения которых составляют признаки СП, устанавливаются не ГК, а иными законами или нормативными актами исполнительных органов власти, а также органов местного самоуправления. Таким образом фактический состав правонарушения при самовольном строительстве определяется не ст. 222 ГК, а совокупностью нормативных актов, устанавливающих правила, нарушение которых образуют признаки СП.