Ни одна демократия не длится вечно

Конституция также не содержала никаких статей, направленных на защиту прав коренных американцев, которые жили здесь задолго до прибытия первых европейских поселенцев. В ней вообще очень редко упоминается о них, что само по себе весьма показательно. Статья I Конституции США предоставляет конгрессу право регулировать торговлю с племенами коренного населения. Она также предусматривает, что при распределении мест в палате представителей «индейцы, не являющиеся налогоплательщиками», вообще никак не учитываются. Ничто в документе даже не намекает на обязательство американского государства уважать права коренных американцев и их древнее наследие. Отсутствие такого рода положений имело трагические последствия. Злоупотребления в отношении коренных американцев после принятия Конституции даже участились и усилились. Избрание на высший государственный пост Эндрю Джексона привело к тому, что экспансионистски настроенные слои общества получили «своего» президента, готового без колебаний использовать силу. Чуть более чем через год после вступления в должность президент Джексон подписал Закон 1830 года о переселении индейцев [12].

Открытие золота на землях коренных жителей дало мощный толчок экспансионистским устремлениям. В Джорджии золото было обнаружено на землях индейцев чероки, после чего законодательный орган штата принял законы для «защиты золота» и выселения чероки с мест их исконного проживания. Вынужденные покинуть свои земли, чероки отправились на запад по «Тропе слез», во время чего погиб каждый третий из них [13]. К 1850 году большинство индейских племен, населявших восточные штаты, были изгнаны. Отсутствие в Конституции каких-либо положений о защите прав коренных американцев – впрочем, как и афроамериканцев, – сказывается до сих пор.

В-третьих, в Конституции был сделан явный упор на защиту прав отдельных штатов. Создатели считали наделенное исполнительной властью общенациональное правительство неизбежным и необходимым злом; они стремились оставить бо́льшую часть управленческих прав и полномочий за штатами. Пойдя на ключевой компромисс, они узаконили принцип представительства каждого штата в сенате двумя сенаторами, избираемыми законодательными собраниями штатов, независимо от численности их населения. Поступив таким образом, они ограничили полномочия конгресса тем, что было «предоставлено настоящим законом», и защитили штаты десятой поправкой. Все это ограничивало власть национального правительства и оставляло за каждым отдельным штатом значительные полномочия.

На протяжении американской истории многие важные федеральные законы отменялись во имя защиты федерализма. Например, Закон о гражданских правах 1875 года запрещал дискриминацию по расовому признаку в местах общественного пользования; но Верховный суд отменил его в 1883 году, посчитав, что при его принятии конгресс превысил свои полномочия [14]. Можно только догадываться, насколько иным могло бы быть наше общество, если бы расовая дискриминация в отелях, ресторанах и других заведениях стала бы незаконной уже после 1875 года. Первый федеральный закон, запрещавший использование детского труда, был отменен Верховным судом в 1918 году как нарушающий права штатов [15]. Многие дети погибли, получили увечья или сильно пострадали вследствие этого ошибочного судебного решения. Не так давно, в 1997 году, ссылаясь на нарушение прав штатов, Верховный суд объявил неконституционным положение одного федерального закона (Закона Брейди о предотвращении насилия с применением огнестрельного оружия – Brady Handgun Violence Prevention Act), который требовал от правоохранительных органов штатов и местных властей проводить проверку личных данных покупателей огнестрельного оружия перед выдачей им разрешений на него [16]. И конечно, защита прав штатов была основой для противодействия отмене рабства и десегрегации – этот аргумент имел достаточную силу, чтобы задержать оба процесса на многие десятилетия.

Важно понимать, что создатели Конституции были вынуждены пойти на все эти решения – или, по крайней мере, на многие из них, – чтобы обеспечить принятие конвентом всей Конституции и ее последующей ратификации отдельными штатами. Оказались ли эти компромиссы оправданными – вот это интересный вопрос, который я часто задаю своим студентам. Что было бы лучше: иметь одну нацию с Конституцией, которая узаконила рабство, или чтобы страна разделилась в 1787 году на две, одна из которых запретила бы рабство, а другая разрешила бы его? Но этот вопрос не является для меня центральным в данном контексте. В книге я склоняюсь к тому, чтобы считать три описанных мной изъяна американской Конституции фаустовской сделкой, на которую пошли ее создатели, чтобы выработать Конституцию для одной большой и единой страны – Соединенных Штатов Америки.

Прежде всего современным американцам крайне важно осознать, что выбор, сделанный в 1787 году, ответствен за кризис нашей демократии напрямую. И осознание этих проблем с основополагающим документом должно вызывать у нас подозрения в отношении подхода нынешнего Верховного суда, который утверждает, что значение Конституции ограничивается первоначальными намерениями ее создателей. Мы никогда не должны забывать, что Конституция была написана и составлена исключительно белыми мужчинами, владевшими собственностью определенных размеров. Сегодняшний суд, интерпретируя Конституцию, все больше фокусируется на намерениях создателей и первоначальном ее значении, исключая голос и интересы тех слоев общества, представители которых вообще не участвовали в этом процессе.

Почему дело обстоит все хуже и хуже

Как уже отмечалось, все эти изъяны присутствовали в Конституции с самого начала, но общественные изменения, произошедшие за последние полвека, в сочетании с этими недостатками привели к возникновению кризиса демократии, с которым мы сталкиваемся сегодня. Исторические случайности, удача и добрая воля позволили Конституции в течение длительного времени быть законодательной основой для эффективно действующего правительства. Однако около 50 лет назад в обществе и нашей политической системе начали происходить определенные изменения, которые привели к тому, что коллегия выборщиков и сенат постепенно превращались во все более серьезную угрозу для самой демократии. Поскольку эти изменения происходили постепенно и независимо друг от друга, было легко упустить из виду то, насколько их совокупное влияние подрывает демократию. Давайте рассмотрим эти изменения в хронологическом порядке.

Во-первых, к 1960-м годам прозошло существенное перераспределение численности народонаселения по регионам США, в результате чего в некоторых штатах стало значительно больше жителей, чем в других. Во время написания Конституции самый многочисленный штат (Вирджиния) имел в 12 раз больше жителей, чем наименее населенный штат (Делавэр). Согласно переписи 2020 года, самый густонаселенный штат (Калифорния) имеет в 68 раз больше жителей, чем наименее населенный (Вайоминг) [17]. Подобная диспропорция делает сенат и коллегию выборщиков крайне недемократичными органами.

В то же время происходила политическая перестройка. Начиная с президентской кампании 1964 года, южные штаты перестали представлять собой «вотчину» демократов. Этот сдвиг окончательно оформился в 1968 году. С тех времен политическое позиционирование двух основных партий стало гораздо в большей степени, чем в прошлом, определяться идеологией.

Изменения в населенности штатов и перестройка политического ландшафта сделали гораздо более вероятным, что сегодня – и в обозримом будущем – кандидат в президенты, показавший на общенародном голосовании (в масштабе всей страны) худший результат, может получить большинство в коллегии выборщиков и стать президентом. В XX веке такое никогда не имело места, но в XXI веке это уже случилось дважды, и еще два раза это почти что произошло.

И фактически, и теоретически сегодня штаты, в которых проживают всего 22 % населения страны, могут избрать президента [18]. Такой исход выборов невозможно согласовать с элементарным понятием демократии, согласно которому высший государственный пост занимает тот, за кого проголосовало большинство избирателей. Даже создатели Конституции, которые не очень-то доверяли демократии, вероятно, сочли бы нынешнюю реальность крайне тревожной.

Вот более отчетливая иллюстрация результатов этих изменений: президент, набравший на общенародном голосовании меньше голосов, чем его оппонент – Дональд Трамп, назначил судьями Верховного суда Бретта Кавано и Эми Кони Барретт, которые были утверждены сенаторами, представлявшими 44 % населения страны. На момент своего утверждения Кавано было 53 года, а Барретт – 48; вероятно, они будут служить в составе Верховного суда более 30 лет. Ни одно внушающее доверие определение демократии не приводит к выводу, что эта ситуация является разумной, не говоря уже о желательной.

Начиная с 1970-х годов сенат стал приобретать черты все более и более антидемократичного органа. Вообще-то, он был антидемократичным всегда, поскольку в Конституции определено, что каждый штат должен быть представлен в нем двумя сенаторами – независимо от своего размера. Но такая его природа стала проявляться все больше и больше. Описанные выше политическая перестройка и изменения в численности населения штатов сделали сенат гораздо менее представительным. В первые два года президентства Байдена, когда сенат был разделен между партиями поровну, 50 сенаторов-демократов представляли на 42 миллиона человек больше, чем 50 сенаторов-республиканцев [19].

В 1970-х годах сенат пересмотрел свои внутренние регламенты относительно возможности филибастера, что еще больше усилило его антидемократическую природу. С того времени сенатское меньшинство, представляющее также и меньшинство населения страны, получило возможность блокировать любой законопроект. В первые годы существования США, с 1788 по 1806 год, филибастер в сенате был невозможен. Дебаты по законопроектам могли быть прекращены в любой момент решением большинства голосов. С 1806 по 1917 год в регламенте сената не была предусмотрена какая-либо формальная процедура прекращения дебатов, но он продолжал функционировать нормально, поскольку реальный филибастер требовал от прибегавшего к нему сенатора выступать со своей речью непрерывно (как Джимми Стюарт в фильме Mr. Smith Goes to Washington[9]) или организовывать тщательно срежиссированную последовательность выступлений группы сенаторов, которая не предоставляла бы возможность провести голосование по существу. В истории сената зафиксированы несколько успешных филибастеров такого рода. Как правило, они печально прославились, так как были направлены на блокировку принятия закона, запрещающего линчевание, и некоторых других законов о гражданских правах. Но их удавалось организовать только тогда, когда оппозиция соответствующим законопроектам в сенате была настолько «страстной», что сенаторы были готовы претерпевать все физические и логистические трудности, связанные с фактическим перехватом повестки дня и обструкцией.

Начиная с 1975 года «исходный» филибастер, в основе которого лежала возможность «неограниченного забалтывания», был преобразован и приобрел современный «виртуальный» характер. Прибегающему к нему сенатору больше нет необходимости держать речь в течение длительного времени физически, так как подобные выступления по регламенту стали допускаться только в течение короткого временно́го окна на утреннем заседании. И, что самое важное, участникам филибастера больше не требовалось беспокоиться о том, чтобы во время их выступлений в зале находилась как минимум одна треть всех членов сената: теперь перед их противниками стояла задача, заключавшаяся в том, чтобы набрать 60 голосов в пользу прекращения дебатов. Сторонники филибастера вообще могли оставаться дома и лежать на диване. В результате сенат не нес никаких институциональных издержек на поддержание филибастера, так как мог вести обычные дела в течение остальной части дня.

Итогом стал взрывной рост числа филибастеров, которые, будучи когда-то относительно редко использовавшимся инструментом, предназначенным для защиты прав и возможностей меньшинства влиять на законодательную работу в относительно редких и глубоко – для такого меньшинства – значимых ситуациях, превратились де-факто в правило принятия очень многих решений только не простым, а квалифицированным большинством. Теперь сторонникам практически любого законопроекта требовалось заручиться 60 голосами в сенате для его принятия. Напротив, сенаторы, представляющие менее 25 % всего населения, могли блокировать любой законопроект. Все это только подчеркивает недемократическую природу и так крайне недемократичного института. Гораздо более сложная процедура принятия законов способствует все более широкому распространению ощущения того, что государственная машина работает вхолостую.

Палата представителей, согласно Конституции, является единственным истинно демократическим органом власти, но партийный джерримендеринг подрывает эту ее природу. Партийный джерримендеринг – это практика, при которой политическая партия, контролирующая законодательный орган, имеет возможность так «нарисовать» границы избирательных округов, чтобы максимизировать для своей партии число почти гарантированных мест в палате. Это не новое явление. Действительно, данный прием назван по имени губернатора Массачусетса Элбриджа Джерри, который в 1812 году подписал закон, пересматривающий границы избирательных округов по выборам в сенат штата так, чтобы его Демократическо-республиканская партия получала преимущества. Но начиная с 1980-х и 1990-х годов его использование выросло до такой степени, что стало все больше подрывать демократические принципы. Были разработаны сложные компьютерные программы и собрана детальная статистика [политических настроений] населения, что сделало партийный джерримендеринг гораздо более эффективным инструментом политической борьбы, чем когда-либо прежде.

Рассмотрим пример Северной Каролины [20]. Это, по сути, «пурпурный»[10] штат, чаще склоняющийся в пользу республиканцев. Барак Обама победил в нем в 2008 году, но в 2012 году там большинство было за республиканцем Миттом Ромни, а в 2016-м и 2020 годах – за Дональдом Трампом. Результаты всех этих выборов были достигнуты с очень небольшим перевесом в пользу победившей партии. И после того, как республиканцы получили в законодательном органе штата большинство голосов – пусть незначительное, они «перерисовали» избирательные округа так, чтобы обеспечить себе квалифицированное большинство в обеих палатах законодательного собрания штата на следующих выборах.

Затем республиканцы подобным образом «нарисовали» границы округов в Северной Каролине, используя так называемые критерии партийного преимущества. Их явно провозглашенной целью было «нарезать» избирательные округа так, чтобы гарантировать пропорцию в «десять республиканцев на трех демократов». Компьютер перебрал 3 тысячи возможных вариантов «нарезки» избирательных округов, из которых затем был выбран тот, при котором с наибольшей вероятностью будет обеспечена победа 10 республиканских кандидатов из 13 – общего числа конгрессменов от этого штата. И это сработало. В 2016 году голосование на выборах конгресса по всему штату было почти равным, но республиканцы действительно получили 10 из 13 мест в конгрессе. Тот же результат повторился и в 2018 году.

И демократы, и республиканцы, контролируя законодательные собрания штатов, занимаются партийным джерримендерингом. С точки зрения принципов демократии это неприемлемо, независимо от того, кто действует таким образом. Такое «политическое шулерство» позволяет политической партии, раз победив на выборах, укрепиться во власти. Вообще-то именно избиратели должны выбирать своих представителей, а при процветании партийного джерримендеринга происходит обратное: избранные в законодательные органы власти представители начинают выбирать своих избирателей. Смысл партийного джерримендеринга заключается в том, чтобы результаты выборов не зависели от воли широких слоев общества, которую Джеймс Мэдисон называл основой демократического самоуправления [21]. Вместо этого выборы становятся предметом манипуляций партийных функционеров, которые рисуют избирательные округа, исходя в первую очередь из своих интересов. Даже судья Антонин Скалиа сопроводил свое суждение о том, что практика партийного джерримендеринга не может быть оспорена в федеральных судах, признанием «несовместимости радикального джерримендеринга с демократическими принципами» [22].

В июне 2019 года Верховный суд постановил (пятью голосами против четырех), что иски о партийном джерримендеринге не могут быть приняты к рассмотрению в федеральных судах [23]. Таким образом, члены законодательных собраний штатов прекрасно осведомлены о том, что при перераспределении округов – на выборах как в конгресс, так и в законодательные органы штатов – они могут прибегать к джерримендерингу совершенно безнаказанно. За исключением нескольких штатов, в которых «нарезкой» избирательных округов занимаются независимые комиссии, партийный джерримендеринг стал повсеместным явлением, позволяющим находящейся у власти партии эту власть удерживать.

В XXI веке Верховный суд все больше подрывает демократию и усугубляет конституционный кризис.

Во-первых, суд в своей практике в значительной мере сосредоточился на защите прав штатов и ограничении полномочий органов федеральной власти. С 1937 по 1995 год он не отменил ни одного федерального закона на основании превышения полномочий конгресса или нарушения прав штатов. Однако начиная с 1995 года ситуация изменилась, и среди прочих решений суд признал неконституционными ключевые положения Закона об избирательных правах 1965 года [24]. Фактически отменив этот закон, суд создал реальную угрозу демократии. В 2021 году 18 штатов, контролируемых республиканскими законодательными собраниями, приняли законы, ограничивающие сферу тех вопросов, которые решаются голосованием, что явно ущемляет интересы избирателей-демократов, особенно цветных. Оспорить эти законы стало гораздо труднее после того, как Верховный суд отменил важнейшие положения Закона об избирательных правах.

Во-вторых, Верховный суд все чаще и в беспрецедентной степени стал участвовать в политическом процессе, причем во враждебной демократическим принципам манере. Он отменял законы о правилах финансирования избирательных кампаний, что позволяло корпорациям и отдельным супербогатым людям доминировать в политике. Его решение по делу Citizens United v. Federal Election Commission («Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии», 2010) фактически разрешило корпорациям тратить неограниченные средства на избирательные кампании, чтобы продвигать или блокировать тех или иных кандидатов. С тех пор в выборы вовлечены огромные суммы, часто «темных денег», источник которых остается общественности неизвестным [25]. И нередко именно эти средства решают исход выборов. Таким образом, суд дал богатым и влиятельным, которые и так всегда находились в политике в преимущественном положении, еще больше власти и контроля.

В-третьих, судебная система в целом со временем стала еще более антидемократичной. Отчасти это связано с увеличением продолжительности жизни. В 1787 году средняя продолжительность жизни составляла 38 лет, и судьи, занимающие свои посты пожизненно, вряд ли находились на своих должностях в течение десятилетий. Сейчас же судьи нередко заседают в Верховном суде по 30–40 лет. Кларенс Томас стал судьей в 1991 году в возрасте 43 лет. Если он останется в суде до 90 лет (возраст, в котором оставил свой пост Джон Пол Стивенс), он прослужит судьей 47 лет. Эми Кони Барретт на момент ее утверждения было 48 лет. Если же она останется на этой должности до 87 лет (в этом возрасте умерла Рут Бейдер Гинзбург), она будет членом Верховного суда до 2059 года.

Отчасти к тому, что Верховный суд стал менее представительным, привели также некоторые исторические случайности. В период с 1960 по 2020 год Соединенные Штаты Америки жили с президентами-республиканцами 32 года и 28 лет – с президентами-демократами. Но за этот период президенты-республиканцы назначили 15 судей Верховного суда, а президенты-демократы – только 8. Это можно проиллюстрировать и другим способом: президент Дональд Трамп за 4 года своего президентства продвинул в Верховный суд 3 судей. А предыдущие 3 президента-демократа – Джимми Картер, Билл Клинтон и Барак Обама, – проработав в Белом доме в общей сложности 20 лет, назначили только 4.

Конечно, какая-то часть такой диспропорции возникает из-за того, когда в Верховном суде образуются вакансии. Ричард Никсон назначил четырех судей за первые два года своего президентства; а вот Джимми Картер – ни одного. Но открытие вакансий не единственный фактор. Так, республиканцы заблокировали утверждение Меррика Гарланда и поспешили провести в суд Эми Кони Барретт. Кроме того, чтобы угодить прореспубликански настроенным избирателям по вопросу абортов, президенты-республиканцы за последнюю четверть века выдвигали в Верховный суд почти исключительно очень консервативных католиков. Конечно, ни один судья не должен быть выбран или его кандидатура отклонена по причине религиозных убеждений. Но… по факту у нас есть Верховный суд с шестью судьями-католиками, потому что президенты-республиканцы хотели послать сообщение, что их судьи проголосуют за отмену «решения Роу против Уэйда» (Roe v. Wade)[11]. И в результате это было сделано.

Из-за фактора времени появления вакансий и политического давления у нас теперь есть Верховный суд, который гораздо более консервативен, чем большинство американского народа, и, вероятно, будет таковым еще очень долгое время. Суд не только крайне недемократический институт, его деятельность еще и активно способствует подрыву демократии.

За последнее десятилетие возникла новая угроза демократии, которую создатели Конституции не могли себе даже представить: рост влияния на общество социальных сетей. Природа коммуникаций между людьми кардинально изменилась. Социальные сети и интернет значительно расширили возможности влиять на массы и демократизировали способность их пользователей охватывать широчайшую аудиторию. Раньше, чтобы «достучаться» до большого количества людей, человек должен был быть достаточно богатым, чтобы иметь свою газету или лицензию на телерадиовещание. Теперь это может сделать любой, у кого есть смартфон или подключенный к интернету компьютер. Кроме того, почти у всех граждан теперь есть немедленный доступ к неограниченному объему информации.

Но у социальных сетей существует и обратная сторона: когда новости распространяются легко и для этого не требуется больших вложений, столь же быстро и просто может передаваться и ложная информация. Появление технологии дипфейков – выглядящих реальными поддельных изображений, сгенерированных или отредактированных при помощи цифровых технологий, которые на самом деле являются ложными, – усугубляет проблему дезинформации. Современная интерпретация первой поправки защищает право на распространение лжи в заявлениях на политические темы, а в качестве «лекарства» от этой лжи предусматривает возможность высказываться на эту же тему как можно большему числу людей. Однако такой подход часто не способен обеспечить защиту от потоков лжи во время избирательных кампаний. Стоящий перед обществом и государством вызов заключается в том, что необходимо сохранить социальные сети как беспрецедентный инструмент свободы слова, одновременно борясь с реальной опасностью тиражирования лжи, которая во время выборов угрожает самой демократии. Кроме того, распространение соцсетей, позволяющих людям выбирать свою информационную среду, усилило политическую поляризацию, что еще больше подрывает демократические принципы. Наконец, интернет и социальные сети открыли беспрецедентные возможности для иностранного вмешательства в выборы. Эти угрозы в ближайшие годы будут только расти.

Расовое неравенство продолжает существовать практически без изменений. Безусловно, основные законы о гражданских правах были приняты еще в 1960-х годах, а последний значимый закон в этой сфере был принят в 1991 году. Тем не менее огромное расовое неравенство сохраняется. 24 % афроамериканцев и 21 % латиноамериканцев живут за чертой бедности по сравнению с 9 % белых граждан США [26]. 40 % афроамериканских детей живут в бедности – у черного ребенка, рожденного сегодня, 4 шанса из 10 родиться в бедной семье по сравнению с вероятностью 14 % для белых детей. Уровень заключенных среди афроамериканских мужчин составляет более 3 тысяч на 100 тысяч человек – примерно в 4 раза выше среднего по стране и в 6 раз выше, чем среди белых мужчин. У афроамериканца, родившегося в 2001 году, вероятность в какой-то момент жизни оказаться в тюрьме составляет 32 %, тогда как у родившегося в том же году белого – всего 6 %. Средний уровень доходов афроамериканских семей за последние два десятилетия вырос, но все еще составляет менее двух третей дохода белых семей. Более того, «принадлежащие к среднему классу чернокожие зарабатывают 70 центов на каждый заработанный белым (тоже относящимся к среднему классу) доллар, но обладают всего 15 центами накопленного богатства на каждый доллар богатства белых представителей среднего класса» [27].