Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 113—145

41 aa) требование подлежит признанию приравниваемым к капитализированному займу, если участником не может быть предъявлено к обществу чужеродное займу требование, срок исполнения по которому наступил (решение ФВС Германии от 11 июля 2019 – IX ZR 210/18, ZIP 2019, 1675 Rn. 14 mwN). Это предполагает, что юридически или даже фактически обществу по денежному требованию участника предоставлена отсрочка, поскольку с экономической точки зрения отсрочка действует как предоставление займа (ср. решение ФВС Германии от 10 июля 2014 – IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 50; решение ФВС Германии от 29 января 2015 – IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 70; решение ФВС Германии от 11 июля 2019, aaO Rn. 13; решение ФВС Германии от 22 октября 2020 – IX ZR 231/19, ZIP 2020, 2409 Rn. 13). Даже соглашения о наступлении срока исполнения обязательства, которые в ходе деловых сделок будут заключаться между обществом и его участниками, экономически могут соответствовать предоставлению займа (решение ФВС Германии от 11 июля 2019, aaO Rn. 16 mwN).

42 bb) если присутствует подлинный встречный (Zug um Zug) обмен исполнением согласно § 320 BGB, то в том отсутствует исполнение, приравниваемое к займу. Также исключается юридическая или фактическая отсрочка, которое ведет к переквалификации в качестве займа, если исполнение совершается немедленно (решение ФВС Германии от 22 октября 2020 – IX ZR 231/19, ZIP 2020, 2409 Rn. 14 mwN).

43 cc) если промежуток времени при немедленном исполнении становится чрезмерным, то решающим будет вопрос, не будет ли протяженность во времени между обменом исполнениями обществом и участником согласно договору или фактической практике при их общем обозрении обосновывать вывод о предоставлении займа (решение ФВС Германии от 11 июля 2019, aaO Rn. 18; решение ФВС Германии от 22 октября 2020, aaO Rn. 15). Исходя из вида, содержания и обстоятельств фактически предоставленного времени для возврата, на основе общей оценки случая необходимо установить, что участник при объективном восприятии принял решение о финансировании в пользу общества. Основная причина субординации при несостоятельности заключается в том, что участник своим решением о финансировании снабжает капиталом собственное общество. Поэтому исполнение участника согласно его экономической функции приравнивается к взносу в собственный капитал (ср. решение ФВС Германии от 27 июня 2019 – IX ZR 167/18, BGHZ 222, 283 Rn. 24; решение ФВС Германии от 25 июня 2020 – IX ZR 243/18, BGHZ 226, 125 Rn. 27; ср. также решение ФВС Германии от 22 июля 2021 – IX ZR 195/20, ZIP 2021, 1822 Rn. 7, 20, zVb in BGHZ).

44 (1) требуемое тем самым разграничение между случаями, когда требование участника экономически подлежит рассмотрению в качестве приравниваемого к займу, а когда – нет, определяется в зависимости от того, обладает ли требование участника функцией финансирования, соответствующей обычному займу (решение ФВС Германии от 22 октября 2020, aaO Rn. 16 mwN). При этом в отношении сделок обменного характера необходим оценочный и точный анализ каждого конкретного случая (ср. решение ФВС Германии от 22 октября 2020, aaO Rn. 17 mwN). Поэтому ни в коем случае недостаточно любого незначительного превышения обычного для рынка или согласованного срока платежа или приемлемого периода для обмена с немедленным исполнением (ср. решение ФВС Германии от 22 октября 2020, aaO). При изначально согласованном сроке исполнения обязательства по договорам обменного характера обязательство, экономически приравниваемое к займу участника, будет присутствовать лишь тогда, когда оно однозначным образом отклоняется от обычных для рынка условий (ср. решение ФВС Германии от 11 июля 2019 – IX ZR 210/18, ZIP 2019, 1675 Rn. 16 mwN; решение ФВС Германии от 22 октября 2020, aaO Rn. 17 mwN). При определении срока исполнения обязательства необходимо признавать за контрагентами определенную степень усмотрения в его урегулировании (об аренде см. решение ФВС Германии от 29 января 2015 – IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 74).

45 (2) если временной промежуток между обменом исполнениями однозначно превышает рамки, установленные рыночными правилами или обычаями, то присутствует исполнение, приравниваемое к займу участника. Как правило, такое исполнение необходимо предполагать в тех случаях, когда по сделке обменного характера требование остается непогашенным в течение срока, превышающего три месяца (решение ФВС Германии от 11 июля 2019, aaO Rn. 15, 18; решение ФВС Германии от 22 октября 2020, aaO Rn. 18 mwN). При меньшем сроке в сделках обменного характера в рамках общей оценки необходимы дополнительные признаки для того, чтобы приравнять задержку в платеже обществом к займу участника (решение ФВС Германии от 22. Oktober 2020, aaO Rn. 18). Поскольку определяющей является общая оценка конкретного случая, последствия соглашения о сроке исполнения обязательства и фактическая отсрочка не могут рассматриваться изолированно.

46 b) согласно указанным критериям по настоящему спору нельзя исключать, что своим платежом 22 февраля 2016 г. должник удовлетворил требование участника, экономически приравниваемое к капитализированному займу.

47a a) ответчик являлся основным участником должника. Платеж был совершен в течение года, предшествовавшего обращению с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности.

48 bb) суд апелляционной инстанции не произвел общей оценки обстоятельств дела о договоренностях, необходимой для квалификации требования в качестве приравниваемого к займу участника. Ошибочно суд апелляционной инстанции не придал значения соглашениям о сроке исполнения обязательства и ориентировался исключительно на временной промежуток между наступлением срока исполнения обязательства 31 декабря 2015 г. и платежом 22 февраля 2016 г.

49 (1) в рамках общей оценки необходимо совместно анализировать последствия соглашения о сроке исполнения обязательства и его несоблюдения. Подлежит проверке вопрос о том, присутствует ли при объективном восприятии решение ответчика о финансировании, исходя из рода, содержания и обстоятельств фактически возникшего временного промежутка и обычных для рынка условий. С учетом того, что судом апелляционной инстанции не была дана необходимая оценка положений лицензионного договора от 23 июля 2015 г., данный вывод не исключается. Суд апелляционной инстанции должен будет произвести требуемое толкование лицензионного договора с общей оценкой дела и дать сторонам возможность представить свои позиции по данному вопросу. В частности, суд апелляционной инстанции должен будет рассмотреть объяснения в возражении на кассационную жалобу о том, что для лицензионных договоров является обычным наступление срока исполнения обязательства по уплате лицензионного сбора за прошедший период лишь по истечении определенного времени.

50 (2) согласно договоренностям сторон является возможным, что уплаченные должником 15 000 евро являются 1/12 долей от годового лицензионного сбора. Несмотря на то, что права по исключительной лицензии возникли сразу же с момента вступления договора в силу 23 июля 2015 г. и ответчик тем самым оказал предваряющее исполнение (Vorleistungen), в соответствии с ч. 3 §3 лицензионного договора срок выплаты соответствующей доли лицензионного сбора был определен моментом не позднее 31 декабря 2015 г. Уже определенный таким образом срок исполнения обязательства указывал на то, что должник был вправе использовать предоставленную ему лицензию в течение более пяти месяцев, не будучи обязанным оплатить даже часть согласованного годового сбора. Кроме того, фактически ответчик получил удовлетворение по части своих требований только 22 февраля 2016 г., то есть с восьминедельным опозданием. Данные временные промежутки уже сами по себе превышают обычные периоды для сделок с немедленным исполнением. По делу не утверждалось, чтобы в этом период ответчиком предпринимались меры по скорейшему получению от должника оплаты.

51 Другой признак может присутствовать в том, что правила о сроке уплаты лицензионного сбора после истечения первого года могли предусматривать авансированный платеж по лицензионным сборам. Положения ч. 5 §3 лицензионного договора предусматривали, что с 2016 г. срок выплаты годового лицензионного сбора за каждый календарный год наступает 1 июля. Суд апелляционной инстанции должен будет выяснить, совпадает ли срок лицензии по договору с календарным годом или он начинает течь с момента заключения лицензионного договора. Если ответчиком с должником были достигнуты различные соглашения об уплате части лицензионных платежей, которые вели к существенной выгоде общества, то это может говорить в пользу обязательства, приравниваемого к займу.

                                          III.

52 Решение суда апелляционной инстанции подлежит отмене в части, в которой в иске было отказано относительно требования о конкурсном оспаривании (ч. 1 § 562 ZPO). Поскольку решение по существу спора не может быть принято, дело подлежит возврату в суд апелляционной инстанции (ч. 1 § 563 ZPO).

Судьи Групп, Мёринг, Шоппмейер, Зельбманн, Хармс

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Франкенталь от 17 июля 2018 – 8 O 109/17;

решение высшего земельного суда г. Цвайбрюкен 25 ноября 2020 – 7 U 90/18.

115. Установление сверхзадолженности – решение Федерального Верховного суда Германии от 3 марта 2022 г. —

IX ZR 53/19

(переведено А. Шателюком)

a) сверхзадолженность является самостоятельным доказательством умысла должника причинить убытки кредиторам и полным доказательством осведомленности ответчика по делу о конкурсном оспаривании об этом умысле. Сила доказательств зависит от того, с какой вероятностью сверхзадолженность позволяла ожидать наступление неплатежеспособности должника и когда предстояло её наступление;

b) по общему правилу конкурсный управляющий в деле о конкурсном оспаривании несёт бремя представления и доказывания фактических обстоятельств, из которых следует сверхзадолженность должника;

c) передача годовой финансовой отчетности в рамках налогообложения, которая указывает на дефицит, не покрываемый собственным капиталом, не влечет за собой обязанность налоговых органов осуществлять мониторинг и расследование в отношении возможной сверхзадолженности по смыслу законодательства о несостоятельности.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:030322UIXZR53.19.0

Примененные нормы права Положения Германии о несостоятельности (InsO)

Часть 1. Общие положения

§19. Сверхзадолженность

…

(2) Сверхзадолженность имеет место, если имущество должника перестает покрывать его существующие обязательства, если только продолжение деятельности должника в течение 12 месяцев в силу конкретных обстоятельств представляется более вероятным. Требования о возврате займов участников должника или сделок, приравниваемых к таким займам, в отношении которых в соответствии с ч. 2 §39 по соглашению кредиторов и должника согласована очередность удовлетворения в деле о несостоятельности после требований, предусмотренных пп. 1—5 §39, не должны учитываться при оценке обязательств согласно предл. 1 настоящего параграфа.

…

Часть 3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности

Раздел 3. Конкурсное оспаривание

§133. Умышленное ущемление интересов кредиторов

(1) Оспоримым является действие правового характера, которое совершено должником в течение 10 лет, предшествующих подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после такого заявления с умыслом на ущемление интересов кредиторов, если другая сторона на момент совершения действия знала об умысле должника. Знание об этом презюмируется, если другая сторона знала, что присутствует угроза неплатежеспособности должника и действие ущемляет интересы кредиторов.

…

IX ZR 53/19

3 марта 2022 г.

IX Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда в ходе устного судебного разбирательства, состоявшегося 17 февраля 2022 г., проведенное председательствующим судьей Групп, судьей Ломанном, судьей д-р. Шульц, судьей д-р. Зельбманн и судьей д-р. Хармс, постановил:

кассационную жалобу на решение 1-го Сената по гражданским делам Ганзейского высшего земельного суда от 21 февраля 2019 года отклонить за счет истца.

Со всей справедливостью

Описательная часть:

1 Истец является арбитражным управляющим в деле, открытом в отношении имущества А. GmbH (далее – должник) по собственному заявлению должника от 16 августа 2013 г. о признании его несостоятельным. Должник был учреждён на основании договора о создании общества от 4 февраля 2010 года с уставным капиталом в размере 25 000 евро. Предметом деятельности предприятия должника являлась деятельность амбулаторно-поликлинической службы. По состоянию на 31 декабря 2010 г. годовая финансовая отчетность должника за первый финансовый год показала дефицит капитала в размере 205 473,78 евро, который не был покрыт собственным капиталом и, следовательно, сверхзадолженность в бухгалтерском балансе. В последующей годовой финансовой отчетности по состоянию на 31 декабря 2011 г. дефицит увеличился до 431 382,11 евро. Возросшей сверхзадолженности в бухгалтерском балансе способствовали в значительной степени обязательства перед участниками общества в размере 420 000 евро.

2 Должник представил годовую финансовую отчетность вместе со своими годовыми налоговыми декларациями в расчетный отдел ответчика. 15, 14 и 15 января 2013 г. отдел по взысканию задолженности ответчика взыскал налоговые обязательства должника на общую сумму 20 792,43 евро путем выставления инкассового поручения. Платежная дисциплина должника по уплате налогов до этого момента не вызывала возражений. За исключением двух годовых финансовых отчетов, с точки зрения ответчика, не было никаких других признаков экономических трудностей должника.

3 В рамках конкурсного оспаривания истец требует от ответчика возврат 20 792,43 евро, полученных путем списания по инкассо. По мнению арбитражного управляющего, вывод об умысле должника причинить убытки кредиторам и знании ответчика об этом намерении может быть выведен из сверхзадолженности должника в его бухгалтерском балансе, как следует из годовой бухгалтерской отчетности. Годовые финансовые отчеты, которые повторно и увеличивающимся итогом все чаще показывали дефициты капитала, не покрываемые собственным капиталом, кратные уставному капиталу, и из которых не было никаких доказательств наличия значительных скрытых резервов, содержали информацию о сверхзадолженности в значении, указанном в §19 Положения Германии о несостоятельности (Insolvenzordnung, далее – InsO). По мнению истца, обратный вывод допустим только в том случае, если из годовой финансовой отчетности следует, что возможность продолжения деятельности предприятия по смыслу предл. 1 ч. 2 §19 InsO была проверена и подтверждена в установленном порядке.

4 Земельный суд отклонил иск. Апелляционная жалоба истца не увенчалась успехом. Своей кассационной жалобой, одобренной Сенатом для совершенствования права, истец продолжает преследовать свою первоначальную цель иска.

Мотивировочная часть:

5 Кассационная жалоба подлежит отклонению.

                                          I.

6 Апелляционный суд оставил открытым вопрос о том, действовал ли должник с намерением причинить вред кредиторам. Как указал апелляционный суд, земельный суд по праву пришел к выводу о том, что ответчик не знал о каком-либо умысле со стороны должника. Такое знание не может предполагаться также в соответствии с предл. 2 ч. 1 § 133 InsO. Платежная дисциплина должника по уплате налогов не вызывала возражений. Возможная сверхзадолженность была единственным признаком возможной неплатежеспособности должника (ее угрозы). Ответчик не обязательно должен был знать о (грозящей) неплатежеспособности должника на основании годовой финансовой отчетности за 2010 и 2011 годы.

⠀                                          II.⠀

7 По итогам проверки позиция апелляционного суда в итоге является верной. Апелляционный суд справедливо предположил, что оcпаривание в соответствии с ч. 1 §133 InsO в редакции, применимой к спору и действовавшей до 4 апреля 2017 года, в любом случае не будет иметь успеха, поскольку ответчик не знал о возможном умысле должника причинить вред кредиторам. Иные основания для конкурсного оспаривания исключаются изначально.

8 1. В кассационной жалобе правомерно указано на то, что при оценке знания ответчика об умысле должника на причинение ущерба кредиторам апелляционный суд был не вправе ограничиваться вопросом о распознанной неплатежеспособности (ее угрозе).

9 а) знание ответчика при конкурсном оспаривании об умысле должника причинить ущерб кредиторам является также, как и сам умысел на причинение ущерба, внутренним фактом, доступным доказыванию только в ограниченной степени. Поэтому субъективные условия оспаривания умысла могут во всех случаях быть установлены лишь непосредственно из объективных (вспомогательных) фактов (ср. решение ФВС Германии от 14 июля 2016 г. – IX ZR 188/15, ZIP 2016, 1686 Rn. 12; решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 11; устойчивая судебная практика).

10 Задачей судьи, рассматривающего дело по существу, является обязанность по всесторонней и непротиворечивой оценке предоставленных ему на рассмотрение вспомогательных фактов на основе общего результата устного слушания дела и возможной процедуры доказывания (см. решение ФВС Германии от 14 июля 2016 г., там же). При этом он должен учитывать судебную практику ФВС Германии, говорящую как за, так и против умысла на причинение ущерба кредиторам, а также и знания о доказательствах, говорящих в пользу такого умысла (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 г., там же, п. 12).

11 б) к доказательствам, подтверждающим субъективные условия конкурсного оспаривания умышленных действий в рамках дела о несостоятельности, согласно ч. 1 §133 InsO относятся не только распознаваемая грозящая (см. решение ФВС Германии от 3 марта 2022 года – IX ZR 78/20, ZVB в BGHZ №54; в настоящей книге решение №120 – прим. пер.) или уже наступившая неплатёжеспособность (см. решение ФВС Германии от 6 мая 2021 года, там же, Rn. 30 ff.). Так же предоставление неравнозначного исполнения при финансовых затруднениях может говорить об умысле должника на причинению ущерба кредиторам и знание ответчика по иску об оспаривании об этом намерении (ср. решение ФВС Германии от 17 сентября 2020 года – IX ZR 174/19, ZINsО 2020, 2274 Rn 18, 20 и далее). Дополнительными доказательствами, которые говорят в пользу субъективных условий по ч. 1 §133 InsO, являются оспариваемые сделки, которые непосредственно причинили ущерб кредиторам, или передача последнего ценного имущества – возможно близкому – третьему лицу (см. решение BGH от 17 сентября 2020 г., там же, Rn. 18, 38 и далее). Предоставление специального преимущества в случае несостоятельности аналогично свидетельствует об умысле причинить вред кредиторам и знании об этом (см. решение ФВС Германии от 12 октября 2017 г. – IX ZR 288/14, BGHZ 216, 136, Rn. 53).

12 Перечень доказательств, разработанный Федеральным Верховным судом Германии, не является исчерпывающим. Иные, говорящие в пользу субъективных условий оспаривания, обстоятельства являются допустимыми и должны быть приняты во внимание судьей, рассматривающим дело, и в каждом конкретном случае включаться общую оценку. При этом запрещается схематичный подход к рассмотрению дела (см. решение ФВС Германии от 17 сентября, там же, Rn. 17 – устоявшееся судебная практика). Доказательства, которые необходимо учитывать, касаются, с одной стороны, экономического положения должника на момент совершения оспариваемой сделки. Если должник распознал, что на основе своей экономической ситуации он больше не может удовлетворить требования всех своих кредиторов, то исполнение обязательств в пользу отдельного кредитора может состояться с умыслом причинения вреда остальным кредиторам. Однако необходимо обращать внимание не только на экономическое положение должника. Также способ совершения сделки может говорить в пользу намерения причинить ущерб кредиторам по смыслу ч. 1 §133 InsO. В частности, перемещение имущества, которое предпринято с целью поставить в невыгодное положение кредиторов в целом, может даже предшествовать экономическому кризису (см. решение ФВС Германии от 29 апреля 2021 г. – IX ZR 266/19, ZInsO 2021, 1454 Rn 18 и далее). Вот почему судья, рассматривающий спор, должен наряду с экономическими отношениями должника включать в свою оценку также обстоятельства, при которых были совершены оспариваемые сделки. К таким обстоятельствам относятся, например, предоставление несоразмерного встречного исполнения, содействие непосредственному причинению ущерба кредиторам, а также передача имущества связанным третьим лицам.

13 Обстоятельства, при которых была совершена оспариваемая сделка, могут сами по себе являться основанием для предположения о наличии субъективных условий оспаривания (см. решение ФВС Германии от 29 апреля 2021 г., там же). То же самое касается и экономического положения должника. Признается, что кризис мог продолжаться до такой степени, что достаточное убеждение по смыслу § 286 Гражданского процессуального Уложения Германии (далее: ZPO) об умысле должника причинить вред кредиторам и знании ответчика об этом умысле может быть основано только на этом. Однако необходимое убеждение может также вытекать уже из краткого обзора экономической ситуации и обстоятельств, при которых была совершена оспариваемая сделка. Поэтому судья, рассматривающий дело, не может ограничивать свою оценку экономического положения должника лишь установлением (грозящей) неплатежеспособности.

⠀

14 с) по праву кассационная жалоба основывается на том, что сама сверхзадолженность (Überschuldung) по смыслу ч. 2 §19 InsO является одним из обстоятельств, которые подлежат включению в общую оценку всех обстоятельств дела, говорящих за и против намерения должника причинить ущерб кредиторам и знания об этом. Решающим критерием здесь является негативный прогноз продолжения деятельности должника, что делает вероятным наступление неплатежеспособности.

⠀

15 В соответствии с законодательством о несостоятельности сверхзадолженность необходимо принимать во внимание не только потому, что во многих случаях должник, имеющий сверхзадолженность, в то же время находится в состоянии угрозы неплатежеспособности по смыслу ч. 2 § 18 InsO (см. MünchKomm-InsO/Drukarczyk, 4-е издание, §18 Rn. 89; Brinkmann, NZI 2019, 921, 922 f; Piekenbrock, NZI, приложение 1/2019, 47 и далее). Сверхзадолженность по смыслу ч. 2 §19 InsO является не только признаком грозящей неплатежеспособности (см. MünchKomm-InsO/Kayser/Freudenberg, 4-е издание, §133, Rn. 24e; Schäfer в Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3 издание, §133 F 79; ср. также решение ФВС Германии от 13 мая 2004 г. – IX ZR 190/03, NZI 2005, 692, 693), но также потому, что она выступает самостоятельным доказательством субъективных условий конкурсного оспаривания по ч. 1 §133 InsO.

16 Разумеется, сила доказательств во многом зависит от угрозы неплатежеспособности (см. решение ФВС Германии от 6 мая 2021 г. – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 39 f; решение ФВС Германии от 3 марта 2022 г. – IX ZR 78/20, дополнительно в BGHZ Rn 54 f., 101 f.). Однако это не отменяет того, что из сверхзадолженности, в отличие от угрозы неплатежеспособности, вытекает обязанность подать заявление о признании должника несостоятельным (см. § 15a InsO). Как в случае угрозы неплатежеспособности, так и при сверхзадолженности по смыслу пункта ч. 2 §19 InsO решающим критерием для оценки силы убедительности доказательств является степень вероятности наступления неплатежеспособности и близость ее наступления по времени.

17 аа) если должнику угрожает неплатежеспособность, то крайне вероятно, что он к определенному времени в течение прогнозируемого отрезка времени не сможет погасить свои существующие, а затем новые, подлежащие оплате обязательства (см. решение ФВС Германии от 5 декабря 2013 г. – IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77 п. 10). Преобладающая вероятность является минимальным условием для угрозы неплатежеспособности, более позднее наступление неплатежеспособности также может быть более вероятным или даже неизбежным. Вероятность наступления неплатежеспособности влияет на силу доказательств. То же самое относится и к периоду до наступления угрозы неплатежеспособности. Если наступление неплатежеспособности было неизбежно, это может указывать на умысел причинить ущерб кредиторам, когда должнику было известно, что в кратчайшие сроки он подаст заявление о признании его несостоятельным, и тем не менее в оставшееся до намеченной подачи заявления время он избирательно удовлетворяет требования кредиторов (см. решение ФВС Германии от 3 марта 2022 г. – IX ZR 78/20, в связи с решением BGHZ, Rn 55 f.). Если несостоятельность гарантировано не наступит или ее наступление не является неизбежной, то требуются другие дополнительные обстоятельства, чтобы обосновать намерение причинить вред кредиторам. Например, это могут быть случаи, когда должник распознает риск непосредственного причинения вреда кредиторам или когда должник осознано возлагает на будущих кредиторов риск восстановления платежеспособности в рамках непригодной попытки восстановления платежеспособности (см. решение ФВС Германии от 3 марта 2022 г., aaO, Rn. 103 f.).