Государство и его уголовное судопроизводство

Второй вопрос также требует задуматься о формальном и реальном, но в другом ракурсе: насколько государство свободно в создании своего уголовного процесса безотносительно к геополитическому, международному, правозащитному и прочим факторам. Здесь нас уже интересует гипотетическая зависимость государства «по вертикали», т. е. не от равных ему (по крайней мере, юридически) партнеров, а от неких абсолютных неидеологических уголовно-процессуальных закономерностей, которые нельзя ни изменить, ни отменить волевым нормативным решением, как нельзя отменить таблицу умножения или закон всемирного тяготения. Есть ли в уголовном процессе такие закономерности? Речь, разумеется, не о некоей реинкарнации идей естественного права, поскольку естественно-правовой дискурс сегодня утратил в сфере уголовного судопроизводства какой-либо смысл просто потому, что все возможные естественно-правовые максимы и нормы, сколь универсальными они бы ни были, сформулированы, кодифицированы и размещены в разнообразных конституционных и международно-правовых текстах, т. е. давно превратились в нормы позитивного права. Найти что-то «естественно-правовое» за пределами российской или любой другой Конституции, Международного пакта о гражданских и политических правах или Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод фактически невозможно, по крайней мере, в сфере уголовного процесса.

Мы имеем в виду, скорее, то, что французы называют «общими принципами права», т. е. некие «традиционные правила, прямо восходящие к правовым поговоркам, чтимые в силу их почтенного возраста <…> часто формулируемые по латыни, суверенные, вечные, общие. Имея высшее происхождение, они обязательны для всех, даже для законодателя»22, который при всем желании не в силах их отменить. Пусть выдающийся французский цивилист Ж. Рипер и видел в них когда-то проявление естественного права23, но как раз в своей естественно-правовой части они сейчас наименее интересны по отмеченным причинам: естественное право, сводимое по сути к правам человека, давно уже кодифицировано и «расползлось» по различным уровням права позитивного. Скажем, выделявшиеся Ж. Рипером такие «общие принципы права», как non bis in idem и in dubio pro reo, имеющие непосредственное отношение к уголовному судопроизводству, уже много лет как интегрированы в разнообразные международно-правовые акты, Конституции и национальные законы, что мы видели на примере Швейцарии.

Много более неопределенной в теоретической плоскости и заслуживающей внимания является ситуация с теми «общими принципами», которые при всем желании к «естественным правам» человека не отнесешь, но которые выглядят абсолютными правовыми константами. В качестве иллюстрации приведем правило lex specialis derogat legi generali. Соблюдает ли любой законодатель данное правило, где-то размещая общие нормы, а где-то уточняя эти нормы на уровне специальных положений, причем так, что специальная норма всегда имеет приоритет перед общей, иначе она утрачивает какой-либо смысл? Разумеется, соблюдает. Можно ли от этого правила отказаться? Не в большей мере чем от таблицы умножения. Закреплено ли оно в конвенциях, конституциях, законах? Нет, не закреплено. Нуждается ли оно в закреплении? Опять-таки не в большей мере, чем таблица умножения: можно закреплять, можно не закреплять – от этого ничего не изменится.

Много ли таких правил в уголовном судопроизводстве? Сложно сказать, но они, безусловно, есть, причем далеко не всегда выражены на латыни. Вербальное выражение таких правил – это, вообще, автономная проблема, поскольку они действуют даже тогда, когда мы не в состоянии их сформулировать, запамятовали соответствующую латинскую фразу или так ее и не нашли. Скажем, правило о публично-правовой природе обнаружения и расследования большинства уголовных преступлений (принцип ex officio), предопределенное общественной опасностью последних24, есть несомненная уголовно-процессуальная закономерность, так же как правило о конструировании процессуального института предмета доказывания (thema probandi), как он называется в российской правовой доктрине в зависимости от материально-правового института состава преступления (corpus delicti), если опять-таки использовать терминологию российского права, которая, разумеется, необязательно универсальна25, в отличие от вполне универсального феномена. Отказаться от этих правил или существенно изменить их, сделав, допустим, предмет доказывания полностью автономным от состава преступления или возложив обязанность расследования общественно опасных деяний на частное лицо (потерпевшего), не может ни один современный законодатель, что и составляет его «вертикальную зависимость» от объективных уголовно-процессуальных закономерностей (правил)26. Выявлять их призвана уголовно-процессуальная наука, в содержательном смысле от государства автономная (она изучает закономерности, государству не всегда подвластные), но организационно остающаяся одним из направлений государственной деятельности (создание и финансирование юридических факультетов университетов, академических научных учреждений и т. п.). Иначе говоря, то или иное построение государственных научных учреждений, в том числе в сфере уголовно-процессуальной науки, которое может быть удачным или неудачным либо иногда отсутствовать вообще, никак не влияет на научные закономерности как таковые, но может позитивно или негативно сказываться на их обнаружении и формулировании, что влияет на качество, адекватность, реалистичность, недекларативность и т. п. государственного уголовно-процессуального правотворчества и правоприменения. Без качественной доктрины (науки) сложно себе представить качественный уголовный процесс, что государство должно, разумеется, учитывать в организационном плане, занимаясь, помимо принятия уголовно-процессуальных законов и создания инфраструктуры органов, их применяющих, также поддержкой уголовно-процессуальной доктрины (науки).

Впрочем, уголовно-процессуальная ткань является более тонкой: в ней речь часто идет о закономерностях не только и не столько объективно универсальных, сколько исторических, культурных, сравнительно-правовых, что и предопределяет наличие у каждого государства своей неповторимой уголовно-процессуальной системы. Компетентный законодатель почти никогда не творит «с чистого листа» свое уголовное судопроизводство, он скорее развивает его с учетом исторических, культурных, сравнительно-правовых факторов. Но, в отличие от соблюдения правила lex specialis derogat legi generali, незыблемого и обладающего абсолютным иммунитетом от любых волюнтаристских действий, «взращивание» государством своего уголовного судопроизводства нередко сопряжено с неудачными решениями, недооценкой исторического и сравнительно-правового опыта, пренебрежением уголовно-процессуальной логикой и институциональными закономерностями, что не улучшает, но ухудшает уголовный процесс конкретного государства.

Как бы то ни было, ясно одно: признание государства в качестве единственного источника легитимности уголовно-процессуального права отнюдь не означает, что государство творит свое уголовное судопроизводство совершенно произвольно, не считаясь ни с какими закономерностями, институциональными традициями или культурными императивами. Вопрос об источнике уголовного судопроизводства – это вопрос не о его качестве или содержании, оно может быть разным, а о его легитимности. Его невозможно рассматривать вне связи уголовного судопроизводства с государственным суверенитетом. Именно суверенитет есть качество государства, исключающее даже саму постановку вопроса о наличии у уголовного судопроизводства каких-либо иных источников, кроме самого государства.

§ 2. Уголовно-процессуальное право и государственный суверенитет

2.1. Классический подход

Уголовно-процессуальная деятельность государства неразрывно связана с идеей государственного суверенитета. Если не вдаваться в бесконечные детали и нюансы этого сложного правового и политического понятия, суверенитет означает верховную власть государства в пределах границ данного государства. Иначе говоря, как отмечал выдающийся французский правовед Ж. Ведель, «при осуществлении своей власти (pouvoir) государство не подчинено никаким иным носителям властных полномочий (aucune autre autorité). Если абстрагироваться от проблемы самоподчинения государства праву <…> и иметь в виду организованные носители властных полномочий (autorités organisées), которые государство гипотетически в состоянии встретить на своем пути, то можно сказать, что у государства нет ни начальников, ни равных ему по статусу, ни конкурентов»27. Из этого вытекает, что «государство само определяет свою организацию без вмешательства каких-либо внешних по отношению к нему носителей власти. Эта организация включает, в частности, определение того, как будут формироваться осуществляющие власть органы и какими полномочиями они будут наделены», что, собственно, и составляет «предмет Конституции»28.

Если столь же бегло взглянуть не только на природу, но и на содержание государственного суверенитета, то «государство должно иметь возможность не только принимать решения и приводить их в исполнение, но также ломать любое сопротивление своим решениям, в какой бы форме оно не проявлялось. Именно поэтому оно располагает, как мы знаем, монополией на издание правовых норм и монополией на государственное принуждение <…> Говоря о задачах, соответствующих данным прерогативам, в их число следует включить все те, которые направлены на поддержание внутреннего порядка в широком смысле. Речь идет, разумеется, об общественном порядке, защита которого относится к полномочиям правительства. Речь идет также о правосудии, осуществление которого входит в компетенцию созданных в стране судов»29.

Таково концептуальное ядро идеи государственного суверенитета. Его оболочка может быть ýже или шире, включать те или иные формы правового оформления общественной или человеческой активности в сфере здравоохранения, образования, культуры, науки, спорта и т. п. или не включать, что зависит от типа государства и общества, экономических подходов, политического режима и других факторов30, но ядро суверенитета остается неизменным. Никто, кроме государства, не может устанавливать обязательные правила поведения в обществе, санкции за их неисполнение, а также применять физическое принуждение при назначении данных санкций, выяснении наличия или отсутствия оснований для их назначения, установлении фактических обстоятельств, связанных с их гипотетическим нарушением. Это своего рода conditio sine qua non государственного суверенитета в его внутреннем проявлении, т. е. при осуществлении государственной власти внутри государственных границ, которое надо отличать от проявления внешнего, связанного со взаимодействием со столь же суверенными субъектами права, коими являются другие государства, обладающие точно таким же суверенитетом в рамках уже своих границ.

Если экстраполировать эти общетеоретические и вполне аксиоматичные рассуждения на современные представления о системе права, то поиск юридических конструкций, направленных на реализацию государством его монополии на принуждение, т. е. внутреннюю реализацию государственного суверенитета, немедленно приводит нас к уголовному судопроизводству как к наиболее очевидному проявлению внутренних суверенных прерогатив государства. Более того, уголовный процесс – это своего рода крайняя точка, крайняя граница данных прерогатив или, иначе говоря, институциональный максимум того, что может позволить себе современное государство при осуществлении монополии на принуждение в качестве своих властных суверенных внутренних полномочий. Другими словами, государственный суверенитет немыслим без уголовного процесса, а уголовный процесс, в свою очередь, черпает свою легитимность исключительно в государственном суверенитете и ни в чем ином. Это, в частности, исключает даже гипотетическую возможность «приватизации» уголовно-процессуальных функций государства и передачи уголовно-правовых споров на рассмотрение, допустим, третейских судов, международных арбитражей и т. п. Причины столь неразрывной взаимообусловленности государственного суверенитета именно с уголовным процессом, из которой, помимо прочего, вытекает неотчуждаемый характер уголовно-процессуальных полномочий государства, очевидны.

Во-первых, при реализации государством его суверенных полномочий по установлению в обществе правил поведения и ответственности за их неисполнение самые жесткие из этих правил, за которые предусмотрены самые суровые санкции, по определению относятся к уголовному праву. Иначе говоря, применительно к уголовному праву речь идет не о концептуальном понятии, способном произвольно наполняться теми или иными смыслами, а о понятии сугубо функциональном: границы уголовного права в сравнительно-правовом плане могут быть шире или ýже31, но они всегда находятся на максимуме общественной опасности и санкционирующего государственного воздействия, т. е. за пределами уголовного права ничего более опасного (с точки зрения поведения) и строгого (с точки зрения ответственности) нет a priori.

Во-вторых, будучи единственной процессуальной формой реализации уголовного права, уголовный процесс, в свою очередь, также представляет собой максимум государственного принуждения, но уже в процессуальной плоскости, имея в виду меры пресечения, следственные действия и прочие механизмы выяснения наличия или отсутствия оснований для применения государственной уголовно-правовой репрессии.

В-третьих, современное государство, обладая высшей и никаким внешним акторам не подчиненной властью по реализации внутри своих границ государственного суверенитета, суверенно юридически, что вовсе не означает его политической вседозволенности. Напротив, все ключевые государственные органы власти прямо или косвенно формируются народом (принцип демократии), испытывая перед ним политическую зависимость. Cледовательно, связанность современного государства правом означает, что речь идет не о праве «внешнего происхождения»32, сформулированном внешними центрами силы, а о праве, выработанном по поручению и в результате волеизъявления (посредством выборов) граждан государства, – праве, за качество которого демократически сформированная власть отвечает перед избирателем. Это, собственно, и означает правовое государство в его демократическом понимании. В результате суверенная реализация государством его властных полномочий по применению государственного принуждения не может и не должна превращаться в грубую физическую силу – внутренний государственный суверенитет подлежит осуществлению исключительно в процессуальных формах. Вне процессуальных форм государственное принуждение мыслимо только в чрезвычайных обстоятельствах (гражданские войны, бунты и т. п.), когда само государство находится под угрозой исчезновения. Любая нормализация ситуации и восстановление полноценного государственного суверенитета немедленно означают процессуализацию государственного принуждения, т. е. реальный государственный суверенитет в его стабильном состоянии предполагает осуществление государственного принуждения в связи с необходимостью применения государством самых строгих наказаний за нарушение самых жестких правовых норм (уголовно-правовых) только в уголовно-процессуальной форме, содержание которой вырабатывается демократическим путем33 на основании действующего конституционного порядка.

Итак, причины неразрывной связи государственного суверенитета с уголовным процессом ясны. Что касается существа, то суверенитет государства, в целом связанный, как мы помним, с монополией государства на издание правовых норм и его же монополией на государственное принуждение, в уголовно-процессуальной сфере как высшей точке его внутренней реализации также, разумеется, проявляется в двух формах: 1) суверенной выработке своего уголовно-процессуального права (уголовно-процессуальное нормотворчество); 2) суверенном применении уголовно-процессуального права (уголовно-процессуальная деятельность, которую государство осуществляет посредством специально создаваемых органов – участников уголовного судопроизводства). Первую из этих форм мы уже рассмотрели в предыдущем параграфе. На второй нам еще предстоит остановиться в гл. II настоящей книги. Сосредоточимся на некоторых концептуальных моментах, непосредственно связанных с самой конструкцией государственного суверенитета и его уголовно-процессуальной реализацией.

Первое. Уголовно-процессуальное принуждение, монополией на которое обладает государство в силу принципа государственного суверенитета, по общему правилу распространяется только на участвующих в уголовном процессе частных лиц (физических и юридических)34. На должностных лиц оно может распространяться исключительно в ситуациях, когда либо участвующее в уголовном процессе должностное лицо не выполняет связанных с производством по конкретному делу властных полномочий (например, эксперт государственного экспертного учреждения), либо утратило такие полномочия (например, следователь, выступающий в судебном разбирательстве в качестве свидетеля), либо вовсе перестает быть в процессуальном смысле должностным лицом, превращаясь в лицо частное и уже в этом качестве приобретая официальный процессуальный статус (свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и т. п.), причем чаще всего по другому, автономному делу. Но уголовно-процессуальное принуждение никогда не осуществляется в отношении тех должностных лиц и государственных органов, которые являются публично-правовыми участниками уголовного процесса, т. е. не просто участвуют в уголовном процессе, но реализуют в нем связанные с производством по делу властные полномочия. Именно по этой причине следователь вправе произвести обыск или выемку в частной квартире либо, допустим, офисе компании, следуя, разумеется, установленным уголовно-процессуальным законом гарантиям прав физических и юридических лиц, но не вправе его произвести в кабинете прокурора, судьи или другого следователя, если последние, конечно, не превратились в уголовном процессе в частных лиц (обвиняемых, потерпевших и т. п.).

Будучи официальными представителями государства, соответствующие государственные органы и должностные лица сами приобретают элементы государственного суверенитета и также становятся при производстве по уголовному делу в каком-то смысле «суверенны»: взаимодействие между ними может осуществляться лишь «горизонтально», т. е. через особые процессуальные механизмы (представления, запросы и т. п.), но никогда не «вертикально» (через физическое принуждение и подчинение). Следовательно, государственное принуждение между теми, кому принадлежит уголовно-процессуальная власть в конкретном уголовном деле, исключено35. Здесь действует известная максима par in parem non habet jurisdictionem (равный над равным юрисдикции не имеет).

Второе. Уголовно-процессуальная власть государства распространяется исключительно на его суверенную территорию, отражением чего являются правила действия уголовно-процессуального закона в пространстве с учетом, конечно, того, что «юридическое понятие территории государства основывается на политико-географическом, но не совпадает с ним»36. К объектам, приравненным к территории государства, относятся, как известно, воздушные, морские, речные суда, находящиеся за пределами территории государства, но под его флагом (см., например, ч. 2 ст. 2 УПК РФ).

К этому надо сделать два уточнения. Во-первых, суверенная территория государства имеет в уголовно-процессуальном плане сплошной характер, что важно с точки зрения понимания природы тех мест или участков территории, которые выделены под нужды дипломатических и консульских представительств других государств. В связи с этим, невзирая на давно ведущиеся дискуссии, правильной представляется концепция, в соответствии с которой «занимаемая зарубежными представительствами территория является исключительной территорией государства пребывания, принадлежащей ему в публично-правовом смысле»37, в силу чего на нее в полной мере распространяется уголовно-процессуальная власть государства пребывания, хотя, разумеется, с учетом норм и обычаев международного права, правил дипломатической вежливости. В противном случае речь шла бы не о временном выделении государством участков своей территории под нужды иностранных представительств, а об их полной уступке (отчуждении), чего не происходит. Известные события с изъятием в 2017 г. властями США служебной части генконсульства России в г. Сан-Франциско, зданий торгового представительства в г. Вашингтоне и его отделения в г. Нью-Йорке являются тому ярким подтверждением38. В практике имели место случаи, когда российские следственные органы производили на добровольной основе допросы обвиняемых на территории российских дипломатических представительств за рубежом, например, в США, однако действовали они исключительно с согласия национальных властей принимающего государства, которые предварительно запрашивались о возможности производства соответствующих следственных действий в помещении посольства Российской Федерации39. Более того, известны случаи, когда МИД РФ и Генеральная прокуратура РФ сами не одобряли проведении допросов на территории российских дипломатических представительств и консульских учреждений за рубежом, «мотивируя это тем, что территория указанных учреждений и представительств не является территорией Российской Федерации»40.

Во-вторых, даже в тех случаях, когда уголовный закон применяется по экстерриториальному принципу, т. е. в отношении преступлений, совершенных за пределами государства, в том числе иностранными для данного государства гражданами, это не означает выход уголовно-процессуальной власти за пределы границ данного государства. Иначе говоря, государство не получает в такой ситуации права совершать уголовно-процессуальные действия, применять меры уголовно-процессуального принуждения и т. п. за пределами своих границ: экстерриториальность уголовного закона отнюдь не подразумевает экстерриториальности уголовно-процессуального закона.

Что из этого вытекает в уголовно-процессуальном смысле? С одной стороны, государство не вправе по общему правилу совершать следственные и иные процессуальные действия, применять меры уголовно-процессуального принуждения, вести производство и т. п. за пределами своей территории, т. е. уголовно-процессуально действовать на территории другого государства «без согласия последнего в каждом конкретном случае либо на основе международного договора (исключения составляют только оккупация и гуманитарная интервенция)»41. Оставляя в стороне оккупацию и гуманитарную интервенцию, связанные как раз с утратой определенным государством своего суверенитета, в более нормальной ситуации предоставление одним государством другому права легитимно действовать на своей территории обычно сопряжено либо с расположением на территории одного государства военных баз, воинских формирований и т. д. другого государства (что отражается в договоре между ними), либо с какими-то экстраординарными событиями, когда государство дает согласие ad hoc на совершение следственных действий на территории, допустим, иностранного представительства в случае совершения там преступления или в связи с падением на своей территории иностранного воздушного лайнера и т. п. Применительно к территории Российской Федерации такие случаи встречаются при исключительных обстоятельствах, они единичны и, как правило, предполагают совместные уголовно-процессуальные действия иностранных следственных органов с российскими42. Самой Российской Федерации иногда доводилось не только совершать уголовно-процессуальные действия на территории иностранных государств, но и проводить там полноценное расследование. Самый яркий пример – производство, которое велось на территории Южной Осетии в связи с расследованием событий августа 2008 г., проводившимся уже после признания Россией Южной Осетии независимым государством и, разумеется, с согласия последней43.

Вместе с тем государственные органы и должностные лица государства никогда не применяют в своей уголовно-процессуальной деятельности иностранное уголовно-процессуальное право, даже когда действуют в порядке международной правовой помощи. Иначе говоря, если какое-либо государство обратится к Российской Федерации с просьбой допросить свидетеля, находящегося в России, то Российская Федерация при наличии оснований для исполнения данной просьбы будет применять при производстве допроса либо российский уголовно-процессуальный закон, либо правила международного договора, который должен быть Российской Федерацией ратифицирован, т. е. стать частью ее внутренней правовой системы (правом Российской Федерации). Это отличает уголовно-процессуальное право, проникнутое идеей государственного суверенитета, от гражданского права, международного частного права с его «коллизионными привязками» и т. п., где идея государственного суверенитета ощущается в меньшей степени. В уголовном и уголовно-процессуальном праве, даже если необходимость в «привязках» и возникает, например, при экстерриториальном действии уголовного закона (ст. 12 УК РФ), речь идет не о коллизионных, а о суверенных «привязках» (преступление в отношении гражданина Российской Федерации или преступление против интересов Российской Федерации), причем при полном уважении суверенитета других государств, что, в частности, исключает экстерриториальность действия уголовно-процессуального закона (в отличие от уголовного) без согласия других государств.