Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года. Рабочая тетрадь.

d) если по какой-либо причине назначение не может быть произведено в соответствии с данной процедурой, компетентный орган вправе назначить единоличного арбитра по своему усмотрению.

Подготовительные работы на II-ом чтении

Итоги обсуждения [14]

(68). Было отмечено, что в пункте 2 использованы слова "по просьбе любой из сторон", которые, однако, отсутствуют в пункте 1. В целях обеспечения последовательности было решено включить эти слова в конец пункта 1 и исключить их как из первого предложения вводной части пункта 2, так и из подпункта 2 (а). С учетом этих изменений Рабочая группа одобрила содержание статьи 6.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 3-му чтению [19]

Статья 8 – Назначение арбитров.

1. Если стороны договорились о том, что должен быть назначен единоличный арбитр, и если в течение 30 дней после получения всеми другими сторонами предложения о назначении единоличного арбитра стороны не пришли к соглашению по данному вопросу, то единоличный арбитр, по просьбе любой из сторон, назначается компетентным органом.

2. Компетентный орган назначает единоличного арбитра как можно скорее. Производя такое назначение, компетентный орган использует нижеследующую процедуру-список, если только стороны не договорятся о неприменении этой процедуры-списка или если только компетентный орган по своему усмотрению не признает нецелесообразным ее применение в конкретном случае:

a) компетентный орган направляет каждой из сторон идентичный список, содержащий не менее трех имен;

b) в течение 15 дней после получения этого списка каждая сторона может возвратить его компетентному органу, исключив имя или имена лиц, против которых она возражает, и пронумеровав остающиеся в списке имена в порядке своего предпочтения;

c) по истечении вышеупомянутого срока компетентный орган назначает единоличного арбитра из числа лиц, имена которых были одобрены в возвращенных ему списках, и в соответствии с порядком предпочтения, указанным сторонами;

d) если по какой-либо причине назначение не может быть произведено в соответствии с данной процедурой, компетентный орган вправе назначить единоличного арбитра по своему усмотрению.

Подготовительные работы на III-м чтении

Итоги обсуждения [22]

(70). В рамках раздела II "Состав арбитражного суда" Рабочая группа одобрила содержание проектов статей 8, 9, 11, 12, 15 и 16 без изменений.

Финальный текст статьи, вынесенный на рассмотрение Комиссии, соответствует тексту проекта Регламента, подготовленному к 3-му чтению.

Article 9 – Appointment of arbitrators

Arbitration Rules 2010

1. If three arbitrators are to be appointed, each party shall appoint one arbitrator. The two arbitrators thus appointed shall choose the third arbitrator who will act as the presiding arbitrator of the arbitral tribunal.

2. If within 30 days after the receipt of a party’s notification of the appointment of an arbitrator the other party has not notified the first party of the arbitrator it has appointed, the first party may request the appointing authority to appoint the second arbitrator.

3. If within 30 days after the appointment of the second arbitrator the two arbitrators have not agreed on the choice of the presiding arbitrator, the presiding arbitrator shall be appointed by the appointing authority in the same way as a sole arbitrator would be appointed under article 8.

Статья 9 – Назначение арбитров

Арбитражный Регламент 2010

1. В случае, когда должны быть назначены три арбитра, каждая сторона назначает по одному арбитру. Назначенные таким образом два арбитра избирают третьего арбитра, который выступает в качестве арбитра – председателя арбитражного суда.

2. Если в течение 30 дней после получения от любой из сторон уведомления о назначении арбитра другая сторона не уведомила первую сторону о назначенном ею арбитре, то первая сторона может просить компетентный орган назначить второго арбитра.

3. Если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не пришли к соглашению о выборе арбитра-председателя, то последний назначается компетентным органом в таком же порядке, который предусмотрен в статье 8 для назначения единоличного арбитра.

Арбитражный Регламент 1976

Статья 7

1. В случае, когда должны быть назначены три арбитра, каждая сторона назначает по одному арбитру. Назначенные таким образом два арбитра избирают третьего арбитра, который выступает в качестве арбитра – председателя арбитражного суда.

2. Если в течение 30 дней после получения уведомления одной из сторон о назначении арбитра другая сторона не уведомила первую сторону о назначенном ею арбитре:

a) первая сторона может просить компетентный орган, ранее согласованный сторонами, назначить второго арбитра; или

b) если такой орган не был согласован сторонами ранее, или если ранее согласованный компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 30 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, первая сторона может просить Генерального секретаря Постоянного третейского суда в Гааге назначить компетентный орган. Первая сторона может затем просить назначенный таким образом компетентный орган назначить второго арбитра. В любом случае компетентный орган вправе при назначении второго арбитра исходить из собственного усмотрения.

3. Если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не пришли к соглашению о выборе арбитра-председателя, последний назначается компетентным органом в таком же порядке, который предусмотрен в статье 6 для назначения единоличного арбитра.

Сравнение текстов Статьи 9 Арбитражного Регламента 2010 года и статьи 7 Арбитражного Регламента 1976 года

Статья 79

1. В случае, когда должны быть назначены три арбитра, каждая сторона назначает по одному арбитру. Назначенные таким образом два арбитра избирают третьего арбитра, который выступает в качестве арбитра – председателя арбитражного суда.

2. Если в течение 30 дней после получения от любой из сторон уведомления одной из сторон о назначении арбитра другая сторона не уведомила первую сторону о назначенном ею арбитре:

a), то первая сторона может просить компетентный орган, ранее согласованный сторонами, назначить второго арбитра. ; или

b) если такой орган не был согласован сторонами ранее, или если ранее согласованный компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 30 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, первая сторона может просить Генерального секретаря Постоянного третейского суда в Гааге назначить компетентный орган. Первая сторона может затем просить назначенный таким образом компетентный орган назначить второго арбитра. В любом случае компетентный орган вправе при назначении второго арбитра исходить из собственного усмотрения.

3. Если в течение тридцати 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не пришли к соглашению о выборе арбитра-председателя, последний назначается компетентным органом в таком же порядке, который предусмотрен в статье 6 8 для назначения единоличного арбитра.

Комментарии

В ходе обсуждений проекта Регламента было отмечено, что хотя в тексте пункта 1 комментируемой статьи не предусматривается возможность проведения консультаций между арбитрами и сторонами до выбора председательствующего арбитра, вместе с тем это является обычной практикой. [35]

В ответ на высказанную обеспокоенность тем, что такие консультации между сторонами и арбитрами могут породить проблемы, связанные с обязанностью арбитров быть беспристрастными и независимыми, Комитет счел, что консультации такого рода не следует рассматривать как противоречащие данной обязанности. Действительно, кодексы этики, такие как Руководящие принципы Международной Ассоциации Юристов (IBA) относительно представительства в международном арбитраже [61] или Кодекс этики арбитров в коммерческих спорах Американской Ассоциации Юристов (ABA) [64], по сути дела предусматривают, что в ходе арбитражных разбирательств, когда арбитры, назначенные двумя сторонами, должны назначить третьего арбитра, арбитр может общаться с назначившей его стороной, в отношении выбора третьего арбитра. [25] Кодекс этики арбитров в коммерческих спорах [64] также говорит, что каждый арбитр может проводить консультации с назначившей его/ее стороной (Правило III.В.2). Стандартная практика по данному вопросу не подвергается сомнению, поэтому Комиссия не усмотрела необходимости принимать отдельное положение Регламента. [35]

Как отмечается в Рекомендациях Секретариата ЮНСИТРАЛ (пункт 2 статьи 9), по просьбе любой из сторон, компетентный орган назначает второго из трех арбитров в случае создания трибунала в составе трех арбитров. Если два арбитра не могут прийти к соглашению о выборе третьего арбитра (арбитра-председателя), то компетентному органу может быть предложено назначить третьего арбитра согласно пункту 3 статьи 9. Такое назначение будет производиться таким же образом, что и назначение единоличного арбитра согласно статье 8. Если компетентному органу направляется просьба о назначении арбитра-председателя согласно пункту 3 статьи 9, то факторы, которые могут быть приняты во внимание, включают опыт арбитра, а также целесообразность назначения арбитра, имеющего гражданство иное, чем государственная принадлежность сторон. [51]

Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [4]

Статья 7 – Назначение арбитров

(NB: Условия назначения арбитров предусматривалось оставить в оригинальной Статье 7)

1. В случае, когда должны быть назначены три арбитра, каждая сторона назначает по одному арбитру. Назначенные таким образом два арбитра избирают третьего арбитра, который выступает в качестве арбитра-председателя третейского суда.

2. Если в течение 30 дней после получения уведомления одной из сторон о назначении арбитра, другая сторона не уведомила первую сторону о назначенном ею арбитре:

а) первая сторона может просить компетентный орган, ранее согласованный сторонами, назначить второго арбитра; или

b) если такой орган не был согласован сторонами ранее или если ранее согласованный компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 30 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, то применяется пункт 2 статьи 4 бис. и первая сторона может затем просить назначенный таким образом компетентный орган назначить второго арбитра.

3. Если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не пришли к соглашению о выборе арбитра-председателя, последний назначается компетентным органом в таком же порядке, который предусмотрен в статье 6 для назначения единоличного арбитра.

Подготовительные работы на I-ом чтении

Итоги обсуждения [6]

(85). Рабочая группа одобрила содержание статьи 7, как она содержится в документе [4].

Рабочая группа одобрила статью 7 по существу ([11], пункт 85). Подпункт b) пункта 2 статьи 7, который содержится в варианте Регламента 1976 года, был исключен, поскольку его содержание охватывается пунктом 6 проекта статьи 4 бис.

Текст проекта Регламента, подготовленный ко 2-ому чтению [12]

Статья 7 – Назначение арбитров

(NB: Условия назначения арбитров предусматривалось оставить в оригинальной Статье 7)

1. В случае, когда должны быть назначены три арбитра, каждая сторона назначает по одному арбитру. Назначенные таким образом два арбитра избирают третьего арбитра, который выступает в качестве арбитра-председателя арбитражного суда.

2. Если в течение 30 дней после получения от любой из сторон уведомления о назначении арбитра другая сторона не уведомит первую сторону о назначенном ею арбитре, первая сторона может просить компетентный орган назначить второго арбитра.

3. Если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не договорились о выборе арбитра-председателя, последний назначается компетентным органом в таком же порядке, который предусмотрен в статье 6 для назначения единоличного арбитра.

Подготовительные работы на II-ом чтении

Итоги обсуждения [14]

(69). Рабочая группа одобрила содержание статьи 7 без изменений.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 3-му чтению [19]

Статья 9 – Назначение арбитров.

1. В случае, когда должны быть назначены три арбитра, каждая сторона назначает по одному арбитру. Назначенные таким образом два арбитра избирают третьего арбитра, который выступает в качестве арбитра – председателя арбитражного суда.

2. Если в течение 30 дней после получения от любой из сторон уведомления о назначении арбитра другая сторона не уведомит первую сторону о назначенном ею арбитре, первая сторона может просить компетентный орган назначить второго арбитра.

3. Если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не договорились о выборе арбитра-председателя, последний назначается компетентным органом в таком же порядке, какой предусмотрен в пункте 2 статьи 8 для назначения единоличного арбитра.

Подготовительные работы на III-м чтении

Итоги обсуждения [22]

(70). В рамках раздела II "Состав арбитражного суда" Рабочая группа одобрила содержание проектов статей 8, 9, 11, 12, 15 и 16 без изменений.

Финальный текст статьи, вынесенный на рассмотрение Комиссии, соответствует тексту проекта Регламента, подготовленному к 3-му чтению.

Article 10 – Appointment of arbitrators

Arbitration Rules 2010

1. For the purposes of article 9, paragraph 1, where three arbitrators are to be appointed and there are multiple parties as claimant or as respondent, unless the parties have agreed to another method of appointment of arbitrators, the multiple parties jointly, whether as claimant or as respondent, shall appoint an arbitrator.

2. If the parties have agreed that the arbitral tribunal is to be composed of a number of arbitrators other than one or three, the arbitrators shall be appointed according to the method agreed upon by the parties.

3. In the event of any failure to constitute the arbitral tribunal under these Rules, the appointing authority shall, at the request of any party, constitute the arbitral tribunal and, in doing so, may revoke any appointment already made and appoint or reappoint each of the arbitrators and designate one of them as the presiding arbitrator.

Статья 10 – Назначение арбитров

Арбитражный Регламент 2010

1. Для целей пункта 1 статьи 9, если должны быть назначены три арбитра и в качестве истца или ответчика выступают несколько сторон, то, за исключением случаев, когда стороны договорились об ином способе назначения арбитров, несколько сторон совместно, будучи либо истцом, либо ответчиком, назначают арбитра.

2. Если стороны договорились о том, что арбитражный суд должен состоять из иного числа арбитров, чем один или три, то арбитры назначаются таким способом, какой согласован сторонами.

3. Если не удается учредить арбитражный суд в соответствии с настоящим Регламентом, то компетентный орган, по просьбе любой из сторон, учреждает арбитражный суд и при этом может отозвать любое ранее произведенное назначение и назначить или переназначить каждого из арбитров, а также назначить одного из них в качестве арбитра-председателя.

Арбитражный Регламент 1976

NB: Статья 10 Арбитражного регламента 2010 года – новая статья. В Арбитражном Регламенте 1976 года не существовала.

Сравнение текста Статьи 10 Арбитражного Регламента 2010 и 1976 годов

Статья 10 Арбитражного Регламента 2010 – новая статья

Комментарии

Комментируемая статья включена в Регламент согласно курсу на адаптацию его положений для арбитража с множественностью лиц. Хотя соответствующие правки можно встретить по всему тексту Регламента 2010 года, данная статья (как и положение п.5 ст. 17) специально ориентирована на такую ситуацию.

Подготовительные материалы, касающиеся Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ, показывают, что основное внимание было уделено сохранению гибкого подхода и предоставлению дискреционных полномочий компетентному органу в пункте 3 статьи 10, с тем, чтобы учесть самые разнообразные ситуации, возникающие на практике. [51]

Процедуры, предусмотренные данной статьей, могут быть задействованы не только на первоначальном этапе разбирательства, но и в последующем – при изменении состава лиц, участвующих в процессе, выбытии определенных арбитров по объективным или субъективным причинам и других подобных ситуациях. Логичную конструкцию в случае множественности лиц на стороне истца или ответчика – в классической ситуации это будет компания, принадлежащая к одной группе лиц/одному холдингу, – воплощает пункт 1 комментируемой статьи. Они совместно реализуют полномочия по формированию состава арбитража на основе консенсуса. То есть в случае создания трибунала из трех и более членов соистцы выдвигают своего кандидата, а соответчики – своего. Что касается соистцов, то их позиция, как правило, будет определена еще на этапе подготовки уведомления об арбитраже. В случае если различные участники процесса имеют собственный интерес, отличный от других сторон, то, очевидно, и достичь согласия по кандидатуре арбитра для них будет затруднительно. В таком случае запускается процедура, предусмотренная пунктом 3 комментируемой статьи.

Как отмечалось, в классическом случае трибунал состоит из 1-го либо 3-х арбитров. В случае если изобретательные стороны при составлении соглашения об арбитраже смогут договориться об иной конфигурации (в том числе четном количестве арбитров, если это допускает применимое национальное право), то им следует согласовать и метод формирования такого трибунала – об этом говорит пункт 2 комментируемой статьи. Например, участники консорциума (инвестиционного партнерства, договора о совместной деятельности) могут согласовать, что каждый из участников назначает своего арбитра – количество арбитров, таким образом, будет равным, либо даже превосходить состав участников в случае назначения дополнительно еще и председателя состава арбитража. В случае дефектов арбитражного соглашения, когда метод формирования неконвенционного состава арбитров не согласован, следует обращаться к пункту 3 комментируемой статьи. Компетентный орган самостоятельно сформирует корпус арбитров, количественный состав которого будет соответствовать соглашению сторон, либо назначит арбитров за стороны, которые уклоняются/не реализовали свои полномочия самостоятельно. Иными словами, задача компетентного органа в данном случае создать работающий трибунал, а не предписать сторонам метод, следуя которому они должны формировать его самостоятельно.

Если при заключении арбитражного соглашения принимается решение отойти от традиционного метода формирования состава арбитража и предусмотреть собственные правила на этот счет, следует позаботиться о том, чтобы определить, каким образом будет назначен председатель состава арбитража, т. к. Арбитражный Регламент выделяет эту персону, наделяя ее специальными полномочиями. Следует предположить, что если стороны сумели создать состав арбитров, но личность председателя не определена, компетентный орган может в порядке пункта 3 статьи 10 либо отменить одно из сделанных назначений, определив третье лицо председателем, либо, исходя из обстоятельств дела, определить, кто из членов состава арбитража, сформированного сторонами, должен выполнять эти функции. Такие соображения, очевидно, лежали и в основе подпунктов 1 и 2 пункта 4 статьи 10 отечественного закона о третейских судах [66], согласно которому в случае, если состав арбитража ad hoc не может быть сформирован сторонами, данный спор подлежит рассмотрению в государственных судах, очевидно, в связи с фрустрацией третейского порядка разбирательства.

Формулировка пункта 3 комментируемой статьи отражает специфику правоприменительной практики в отдельных юрисдикциях. Пункт 3 рассматриваемой статьи призван гарантировать равенство сторон в деле назначения арбитров., Назначающему компетентному органу при учреждении арбитражного суда разрешено отзывать любое ранее произведенное назначение в целях конституирования того или иного арбитра из состава суда.[9] [35] Так, в некоторых случаях формирование состава арбитров в ситуации, когда одна сторона (истец) выдвинула собственного кандидата, а соответчики не могут достичь согласия о кандидатуре для номинирования в состав арбитров с их стороны, назначение компетентным органом арбитра за ответчиков рассматривается как нарушение баланса интересов сторон, которое тянет на конфликт с основами правопорядка (public policy). Логика этого подхода в следующем: если компетентный орган назначает арбитра за одну из сторон, то и от других сторон кандидаты в состав арбитража должны быть не выбраны по своему усмотрению, а назначены компетентным органом.

Поэтому разработчики Регламента включили в пункт 3 полномочия компетентного органа не только выбирать, но и «переназначать» арбитра. То есть в описанном выше примере арбитр – лицо, выбранное в качестве арбитра истцами, – может сохранить место в составе арбитров, сформированным компетентным органом (если последний переназначит его). Однако в данном случае его мандат будет основываться уже не на волеизъявлении стороны, а на решении компетентного органа.

Как видно, полномочие компетентного органа сформулировано в пункте 3 статьи 10 в самом широком плане, чтобы охватить все возможные случаи, когда трибунал согласно Регламенту не может быть создан. Сфера действия этой статьи не ограничивается сюжетами, завязанными на множественность сторон.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [4]

Статья 7 бис – Назначение арбитров

(NB: Условия назначения арбитров предусматривалось включить в Статью 7бис)

1. В тех случаях, когда имеется несколько истцов или ответчиков, и если стороны не договорились о другом методе назначения арбитров, множественные истцы, совместно, и множественные ответчики, совместно, назначают арбитра. Назначенные таким образом два арбитра избирают третьего арбитра, который выступает в качестве арбитра-председателя третейского суда.

2. В отсутствие назначения согласно пункту 1 компетентный орган, по просьбе любой стороны, образует третейский суд и при этом может отозвать любое ранее сделанное назначение и назначает каждого из арбитров, а также назначает одного из них в качестве арбитра-председателя; или подтверждает уже сделанное назначение и может сделать любые новые назначения.

Подготовительные работы на I-ом чтении

Итоги обсуждения

[3]

(62). Рабочая группа приняла к сведению, что в статьях 6–8, которые посвящены вопросам назначения арбитров, не содержится положений, касающихся назначения арбитров для рассмотрения многосторонних дел. Была выражена поддержка включению двухэтапной процедуры назначения арбитров при многостороннем арбитраже, согласно которой, например, в случае наличия нескольких сторон, выступающих будь то истцами, будь то ответчиками, и в случае передачи спора на рассмотрение трех арбитров множественные истцы, совместно, и множественные ответчики, совместно, должны будут предложить по одной кандидатуре арбитра. В отсутствие таких совместных кандидатур и в случаях, когда стороны не способны достичь согласия о способе образования третейского суда, компетентный орган может назначить каждого члена третейского суда, а также назначить одного из них председательствующим арбитром. Общие принципы, отраженные в этом подходе, получили поддержку.

Назначение арбитров при многостороннем арбитраже – принцип (Статья 7 бис) [6]

(86). Рабочая группа напомнила, что в соответствии с обсуждениями, проведенными на ее сорок пятой сессии ([3], пункты 62 и 63), была включена статья 7 бис для урегулирования вопроса о назначении арбитров в случаях многостороннего арбитража. Общий принцип, изложенный в статье 7 бис и состоящий в том, что в случае, когда имеется несколько истцов или ответчиков, и если стороны не договорились об ином, множественные истцы, совместно, и множественные ответчики, совместно, назначают арбитра, получил общую поддержку. Было высказано мнение о том, что эту статью следует составить в формулировках, достаточно широких для охвата ситуаций, когда с одной стороны в споре участвуют множественные стороны, а с другой – только одна.