Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года. Рабочая тетрадь.

3. Если настоящий Регламент предусматривает срок, в течение которого та или иная сторона должна передать тот или иной вопрос на рассмотрение компетентного органа, а таковой не согласован или не назначен, то течение срока приостанавливается с даты, в которую сторона начинает процедуру согласования или назначения компетентного органа, до даты достижения такого соглашения или осуществления назначения.

4. Если компетентный орган отказывается выступать в этом качестве или если он не назначает арбитра в течение 30 дней после получения им соответствующей просьбы стороны, или бездействует в течение любого другого срока, предусмотренного настоящим Регламентом, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС назначить заменяющий компетентный орган. Если компетентный орган отказывается или не может принять какое-либо решение о гонорарах и расходах арбитров согласно пункту 4 статьи 41, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС принять такое решение.

5. При осуществлении своих функций в соответствии с настоящим Регламентом компетентный орган и Генеральный секретарь ППТС могут запросить у любой стороны и арбитров информацию, которую они считают необходимой, и предоставляют сторонам и, в соответствующих случаях, арбитрам возможность изложить свое мнение таким образом, какой они считают надлежащим. Все подобные сообщения в адрес или от имени компетентного органа или Генерального секретаря ППТС предоставляются отправителем также всем другим сторонам.

6. Когда к компетентному органу обращаются с просьбой назначить арбитра в соответствии со статьями 8, 9, 10 или 14, сторона, которая обращается с такой просьбой, направляет компетентному органу копии уведомления об арбитраже и любого ответа на уведомление об арбитраже, если таковой имеется.

7. Компетентный орган учитывает такие соображения, какие, по всей вероятности, обеспечат назначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иное гражданство, чем гражданство сторон.

Замечания Рабочей Группы по проекту статьи 6, вынесенные на рассмотрение Комиссии [23]

Комиссия, возможно, пожелает отметить, что проект статьи 6 представляет собой новое положение Регламента, содержащее принцип, согласно которому компетентный орган может быть назначен сторонами в любое время в ходе арбитражного разбирательства. Его цель также состоит в разъяснении пользователям Регламента важной роли компетентного органа, особенно в контексте арбитража, проводимого не под эгидой какого-либо учреждения. Цель пункта 4 заключается в том, чтобы отразить итоги обсуждения Рабочей группой, касающиеся роли назначающих и компетентных органов в контексте определения гонораров и расходов арбитражного суда. Это положение не было в полной мере рассмотрено Рабочей группой на ее пятьдесят второй сессии. Комиссия, возможно, пожелает принять к сведению предложения, которые были внесены в отношении взаимодействия между статьями 6 и 41 (см. пункт 25 документа [24]).

Замечания Рабочей Группы по проекту статьи 41, пункты 3 и 4, вынесенные на рассмотрение Комиссии [24]

(25). Комиссия, возможно пожелает отметить, что Рабочая группа согласовала принцип, предусматривающий применение более прозрачной процедуры для определения гонораров и расходов арбитражного суда с самого начала. Рабочая группа также рассмотрела вопрос о том, следует ли наделить компетентный орган какой-либо ролью в отношении рассмотрения гонораров и расходов. Согласно пункту 3 уже на очень раннем этапе арбитражного разбирательства сразу же после образования арбитражного суда стороны могут обратиться к компетентному органу, выбранному или назначенному в соответствии с проектом статьи 6, с ходатайством принять решение о том, соответствует ли предложение арбитражного суда о его гонорарах или расходах пункту 1. Если компетентный орган не дает сторонам ответа в течение 45 дней, стороны могут счесть это неспособностью принять решение и в соответствии со статьей 6 либо договориться о назначении заменяющего компетентного органа, либо ходатайствовать о таком назначении перед Генеральным секретарем ППТС. В соответствии с пунктом 4 на продвинутом этапе разбирательства, когда арбитражный суд информирует стороны о своих гонорарах и расходах, любая сторона может передать такое определение арбитражного суда на рассмотрение компетентного органа. Если компетентный орган не согласован или не назначен даже на этом продвинутом этапе разбирательства или если компетентный орган не выполняет, отказывается или не способен выполнять свои функции, этот вопрос передается Генеральному секретарю ППТС для принятия решения. На пятьдесят второй сессии Рабочей группы после обсуждения было сочтено, что пересмотренный проект этого положения следует рассмотреть на более позднем этапе, и с учетом трудностей в достижении консенсуса относительно этого положения Рабочая группа решила передать его Комиссии для дальнейшего рассмотрения ([22], пункты 114–122). Комиссия, возможно, пожелает отметить, что в конце данной сессии были внесены дополнительные предложения в отношении статьи 41.

Одно из предложений предусматривало включение либо в статью 41, либо в статью 6 положения следующего содержания: "До назначения заменяющего компетентного органа согласно пункту 3 статьи 41 или вынесения решения согласно пункту 4 статьи 41 Генеральный секретарь ППТС может разрешить компетентному органу разумное продление срока для вынесения его определения". Еще одно предложение предусматривало включение слов "компетентный орган действует незамедлительно и в любом случае должен принять свое решение согласно пунктам 3 и 4 в течение 45 дней после передачи ему такого вопроса", и исключение ссылки на срок продолжительностью 45 дней из положений пунктов 3 и 4.

Article 7 – Number of arbitrators

Arbitration Rules 2010

1. If the parties have not previously agreed on the number of arbitrators, and if within 30 days after the receipt by the respondent of the notice of arbitration the parties have not agreed that there shall be only one arbitrator, three arbitrators shall be appointed.

2. Notwithstanding paragraph 1, if no other parties have responded to a party’s proposal to appoint a sole arbitrator within the time limit provided for in paragraph 1 and the party or parties concerned have failed to appoint a second arbitrator in accordance with article 9 or 10, the appointing authority may, at the request of a party, appoint a sole arbitrator pursuant to the procedure provided for in article 8, paragraph 2, if it determines that, in view of the circumstances of the case, this is more appropriate.

Статья 7 – Число арбитров

Арбитражный Регламент 2010

1. Если стороны не согласовали ранее число арбитров и если в течение 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.

2. Несмотря на пункт 1, если другие стороны не ответили на предложение какой-либо стороны назначить единоличного арбитра в течение срока, установленного в пункте 1, и соответствующая сторона или стороны не назначили второго арбитра в соответствии со статьей 9 или статьей 10, то компетентный орган может, по просьбе какой-либо стороны, назначить единоличного арбитра согласно процедуре, предусмотренной в пункте 2 статьи 8, если он определит, что с учетом обстоятельств дела это является более целесообразным.

Арбитражный Регламент 1976

Статья 5

Если стороны ранее не согласовали число арбитров (то есть один или трое) и если в течение 15 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.

Сравнение текстов Статьи 7 Арбитражного Регламента 2010 года и статьи 5 Арбитражного Регламента 1976 года

Статья 57

1. Если стороны ранее не согласовали ранее число арбитров (то есть один или трое) и если в течение 15 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.

2. Несмотря на пункт 1, если другие стороны не ответили на предложение какой-либо стороны назначить единоличного арбитра в течение срока, установленного в пункте 1, и соответствующая сторона или стороны не назначили второго арбитра в соответствии со статьей 9 или статьей 10, то компетентный орган может, по просьбе какой-либо стороны, назначить единоличного арбитра согласно процедуре, предусмотренной в пункте 2 статьи 8, если он определит, что с учетом обстоятельств дела это является более целесообразным.

Комментарии

Количественный состав арбитража по соглашению сторон может быть практически любым. Вопреки распространенному заблуждению – стороны не ограничены опциями единоличного арбитра либо состава из 3-х членов. В некоторых странах национальный закон предписывает, что количество арбитров должно быть нечетным (Германия, Бельгия), что следует учитывать при составлении арбитражной оговорки. Соглашение сторон о количестве арбитров может быть как закреплено изначально в арбитражной оговорке, так и достигнуто в дальнейшем, в том числе после начала арбитражного разбирательства.

Разногласия относительно количества арбитров и процедуры их назначения затягивают арбитражное разбирательство, поэтому сторонам всегда рекомендуется включать соответствующий пункт в арбитражную оговорку, особенно в случае арбитража ad hoc, так как в большинстве современных правил институционального арбитража есть положения, позволяющие ускорить этот процесс путем властной интервенции арбитражного института.

Что же касается процесса по правилам ЮНСИТРАЛ, в случае если стороны согласовали количество арбитров иное, чем один или три, им следует также определить процедуру формирования арбитража (статья 10 Регламента).

Пункт 2 статьи 7 включает корректирующий механизм на тот случай, когда другие стороны не ответили на предложение какой-либо стороны назначить единоличного арбитра и соответствующая сторона (или стороны) не назначила второго арбитра. Компетентный орган может по просьбе какой-либо стороны назначить единоличного арбитра, если он определит, что с учетом обстоятельств дела это будет целесообразно. При разработке Регламента высказывалось мнение, что компетентный орган не должен обладать правом на изменение договоренности, достигнутой сторонами, и если одна из сторон не назначила своего арбитра, то такого арбитра должен назначить компетентный орган, и арбитраж будет состоять из трех членов [30]. Положение о назначении единоличного арбитра как дискреционной прерогативе компетентного органа было включено в Регламент, чтобы избежать ситуаций, когда, несмотря на предложение истца в своем уведомлении об арбитраже назначить единоличного арбитра, приходится создавать арбитражный суд в составе трех арбитров вследствие отсутствия реакции ответчика на это предложение. Здесь пассивный ответчик обрекает истца на трехкратные издержки. Оно предусматривает создание полезного механизма для случаев, когда ответчик не участвует в процессе, а арбитражное дело не оправдывает назначения арбитражного суда в составе трех арбитров. Этот механизм не призван порождать задержки, поскольку компетентный орган в любом случае будет вынужден вмешаться в процесс назначения [51].

Если компетентному органу направляется просьба определить, не является ли более целесообразным назначение единоличного арбитра в данном случае (согласно пункту 2 статьи 7), то обстоятельства, которые следует принимать во внимание, включают сумму спора и сложность дела (включая число участвующих сторон), а также характер сделки и спора. Сложными традиционно считаются истории, в которых одной из сторон является государство; где вероятны встречные притязания или требования к зачету.

В некоторых случаях ответчик может и не принимать участия в создании арбитражного суда, и в связи с этим компетентный орган располагает только информацией, полученной от истца. В таком случае компетентный орган может провести оценку только на основании такой информации, зная о том, что она может и не отражать все аспекты предстоящего разбирательства. Процедура назначения арбитра и председателя состава арбитража за сторону, уклоняющуюся от выполнения этой функции (как правило, за ответчика), установлена статьями 9 и 10 Регламента.

Тридцатидневный срок, установленный в части первой для достижения договоренности между сторонами о количестве арбитров, конгруэнтен сроку на предоставление ответа на уведомление об арбитраже. Клубом арбитров Миланской арбитражной палаты, во время обсуждения проекта Регламента, было сделано замечание, что с учетом развития средств связи увеличение срока до 30 дней по сравнению с ранее действовавшей редакцией (15 дней) не является необходимым. [30] Однако данное замечание учтено не было.

Арбитром, назначаемым компетентным органом, может быть как лицо из числа номинантов сторон, так и иная персона. Применяется процедура положения «бегунка» (пункт 2 статьи 8 – циркуляция списка) рейтингового голосования, т. е. арбитры не получают место в составе автоматически, и все стороны имеют возможность выразить свои предпочтения и мнения по поводу предложенных кандидатур.

Гонорары арбитров (подробнее см. статью 41) могут стать существенным бременем для сторон, особенно в случае «малых требований», когда эти выплаты могут даже превосходить цену иска. При составлении арбитражной оговорки следует учитывать этот фактор и, возможно, даже предусматривать разное количество арбитров в зависимости от объема или характера требований, заявляемых истцом.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [4]

Статья 5 – Число арбитров

(NB: На момент I-ого чтения Статья «Число арбитров» была под номером «5»)

1. Возможность 1: [Если стороны ранее не согласовали число арбитров и если в течение [15] [30] дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились [вариант 1: о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра. ] [вариант 2: о числе арбитров, то назначается один арбитр.

Возможность 2: [Если стороны ранее не согласовали число арбитров, то в уведомление об арбитраже включается предложение о числе арбитров. Если ответчик не согласился с этим предложением к моменту, когда от него требуется представление ответа, любая сторона может обратиться к компетентному органу с просьбой принять решение о том, должны ли быть назначены один или три арбитра.]

2. Если стороны принимают решение о том, что третейский суд должен состоять из иного числа арбитров, чем один или три, то арбитры назначаются в соответствии с методами, согласованными сторонами.

Подготовительные работы на I-ом чтенииЗамечания Рабочей группы по проекту статьи 5

Пункт 1 [4]

(43). Рабочая группа, возможно, пожелает вспомнить о том, что по вопросу о целесообразности изменения субсидиарного правила о числе арбитров были высказаны различные мнения ([3], пункты 59 и 60). Согласно возможности 1 для случаев, когда стороны не способны достичь договоренности о числе арбитров, предусматривается субсидиарное правило, причем на рассмотрение Рабочей группы предлагаются два варианта. Согласно возможности 2 в случае, если стороны не способны достичь договоренности, решение о числе арбитров принимает компетентный орган.

Пункт 2 [4]

(44). Цель предложенного пункта 2 состоит в том, чтобы разъяснить, что в Регламенте предусматриваются методы для образования третейского суда в составе одного члена или трех членов и что в случае, если стороны желают отойти от этого правила (например, создать третейский суд в составе двух членов, что разрешается Типовым законом ЮНСИТРАЛ), то им следует самим определить метод для создания третейского суда.

Итоги обсуждения [3]

(59). В поддержку сохранения субсидиарной нормы о составе третейского суда в числе трех арбитров было указано, что такое правило о трех арбитрах является признанным достоинством Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, воспроизведенным в Типовом законе, и обеспечивает определенный уровень защищенности, поскольку не предусматривает назначения единоличного арбитра, и что в интересах поддержания устоявшегося порядка его следует сохранить.

(60). В пользу включения субсидиарного правила о назначении единоличного арбитра было указано, что такая норма сделает арбитраж менее затратным и, таким образом, более доступным, особенно для сторон, находящихся в менее выгодном финансовом положении, и в случаях, являющихся менее сложными. В то же время были выражены сомнения в вопросе о том, предпочтут ли такие стороны менее дорогостоящий вариант назначения единоличного арбитра, и было высказано мнение о том, что арбитражная практика показывает, что подобные стороны предпочитают суд в составе трех членов, что позволяет им назначить по крайней мере одного арбитра. Рабочая группа отметила, что субсидиарное правило о назначении единоличного арбитра является обычной практикой в случае разбирательств под эгидой некоторых арбитражных учреждений, при том, что сохраняется свобода усмотрения в вопросе о назначении трех арбитров, если стороны не согласились об ином. Было отмечено, что в случае разбирательств, проводимых вне рамок арбитражных учреждений, возможность обратиться к подобному учреждению за назначением трех арбитров по его усмотрению будет отсутствовать. Было высказано мнение, что в случае разбирательств, проводимых не под эгидой какого-либо арбитражного учреждения, полномочия на вмешательство в решение этого вопроса могут быть предоставлены компетентному органу, с тем чтобы он мог назначить трех арбитров в случае более сложных разбирательств. В то же время была выражена обеспокоенность в связи с тем, что такая свобода усмотрения выходит за рамки традиционной роли компетентных органов и может послужить дополнительной причиной задержек в ходе арбитражного производства. Кроме того, в момент назначения арбитров и сам компетентный орган может быть еще не назначен. Было указано, что порядок, при котором решение вопроса о числе арбитров будет оставляться на усмотрение компетентного органа и приниматься на основе субъективного ответа на вопрос о том, является ли то или иное дело сложным, создает некоторую дополнительную неопределенность.

(61). Было высказано предположение о том, что урегулировать вопрос о доступности арбитража и сокращении связанных с ним затрат было бы лучше с помощью принятия руководящих рекомендаций относительно порядка использования Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в ситуациях, связанных с требованиями на незначительные суммы.

Пункт 1 [6]

(79). Рабочая группа напомнила, что на ее сорок пятой сессии по вопросу о целесообразности изменения субсидиарного правила о числе арбитров были высказаны различные мнения ([3], пункты 59 и 60). Она перешла к рассмотрению различных возможных решений по этому вопросу, о которых говорится в пунктах 43 и 44 документа [4].

Вариант 1 возможности 1 и возможность 2 [6]

(80). Предпочтение было выражено варианту 1 возможности 1, который предусматривает, что, если стороны не смогли прийти к согласию по вопросу о назначении одного арбитра, назначаются три арбитра. Было указано, что это возможное решение более точно отражает нынешнее субсидиарное правило, содержащееся в статье 5. Согласно возможности 2 предусматривается, что если стороны не смогли согласовать число арбитров, то этот вопрос подлежит разрешению компетентным органом. Это возможное решение получило ограниченную поддержку по той причине, что обращение к компетентному органу на столь раннем этапе арбитражного процесса может вызвать ненужные задержки.

Альтернативное предложение [6]

(81). Было внесено альтернативное предложение включить текст примерно следующего содержания: "Если стороны ранее не согласовали число арбитров, то назначается один арбитр, если только истец в своем уведомлении об арбитраже – или ответчик, в течение срока, установленного для ответа на уведомление об арбитраже, – не попросил назначения трех арбитров; в подобном случае назначаются три арбитра". Было высказано мнение о том, что этот подход позволяет избежать навязывания необходимости образовывать третейский суд в составе трех членов в случае арбитражного разбирательства, связанного с незначительными исковыми требованиями. Это предложение получило поддержку по существу, поскольку оно позволяет предусмотреть дополнительную гибкость. В то же время было высказано мнение о том, что его формулировку следует пересмотреть. Было также указано, что пятнадцатидневный срок, предоставляемый ответчику для подачи обращения о назначении трех арбитров, является, возможно, слишком коротким, особенно в случае арбитражных разбирательств, одной из сторон которых выступает государство. В этой связи было предложено заменить слова "в течение пятнадцати дней" либо словами "в течение тридцати дней", как это предусматривается в отношении ответа на уведомление об арбитраже, либо словами "в течение срока, установленного для ответа на уведомление об арбитраже".

(82). Рабочая группа согласилась более подробно рассмотреть этот вопрос и обратилась к Секретариату с просьбой представить пересмотренные проекты, отражающие альтернативное предложение.

Пункт 2 [6]

(83). Рабочая группа выразила поддержку проекту пункта 2, содержащемуся в документе [4]. В этом пункте разъясняется, что Регламент предусматривает способы формирования третейского суда в составе одного или трех членов и что, если стороны пожелают избрать другое число арбитров (например, образовать третейский суд в составе двух членов, что допускается Типовым законом ЮНСИТРАЛ об арбитраже и является обычной практикой в некоторых секторах), им следует определить свой собственный метод для образования третейского суда. Было отмечено, что в пункте 2 не устанавливается какой-либо отсылочной нормы для этих случаев, и было высказано мнение о том, что в подобных ситуациях, возможно, возникнет необходимость в привлечении компетентного органа.

Текст проекта Регламента, подготовленный ко 2-ому чтению [12]

Статья 5 – Число арбитров

(NB: На момент II-ого чтения Статье «Число арбитров» планировалось дать номер «5»)

1. Вариант 1: [Если стороны ранее не договорились о числе арбитров и если в течение 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.]

Вариант 2: [Если стороны ранее не договорились о числе арбитров, назначается один арбитр, за исключением случаев, когда или истец в своем уведомлении об арбитраже, или ответчик в течение 30 дней после получения уведомления об арбитраже просит о том, чтобы были три арбитра, и в таком случае назначаются три арбитра.].

Подготовительные работы на II-ом чтении

Итоги обсуждения [14]

(57). Рабочая группа обсудила два предусмотренных применительно к числу арбитров варианта, которые содержатся в статье 5 и которые отражают обсуждения, проведенные Рабочей группой на ее сорок шестой сессии ([6], пункты 79–82). Оба эти варианта получили поддержку.

(58). Вариант 1 предусматривает, что если стороны не договорились о числе арбитров в течение 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже, то назначаются три арбитра. Этот вариант получил поддержку на том основании, что субсидиарное правило, предусматривающее создание третейского суда в составе трех арбитров, лучше послужит подкреплению отношения к этому суду как к законному и будет лучше гарантировать беспристрастность и справедливость производства в ситуации, когда стороны не могут прийти к согласию о числе арбитров. Было отмечено, что в сложных арбитражных делах субсидиарное правило, требующее назначения одного арбитра, может и не сработать. Было указано, что субсидиарное правило о назначении трех арбитров в наибольшей степени соответствует варианту Регламента 1976 года, а также решению, отраженному в пункте 2 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже.

(59). Вариант 2 предусматривает, что если стороны не договорились о числе арбитров, то назначается один арбитр, за исключением случаев, когда или истец в своем уведомлении об арбитраже, или ответчик в течение 30 дней после получения уведомления об арбитраже просит о том, чтобы были назначены три арбитра. Поддержка варианту 2 была выражена на том основании, что он позволяет сократить риск обязательного образования третейского суда в составе трех арбитров в случаях, связанных с незначительными исковыми требованиями. В поддержку этого аргумента было указано, что разбиравшиеся на основе Регламента ЮНСИТРАЛ арбитражные дела, информация о которых была доведена до сведения ППТС, были часто связаны со спорами относительно незначительных истребуемых сумм, когда применение субсидиарного правила о назначении трех арбитров может наложить на стороны чрезмерное бремя. Было также отмечено, что вариант 2 представляется особенно полезным в случаях, когда одна из сторон не принимает участия в процедурах, поскольку он предоставляет противной стороне возможность принять решение о числе арбитров. В то же время было указано, что вариант 2 может вызвать неравенство в положении сторон, поскольку истец уже на этапе представления уведомления об арбитраже должен принять решение о создании третейского суда в составе трех арбитров, в то время как ответчик может принять такое решение на более позднем этапе в момент представления ответа на уведомление об арбитраже, когда в вопросе о сложности спора будет существовать больше ясности.