Актуальные проблемы Общей части уголовного права

Модернизация «с колес» привела к особой современной характеристике российского УК – его нестабильности. «В пылу творческого и законотворческого азарта [законодатель] увлекся зачастую сиюминутной и потому нередко хаотичной уголовно-правовой косметикой (ретушью) Уголовного кодекса вместо того, чтобы проводить обоснованную с позиции нравственных и экономических требований, рассчитанную на дальнюю перспективу коррекцию уголовно-правовой политики Российской Федерации»[77].

В силу особенностей и значения уголовного законодательства, Л. Д. Гаухман называет нестабильность УК угрозой разрушения правопорядка[78], приводя пять основных негативных последствий регулярного внесения изменений в Кодекс:

1) несоблюдение закона гражданами вследствие его нестабильности, обусловливающей неосведомленность об уголовно-правовом запрете;

2) длительное неприменение новых норм уголовного права правоохранительными органами и судами до формирования практики вышестоящих судов;

3) осложняется обучение уголовному праву, быстро устаревает учебная литература;

4) затрудняется научное творчество по специальностям криминального цикла;

5) порождается неуважение к закону в обществе.

Действительно, Кодекс, в который постоянно вносятся изменения, воспринимается как несовершенный не только специалистами. Это демонстрирует недоверие к Кодексу со стороны тех, кому адресовано общепредупредительное воздействие данного нормативного акта. Кодекс находится в сфере профессиональной деятельности многих тысяч оперативных, следственных работников, прокуроров, судей и ученых. Постоянное внесение изменений усложняет правоприменение, приводит к перманентной необходимости поиска действующей или применимой к конкретному делу редакции, следствием чего являются ошибки, большие временные затраты, пересмотры уже принятых решений по уголовным делам[79].

Проанализируем условия, влияющие на эффективность уголовно-правового регулирования:

1. Качество реализации криминализации, декриминализации в уголовном законе, если таковая необъективна и социально не обоснована, существенно подрывает криминологическую политику государства.

Объясняя потребность в криминализации, по мнению Д. Н. Сергеева[80], вначале нужно констатировать отсутствие возможности борьбы с антиобщественным деянием неуголовными средствами. Уголовное право – крайняя мера, применение которой в каждом отдельном случае должно быть исключительным, поскольку влечет большое количество разных социальных, экономических, нравственных и иных последствий. Если с тем или иным деянием возможно эффективно бороться без уголовной репрессии, оно не должно признаваться преступлением. Второй фактор – общество должно быть готово к признанию того или иного деяния в качестве преступления. В противном случае общество будет рождать протест, что может способствовать увеличению количества данных преступлений. Яркий пример – новая редакция ст. 148 УК РФ, принятие которой было неоднозначно встречено обществом. Появившиеся после принятия данного закона примеры бросающего открытый вызов нарушения нормы об оскорблении религиозных чувств верующих стали отражением несогласия части общества с приведенной нормой, его неготовностью воспринимать криминализированное законодателем деяние как истинно преступное. Общество должно быть подготовлено к пересмотру правовой природы тех или иных деяний, и намерение законодателя криминализировать антиобщественный акт должно учитывать данный фактор (предусмотреть постепенное вступление нормы в силу или отсрочку, провести общественные обсуждения по проекту, общественные кампании, направленные на информирование граждан, и т. д.). И, наконец, третий фактор – правоохранительная система должна быть готова выявлять, пресекать и предотвращать данные деяния. В противном случае создастся ситуация выборочного применения нормы, что перечеркнет ее превентивное значение.

На фоне такого обоснования нецелесообразности криминализации уместным будет пример, приведенный М. Б. Костровой[81], о необоснованности криминализации управления транспортным средством в состоянии опьянения (по сути, деликта создания опасности). Правильно пишут Ю. В. Грачева, А. И. Коробеев и А. И. Чучаев: «…установление уголовной ответственности за управление транспортным средством в состоянии опьянения не отвечает требованиям необходимости, допустимости и целесообразности криминализации этого правонарушения и перевода его в разряд уголовно наказуемых деликтов». В обоснование своей позиции они приводят следующие доводы:

1) она произведена без учета степени общественной опасности деяния, малозначительность правонарушения не диктовала необходимости вести с ним борьбу уголовно-правовыми средствами;

2) отсутствовал учет такого фактора, как распространенность негативного социального явления, в данном случае – чрезмерная распространенность таких нарушений, что создает предпосылки для наступления целого ряда нежелательных последствий:

а) снижается «образ преступника»;

б) искажаются представления о действительной опасности преступности;

в) перегружается система юстиции;

3) расчет в подобных случаях на общепревентивное действие уголовного закона оказывается, как правило, несостоятелен, реализовать в полной мере принцип неотвратимости наказания будет практически невозможно, а значит, престиж уголовного закона в глазах населения будет подорван;

4) перевод большого числа лиц с упомянутыми формами отклоняющегося поведения в категорию «преступники» не будет воспринят общественным правосознанием как справедливый[82].

При декриминализации деяния следует: обосновать причину декриминализации (с помощью статистических материалов, расчетов ущерба, экспертных суждений, зарубежного опыта и т. д.); дать предварительный криминологически обоснованный прогноз влияния нового закона на состояние преступности. Нередко законодатель относится к декриминализации даже менее критично, чем к введению уголовной ответственности за то или иное деяние. Следствием этого является поспешность принятия решений, а затем срочное исправление ситуации, что можно увидеть на примере декриминализации ст. 129 УК и скорое возвращение состава клеветы в ст. 128.1 УК[83]. В период между декриминализацией и повторной криминализацией виновные подлежали ответственности по ст. 5.60 КоАП РФ.

К сожалению, отечественная уголовно-правовая политика начала XXI в. быстро приобрела конъюнктурный характер, несмотря на действовавший длительное время негласный мораторий Государственной Думы Федерального Собрания РФ на любые сколько-нибудь значимые изменения в УК РФ. В последние пять лет законодатель стал принимать на первый взгляд странные и даже противоположные решения по одному и тому же вопросу в течение короткого времени (один-два года). Примерами циклического нормотворчества могут служить криминализация, декриминализация и повторная криминализация сходных форм общественно опасных деяний, предусмотренных ст. 173 «Лжепредпринимательство» и 173.1 «Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица», ст. 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем», ст. 188 «Контрабанда» и ст. 200.1 «Контрабанда наличных денежных средств и (или) денежных инструментов», ст. 200.2 «Контрабанда алкогольной продукции и (или) табачных изделий»[84], ст. 226.1 «Контрабанда сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия или его основных частей, взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а равно стратегически важных товаров и ресурсов или культурных ценностей либо особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов», ст. 229.1 «Контрабанда наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов, растений, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, инструментов или оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ».

2. В уголовном законе появляются примечания как дополнительные нормативные тексты, выходящие за пределы диспозиций и санкций. Примечания выступают специализированным нормативным материалом, разъясняющим, дополняющим предписания нормы, к которой они прикреплены, или иных статей УК РФ. Конструирование примечаний подчиняется общим требованиям к законодательной технике. Специфика примечаний заключается в неразрывности смысловых связей текста правового регулирования с собственным содержанием. Количество примечаний увеличивается, но качество, несмотря на критические замечания, даже в нововведениях продолжает отставать.

Рассмотрим несколько примеров нарушения законодательной техники. Примечание 1 к ст. 264 УК РФ (утратило силу с 1 июля 2015 г. – Федеральный закон от 31 декабря 2014 г. № 528-ФЗ), разъясняло: под другими механическими транспортными средствами в настоящей статье понимаются троллейбусы, а также трактора и иные самоходные машины, мотоциклы и иные механические транспортные средства. Отличительные признаки других от иных законодатель от потребителя закона скрыл. С 1 июля 2015 г. предложено новое толкование других механических транспортных средств: «Под другими механическими транспортными средствами в настоящей статье и статье 264.1 УК понимаются трактора, самоходные дорожно-строительные и иные самоходные машины, а также транспортные средства, на управление которыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о безопасности дорожного движения предоставляется специальное право». Появилось больше определенности, но от абсолютной конкретики законодатель по-прежнему отказывается.

Примечание к ст. 131 в последние годы ясно обозначило курс на усиление борьбы с сексуальными преступлениями в отношении несовершеннолетних. В частности, по решению законодателя к преступлениям, предусмотренным п. «б» ч. 4 ст. 131 Уголовного кодекса РФ, а также п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ, теперь отнесены все деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных ч. 3–5 ст. 134 УК РФ и ч. 2–4 ст. 135 УК РФ, если они совершены в отношении лиц, не достигших двенадцати лет. Обоснование принятого решения содержится в примечании к ст. 131 УК РФ, оно связано с признанием всех несовершеннолетних, не достигших двенадцатилетнего возраста, находящимися в беспомощном состоянии, т. е. не способными понимать характер и значение совершаемых с ними сексуальных действий[85]. Сложно высоко оценить юридическую технику данного примечания. А. Кибальник[86] обращает внимание на другое обстоятельство, вытекающее из содержания примечания. Как известно, субъект преступления, предусмотренного ст. 134 УК, – взрослое лицо. Субъект изнасилования и насильственных действий сексуального характера – лицо, достигшее 14 лет. Напрашивается вопрос: как расценить добровольное сексуальное действие, совершенное, допустим, 16-летним подростком с 13-летним ребенком? Раньше 16-летнее лицо однозначно несло бы ответственность по статьям о насильственных сексуальных преступлениях, поскольку 13-летний ребенок, как сказано выше, во всех случаях признавался находящимся по указанным причинам в беспомощном состоянии. В настоящее же время это исключено, так как даже взрослый партнер в указанной ситуации не может нести ответственности по соответствующим частям ст. 131 или 132 УК – формулировками примечания к ст. 131 УК РФ законодатель, по сути, презюмировал, что по достижении 12-летнего возраста лицо более не находится в силу возраста в беспомощном состоянии, а значит, может уже понимать характер и значение совершаемых с ним действий и, стало быть, адекватно выразить свою волю на совершение с ним соответствующих действий (другое дело, что данная презумпция опровержима).

В качестве нормативной дефектности А. И. Ситниковой[87] приведены следующие примечания: Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ дополнил институт освобождения от уголовной ответственности ст. 76.1 УК РФ. Нормативные предписания данной статьи по структуре и содержанию являются типичными примечаниями-исключениями: первая часть предусматривает освобождение от уголовной ответственности за совершение налоговых преступлений (ст. 198–99.1 УК РФ), вторая часть – за впервые совершенные преступления, перечень которых представлен в указанном предписании. Идентичный по конструкции текст сформулирован в п. 1 примечания к ст. 134 УК РФ как специализированное уголовно-правовое предписание в виде примечания-исключения. С точки зрения законодательной текстологии включение в текст Общей части предписаний, которые имеют характер узкоспециализированных нормативных текстов, является нормативным дефектом.

Законодатель слишком кратко сформулировал примечание к ст. 217.1 УК РФ, в котором уточнил денежный эквивалент крупного ущерба в качестве возможного последствия нарушения требования обеспечения безопасности и антитеррористической защищенности объектов топливно-энергетического комплекса, поскольку в этом примечании отсутствуют разъяснение понятия «объекты топливно-энергетического комплекса», а также ссылка на нормативный правовой акт, устанавливающий требования обеспечения безопасности и антитеррористической защищенности объектов топливно-энергетического комплекса.

Обстоятельство, влекущее освобождение от уголовной ответственности, содержит примечание к ст. 122 «Заражение ВИЧ-инфекцией». Им является своевременное предупреждение о наличии у виновного болезни и добровольного согласия на совершение действий, создавших опасность заражения. Вступление в брак с потерпевшей приобретает значение основания для освобождения от наказания в соответствии с примечанием к ст. 134 УК РФ «Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста» и др. И примирение с потерпевшим, и согласие на причинение вреда могут становиться труднопреодолимыми препятствиями на пути привлечения виновного к уголовной ответственности, которое все-таки, в силу публичного характера уголовного, права должно состояться. В этой связи уголовный закон предусматривает ряд гарантий, обеспечивающих привлечение виновных к уголовной ответственности даже в условиях незаинтересованности потерпевшего[88].

Часть норм уголовного закона нуждается в дополнении путем введения примечаний, определяющих смысловое содержание проблемных оценочных признаков. В Особенной части такая проблемность характерна для диспозитивного содержания.

Так, например, содержание ст. 138.1 УК РФ ввиду неопределенности оценочных признаков стало предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ[89]. По мнению заявительницы И. Л. Фрумкиной, оспариваемая норма не соответствует ст. 17, 18, 19 (ч. 1 и 2) и 29 (ч. 4) Конституции РФ, поскольку вследствие своей неопределенности не раскрывает признак незаконности действий, не конкретизирует понятие «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации» и не описывает целевое предназначение таких средств, что лишает граждан возможности предвидеть правовые последствия своего поведения. По мнению Конституционного Суда РФ, данные нормативные положения в своей взаимосвязи не содержат неопределенности, которая лишала бы лицо возможности осознавать содержание установленного запрета, общественную опасность и противоправность своего деяния, а также предвидеть наступление ответственности за его совершение. Однако полагаем, что разъяснение содержания данного оценочного признака позволило бы избежать содержательной неопределенности данного признака.

Еще одна норма, нуждающаяся в токовании сразу ряда оценочных категорий, – ст. 148 УК РФ. В 2013 г. были внесены дополнения в Уголовный кодекс РФ, введена уголовная ответственность за оскорбление чувств верующих (ст. 148 УК РФ). Некоторые аналитики считают, что ужесточение ответственности за оскорбление чувств верующих обоснованно и необходимо. Другие уверены, что оскорбление чувств верующих, безусловно, является проблемой, требующей правового реагирования, но не уголовно-правовыми средствами. Третьи убеждены, что это не что иное, как нарушение свободы слова и равенства, и если уж вводить ответственность за оскорбление чувств, то как верующих, так и неверующих граждан[90].

3. Проблемы толкования уголовного закона беспокоили научное сообщество и раньше, но в настоящее время выход актов толкования на уровень правовых источников и конкуренция правоприменительных актов с нормативной базой вынуждает пересматривать их статус на уровне российского объединения ученых. На юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова 30–31 мая 2013 г. прошел VIII Российский конгресс уголовного права «Проблемы кодификации уголовного закона: история, современность, будущее». Ряд дискуссий был посвящен соотношению кодификатора и судебного прецедента.

Необходимо отметить и характеристику Уголовного кодекса РФ в разрезе статьи первой: Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в него.

Как отмечает А. С. Александров, речь идет о правоприменении – публичной юридической деятельности, где сталкиваются различные юридические дискурсы. Власть разрешает конфликт интерпретаций. Власть закрепляет за текстом один из смыслов в качестве истинного. Поэтому авторитарный момент является ключевым в понимании позитивного права. Судебное решение – тоже право позитивное. Таким образом, позитивное право – это текст, наделенный смыслом властью.

В судебной сфере более реальны юридические, текстовые факты, а не самые реальные обстоятельства. Более значима интерпретация фактов, а не сами факты. Юридическая техника заменяет то, что выражается посредством нее.

Поскольку в значительной мере юридическая деятельность происходит в суде (при этом подразумевается суд состязательный) или ином юрисдикционном органе, т. е. имеет дискурсивный характер, постольку юридическая техника должна рассматриваться как одно из средств в арсенале языковой борьбы в зале суда. Отсюда интерес современных исследователей к судебной лингвистике[91].

Потребность в толковании текста уголовного закона связана с особенными чертами его текстуальности, в том числе с бланкетностью, наличием терминов, оценочных понятий, сложной конструкцией.

Под толкованием в уголовном праве А. И. Чучаев[92] предлагает понимать уяснение или разъяснение смысла уголовного закона, выявление воли законодателя, выраженной языковыми средствами в форме правовой нормы, в целях точного его применения.

Различается толкование закона: по субъекту, по приемам, по объему, по целям. По субъекту, разъясняющему закон, выделяется легальное, судебное и доктринальное толкование.

Легальным признается толкование, даваемое органом, который в силу закона управомочен это делать. Право толкования принадлежит Государственной Думе Федерального Собрания РФ. Следовательно, легальным толкованием занимается только орган, принявший уголовный закон. Это может делаться лишь в форме постановлений Государственной Думы. Такое толкование обладает юридической силой, т. е. является обязательным для субъектов, реализующих уголовный закон.

Аутентическое толкование совпадает с легальным. Обязательность такого толкования для всех органов, учреждений, должностных лиц, граждан России не меняет его юридическую природу.

Судебное, или казуальное толкование – это толкование, даваемое судом. Оно может быть двух видов. Во-первых, толкование, содержащееся в приговоре, определении или постановлении суда любой инстанции по конкретному делу. Оно, безусловно, имеет обязательную силу, но ограничено рамками дела и конкретными адресатами: осужденными или оправданными лицами, государственными органами, учреждениями и организациями, к которым эти решения в той или иной мере относятся. Во-вторых, толкование уголовного закона дается Пленумом Верховного Суда РФ. Его постановления принимаются для нижестоящих судов, но имеют значение и для других органов, применяющих уголовный закон (например, для органов следствия при квалификации преступлений по расследуемым делам).

К доктринальному толкованию относится разъяснение законов, даваемое научными учреждениями, учеными-юристами, практическими работниками. Такое толкование не имеет обязательной силы, но способствует глубокому и правильному познанию уголовного законодательства, практики его применения, повышению качества отправления правосудия по уголовным делам, формированию и совершенствованию уголовных законов.

По признаку обязательности толкования в литературе не без основания предлагается выделять два основных его вида:

1) обязательное, к которому относится легальное (аутентическое);

2) судебное толкование, толкование необязательное, охватывающее доктринальное толкование.

По приемам различаются: грамматическое (филологическое), систематическое, историческое и логическое толкование.

Грамматическое (филологическое) толкование состоит в уяснении смысла уголовного закона путем этимологического и синтаксического анализа его смысла. Используемые в законе понятия, термины, слова зачастую нуждаются в точном определении. К этому приему толкования часто обращается Пленум Верховного Суда РФ.

Систематическое толкование (вернее, системное) заключается в сопоставлении анализируемого положения закона с другим законом. Следовательно, данный прием предполагает выявление всех других, как уголовно-правовых, так и норм иных отраслей права, которые могут повлиять на понимание уголовного закона. Например, нельзя уяснить содержание норм Особенной части УК без обращения к его Общей части. Зачастую возникает необходимость сопоставления нескольких норм только Особенной части.

При историческом толковании воля и мысль законодателя устанавливаются путем обращения к той социально-экономической и политической обстановке, в которой был принят законодательный акт. Это обычно делается на основании материалов, предшествовавших принятию закона.

Логическое толкование в отличие от других приемов позволяет установить часто встречающиеся противоречия между желанием законодателя и словесной формой его отражения, тем самым установить подлинный объем уголовно-правовой нормы, границы ее действия. Путем логического анализа раскрывается смысл отдельных элементов и признаков состава преступления. Выводы суда по конкретному делу, например о форме и виде вины, наличии или отсутствии определенных мотивов и целей, служат примером логического толкования. Логическая ошибка может привести к неверному истолкованию закона.

Толкование по объему может быть буквальным (адекватным), ограничительным (рестриктивным) и распространительным (экстенсивным).

Под буквальным (адекватным) понимается толкование уголовного закона в точном соответствии с его текстом, когда слова и смысл закона полностью совпадают. При ограничительном толковании закону придается более узкий, более ограничительный смысл, чем тот, который вытекает из буквального текста закона. Распространительное толкование заключается в том, что закону придается более широкий смысл, чем тот, который вытекает из его буквального текста. К нему прибегают в тех случаях, когда буквальный смысл текста уже содержания уголовно-правовой нормы, словесное ее выражение неадекватно выражает волю законодателя. Распространительное толкование расширяет границы действия закона, дает возможность применять его к более широкому кругу случаев, в отношении большего круга лиц. Распространительное толкование имеет некоторое внешнее сходство с аналогией. Однако различие между ними носит принципиальный характер. Аналогия предполагает отсутствие закона, пробел в законодательстве и означает применение нормы уголовного права к случаю, прямо не предусмотренному в законе, но сходному с тем или иным преступлением.

В зависимости от целей толкования выделяются толкование-уяснение и толкование-разъяснение. Толкование-уяснение является необходимым элементом процесса реализации норм уголовного права. Субъект права «для себя» толкует норму с целью его применения. Толкование-разъяснение («для других») имеет место в тех случаях, когда оно дается для применения закона в будущем другими органами.

В уголовно-правовой литературе обращается внимание на теоретический аспект исследуемой проблемы: «…толкование правовых норм представляет собой важнейшее условие их правильного понимания и является обязательной стадией правореализационного процесса»[93].

В современной уголовно-правовой литературе утверждается, что «предметом толкования уголовного закона должен быть текст»[94]. Формальное признание текста уголовного закона предметом толкования нашло свое отражение в Модельном уголовном кодексе, где сформулировано положение, согласно которому «содержание уголовного закона следует понимать в точном соответствии с его текстом»[95]. Однако текстологическая потенция толкования как в общей теории права, так и в уголовном праве в основном декларируется. Реально в юриспруденции доминирует грамматический (языковой) подход к толкованию нормативных правовых актов, так как считается, что «без грамматического анализа в принципе невозможно понять смысл закона»[96],[97].