Финансовый контроль и надзор в сфере денежного обращения в Российской Федерации

Вследствие описанных процессов наука финансового права, развивавшаяся самостоятельно в дореволюционный период, стала вбирать в себя (зачастую искусственно) конструкции и подходы административно-правовой наукой. Между тем многие положения, выработанные в рамках административного права, и справедливые для советского периода развития финансового права, продолжают некритически воспроизводиться в научных исследованиях, несмотря на коренное изменение общественных экономических отношений. Особенно ярко это проявляется на примере рассматриваемого вопроса о соотношении таких категорий как контроль и надзор.

Достаточно сказать, что вышеперечисленные признаки контроля нехарактерны для большинства видов финансового контроля. Это, например, может быть проиллюстрировано на примере валютного контроля:

– органы валютного контроля, с одной стороны, и подконтрольные лица (резиденты и нерезиденты), с другой, в подавляющем большинстве случаев не находятся в отношениях подчиненности и подведомственности. Это же относится к случаям, когда контролирующим субъектом выступает агент валютного контроля;

– целесообразность проведения валютных операций резидентов и/или нерезидентов не оценивается в процессе валютного контроля;

– органы валютного контроля не обладают правом отменять или приостанавливать решения контролируемого субъекта. В случае, если по результатам проведенной проверки будет установлен факт нарушения резидентом или нерезидентом валютного законодательства, он может быть привлечен к административной или уголовной ответственности. Кроме того, резиденту или нерезиденту может быть отказано в проведении той или иной операции в случаях, установленных законом (в частности, при непредоставлении полного пакета документов уполномоченному банку);

– органы валютного контроля не могут привлекать резидентов и нерезидентов к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, исходя из предложенных в науке административного права критериев, получается, что валютный контроль является не столько контролем, сколько надзором.

Между тем указанные критерии, как уже было сказано выше, в полной мере отвечают только потребностям административного права для разграничения административного контроля и административного надзора. В то же время очевидно, что метод финансового права более гибок в сравнении с методом административного права и, как отмечает профессор И. В. Рукавишникова, «допускает менее жесткие властно-подчиненные связи между субъектами»[28]. Профессор Е. Ю. Грачева также подчеркивает, что большая часть властных предписаний в финансовых отношениях исходит от финансово-кредитных органов государства, «эти органы связаны с другими органами государства лишь по линии функциональной финансовой деятельности»[29]. Более того, властный и подвластный субъекты, в том числе контролирующий и контролируемый, как правило, не находятся в отношениях подчиненности. Это, в частности, характерно для финансовых отношений, складывающихся в процессе осуществления контроля в сфере денежного обращения.

Так, например, налоговые органы осуществляют контроль соблюдения хозяйствующими субъектами порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, правил применения контрольно-кассовой техники и т. д. Органы и агенты валютного контроля, как уже было отмечено, проверяют соответствие валютных операций резидентов и нерезидентов валютному законодательству. Равным образом органы и агенты финансового мониторинга проверяют операции организаций и физических лиц законодательству о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения (далее – ПОД/ФТ и ФРОМУ). В рассматриваемых случаях контролирующие и подконтрольные субъекты не находятся в состоянии административной подчиненности.

Кроме того, финансовый контроль в целом и контроль в сфере денежного обращения в частности, не имеют своей целью проверку целесообразности тех или иных действий подконтрольных субъектов, осуществляется органами, не обладающими полномочиями по вмешательству в решение оперативных управленческих вопросов.

В науке финансового права высказывается точка зрения согласно которой, лишь бюджетный контроль наиболее полно отвечает вышеприведенным критериям контроля[30]. Действительно, на сегодняшний день только бюджетное законодательство предусматривает применение мер принуждения за совершение бюджетного нарушения, проявляющегося в нецелевом использовании бюджетных средств[31]. Между тем «целевой характер бюджетных средств» и «целесообразность деятельности», со всей очевидностью, являются разными понятиями.

Следует обратить внимание на то, что в настоящее время бюджетное законодательство делит бюджетный контроль[32] на внутренний и внешний. Внешний государственный финансовый (бюджетный) контроль осуществляется системой контрольно-счетных органов и в первую очередь Счетной палатой Российской Федерации. Очевидно, что субъекты, в отношении которых проводятся мероприятия внешнего государственного аудита не подчинены и не подведомственны контрольно-счетным органам. Это прямо предопределено сутью внешнего финансового (бюджетного) контроля – он проводится независимым органом. Кроме того, деятельность контрольно-счетных органов не сводится исключительно к проверке целевого характера бюджетных средств.

Равным образом и внутренний государственный финансовый (бюджетный) контроль Федерального казначейства, не всегда проводится в отношении лиц, находящихся в организационной подчиненности к рассматриваемому федеральному органу исполнительной власти. В частности, это относится к случаям проверки предоставления из федерального бюджета субсидий федеральным бюджетным и автономным учреждениям и (или) их использования[33].

При разграничении понятий «контроль» и «надзор» также часто отмечают, что надзор носит «надведомственный» характер. В то же время, по справедливому замечанию Е. Ю. Грачевой, «этот признак надзора не совсем применим для сферы финансов. Налоговый контроль осуществляется, например, за деятельностью всех налогоплательщиков, т. е. тоже носит «надведомственный» характер в отличие от страхового и банковского надзора, который носит скорее «ведомственный», отраслевой характер, поскольку он осуществляется соответственно только в сфере страхования или в банковской системе»[34].

Таким образом, из всего вышеперечисленного можно заключить, что предложенные в науке административного права критерии разграничения контроля и надзора не вполне применимы для финансового права.

Полагаем, что разрешение рассматриваемой проблемы требует всестороннего рассмотрения и анализа, обусловливающие применение лингвистического, исторического и сравнительно-правового метода научного исследования.

Слово «контроль» пришло в русский и иные европейские языки из Франции. Французское contrôle происходит от латинских contra – против и rotulus – свиток (contrarotulus – копия свитка). Как отмечается в Оксфордском словаре, в средневековой Англии рассматриваемое слово, происходящее из англо-нормандского французского, означало проверку счетов, особенно посредством дубликатов регистров (свитков)[35].

В свою очередь, «надзор» имеет русские корни. Данное слово образовано в результате слияния слова «взор», означающего устремленность взгляда в определенную сторону или на что-либо, и приставки «над», указывающей на положение выше чего-то или кого-то. Следовательно, надзор – это наблюдение вышестоящего лица. Интересно, что сходным образом были образованы многие иностранные аналоги рассматриваемого слова. Так, в английском и французском используется слово supervision – от лат. super- «над» и videre – «видеть», а немецкое Aufsicht – от глагольной приставки «auf», указывающей на движение вверх, и Sicht – видение, вид, зрительный контроль.

Вышеперечисленное позволяет констатировать, что, во-первых, рассматриваемые понятия разграничиваются и в других европейских языках, а во-вторых, контроль – более унифицированный, интернациональный термин, в то время как «надзор», хотя морфологически и имеет сходную структуру, испытывает на себе влияние национальных языковых особенностей.

Анализ законодательства англоязычных стран позволяет заключить, что слово «контроль» в первую очередь используется для обозначения: а) различного рода ограничений; б) ситуации, когда одно лицо осуществляет управленческий контроль, т. е. влияет на действия и решения другого лица. Для обозначения деятельности по проверке деятельности субъектов финансовых правоотношений используется термин «надзор». Так, в Великобритании Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Servicesand Markets Act 2000) говорит о надзоре на финансовых рынках. Так, например, в США администрирование, управление, проведение, выработка направлений и надзор за исполнением и применением законов о внутренних доходах (налогового законодательства. – А. С.) возлагается на Службу внутренних доходов (Internal Revenue Service)[36].

Данный подход во многом был воспринят немецким законодателем. Заметим, что применительно к налоговой сфере немецкий закон о налогах в основном оперирует термином «внешняя проверка» (Außenprüfung)[37]. В то же время шестой раздел четвертой части Закона о налогах регулирует проведение «налогового надзора в особых случаях» (Steueraufsichtin besonderen Fällen). Следует, однако иметь в виду, что на основании § 209 Закона о налогах налоговый надзор – это деятельность по проверке перемещения товаров через границу и в свободные зоны, свободные склады, а также производства, хранения, транспортировке и коммерческому использованию подакцизных товаров, а также торговле подакцизными товарами, т. е. это таможенный надзор (zollamtlichen Überwachung).

В рамках финансового рынка также осуществляется государственный надзор (Staatsaufsicht). Так, например, в настоящее время действуют Закон о федеральном органе финансового надзора (Gesetzüberdie Bundesanstaltfür Finanzdienstleistungsaufsicht[38]), Закон о надзоре за платежными услугами (Gesetzüberdie Beaufsichtigungvon Zahlungsdiensten[39]), Закон о надзоре за страховыми компаниями (Gesetzüberdie Beaufsichtigungder Versicherungsunternehmen[40]). Между тем в официальных заявлениях и разъяснениях Федерального Конституционного Суда Германии[41] можно встретить такой оборот как «надзорный контроль» (aufsichtliche Kontrolle).

Как уже было отмечено выше, слово контроль пришло в русский язык из французского. Полагаем, что ситуация с разграничением контроля и надзора в российском законодательстве, наиболее близка подходу, реализуемому во Франции. Так, Словарь Ларусс определяет контроль как действие, направленное на контроль чего-либо, кого-либо, в целях проверки соответствия статуса или ситуации стандарту (норме)[42]. В свою очередь, на французском лексическом портале Национального центра текстовых и лексических ресурсов контроль, помимо всего прочего, определяется как проверка законности и закономерности чего-либо[43]. Юридический словарь Сержа Браудо указывает на то, что контроль – это операция, в соответствии с которой орган власти, суд или судебный эксперт проверяет наличие факта, оценивает целесообразность решения или действия контролируемого лица, или обеспечивает соответствие ситуации нормативному акту, например, закону или подзаконному акту[44]. При этом словарь Ларусс определяет надзор (supervision) как контроль надзирающего лица[45].

Как отмечает профессор Л. Г. Ефимова, во Франции «государственное регулирование финансового сектора получило название надзора (le supervision)»[46]. При этом, органом банковского надзора (la surveillance des établissements bancaires) во Франции является Управление пруденциального контроля и реструктуризации (L’Autorité de contrôle prudentiel et de resolution) Банка Франции[47].

В свою очередь, Свод фискальных процедур (Livre des procédures fiscales) регулирует порядок проведения налогового контроля (Le contrôle de l’impôt). Равным образом и в Общем налоговом кодексе (Code général des impôts) содержатся нормы, регулирующие отдельные вопросы налогового контроля. Здесь же следует отметить, что в названии главы I bis данного нормативного правового акта содержится упоминание о мерах контроля за операциями с наличными, и переводами денежных средств и переводами ценных бумаг (titres ou valeurs). Данный контроль осуществляется в соответствии со статьей L152-1 Денежного и финансового кодекса Франции (Code monétaire et financier). Он, помимо всего прочего, закрепляет организационную структуру и полномочия упомянутого Управления пруденциального контроля и реструктуризации.

Таким образом, законодательство зарубежных стран демонстрирует различные подходы к разграничению понятий «контроль» и «надзор». При этом исторически Россия в большей степени тяготеет к подходу, характерному для французского законодательства.

Говоря об истории, следует отметить, что обращение к дореволюционным доктринальным источникам показывает, что вопрос разграничения понятий «контроль» и «надзор», не носил сколь бы то ни было актуального характера для финансово-правовой науки конца XIX – начала XX в. Более того, он вообще не ставился ведущими представителями финансового права.

Можно заключить, что в работах дореволюционных ученых словосочетание «государственный контроль» использовалось в двух значениях. При написании с прописных букв – Государственный Контроль – обозначал особый государственный орган, действовавший на правах министерства. Данный орган был образован в 1811 г. и первоначально носил название «Государственное управление ревизии государственных счетов». В 1837 он был переименован в Государственный Контроль, которое и носил вплоть до Февральской революции. Наиболее близким аналогом Государственного Контроля является современная Счетная палата. В то же время рассматриваемый орган нельзя считать независимым.

Во втором значении государственный контроль – это деятельность указанного органа. При этом следует понимать, что вследствие неразвитости теории финансового контроля, государственный контроль сводился исключительно к бюджетному контролю. Как отмечал профессор И. Х. Озеров, «развитие идеи закономерного бюджета создает идею государственного контроля, и последний – продукт исторического развития»[48].

Представители науки финансового права того периода используют слова «контроль» и «надзор» как взаимозаменяемые. Например, профессор Д. М. Львов полагал, что «задача государственного контроля – не только ревизия кассовой деятельности, но еще – надзор за тем, чтобы по отношению к доходам государство действительно получало все, что взято с подданных»[49]. В свою очередь, профессор Э. Н. Берендтс указывал на то, что «высшее контрольное учреждение подчиненные ему местные органы распространяют свой надзор не только на кассы, исполняющие приказы о платежах, но и на те учреждения, которые выдают эти приказы»[50]. Далее автор употребляет словосочетание «надзор контроля»[51], т. е. надзор Государственного Контроля.

В нормативных правовых актах того времени имелись примеры, когда для обозначения того или иного вида деятельности использовалось слово «надзор». В частности, 6 июня 1884 года Высочайшим повелением императора Александра III было утверждено Положение о надзоре за деятельностью страховых учреждений и обществ и штата Страхового Комитета и Отдела[52]. Для надзора за деятельностью страховых учреждений и обществ при Хозяйственном Департаменте Министерства Внутренних дел был образован Страховой комитет.

Следует отметить, что к концу XIX – началу XX в. так и не сложилось полноценной системы банковского надзора. Так, Государственный контролер мог проверять только расходы коммерческих банков, осуществлявшихся за счет казны. Как отмечает И. В. Винникова, в данный период времени «не было полноценного, специализированного регулятора, в полномочия которого входило бы осуществление единого государственного воздействия на банковскую сферу»[53]. Между тем раздел X «О кредитных установлениях частных и общественных» Устава кредитного[54], содержал Главу V «О надзоре за производством кредитными учреждениями, банкирскими заведениями и меняльными лавками операций на золотую валюту». Соответствующие полномочия осуществлялись Министерством финансов.

В современной науке финансового права предлагаются различные подходы к соотношению понятий «контроль» и «надзор», а также критерии их разграничения.

Следует особо подчеркнуть, что среди видов государственного финансового контроля традиционно выделяют «бюджетный, налоговый, банковский, страховой, валютный»[55] контроль. При этом столь же традиционно контроль в банковской и страховой сфере именуется надзором. В свою очередь, профессор Е. Ю. Грачева, считает, что «близость данных категорий (контроль и надзор. – А. С.) <…> позволяет рассматривать, в частности, страховой и банковский надзор как разновидности государственного финансового контроля»[56].

В науке финансового права также предлагается рассматривать понятие «контроль» в широком и узком смыслах. Данный подход признает диалектическое единство контроля и надзора – они могут быть рассмотрены как однопордяковые явления, которым присущи специфические отличия, и как явления разного порядка, когда контроль является обобщающим понятием и включает в себя надзор.

Как отмечает профессор А. Г. Гузнов, «необходимо отличать контроль как форму управленческой деятельности (контроль в широком смысле) от контроля в узком смысле, понимаемого как способ воздействия на управляемой субъект, связанный с возможностью вмешательства в оперативные вопросы»[57]. Надзор, по его мнению, отличается от надзора в последнем (узком) смысле. Автор полагает, что в рамках надзора вмешательство в вопросы организации бизнеса являются недопустимыми.

Профессор Т. Э. Рождественская допускает «рассмотрение надзора и контроля как однопорядковых правовых и управленческих явлений»[58]. На основе проведенного сравнения банковского надзора и валютного контроля, автор заключает, что «надзор осуществляется за видом, за направлением деятельности с целью предупреждения нарушения прав и законных интересов; контроль – за конкретными действиями (операциями в валютном контроле) с целью выявления несоответствия этих действий требованиям законодательства»[59]. Это, в частности, объясняет тот факт, что валютный контроль, проводимый Банком России в отношении уполномоченных банков, осуществляется в рамках процедур банковского надзора (для кредитных организаций операции с иностранной валютой являются видом банковских операций). Между тем надзор за тем или иным направлением деятельности в конечном счете все равно сводится к контролю конкретных действий (в том числе операций).

Кроме того, автор подчеркивает, что цели контроля и надзора не противопоставляются друг друга. Так, например, контроль также преследует цель предупреждения прав и законных интересов физических лиц и организаций при проведении, например, предварительного контроля.

По мнению С. В. Мирошник, «на современном этапе развития общества и государства контроль стал составной частью надзора, его первым этапом»[60]. Автор, в частности, указывает на то, что:

– цель надзора шире, чем у контроля, и помимо проверки законности включает в себя обеспечение стабильного и поступательного развития поднадзорных объектов;

– надзор – это функция исключительно органов публичной власти, а контрольные полномочия могут передаваться иным субъектам (в частности, банкам);

– объектом надзора является система, а контроля – отдельные элементы системы[61].

Относительно всего вышеперечисленного хотелось бы отметить следующее. Во-первых, «обеспечение стабильного и поступательного развития поднадзорных объектов» не является целью надзора – это цель самого «поднадзорного объекта». Справедливость данного вывод может быть проиллюстрирована примером из современной практики. Так, на 1 января 2009 года в России насчитывалось 1128 кредитных организаций (в том числе 1172 банков и 56 небанковских кредитных организаций)[62], в то время как на 1 января 2019 года – 484 кредитных организаций (из них банков – 448, небанковских кредитных организаций – 42)[63]. Изменение числа кредитных организаций происходит по разным основаниям, в том числе в связи со слиянием юридических лиц. Между тем основной причиной уменьшения количества кредитных организаций стал отзыв лицензий по результатам мероприятий банковского надзора. Таким образом, можно заключить, что регулятор не ставил перед собой задачу обеспечить стабильное развитие поднадзорных объектов.

Во-вторых, тезис о том, что объектом надзора является система, также представляется сомнительным. Любая система – это совокупность элементов, находящихся во взаимосвязи и взаимодействии. В связи с этим возникает вопрос: как можно осуществлять надзор, минуя отдельные элементы системы? Например, банковская система, помимо всего прочего, включает в себя совокупность кредитных организаций. Банковский надзор осуществляется за каждой отдельной кредитной организацией, а не за абстрактной банковской системой. Только через контроль отдельных элементов можно обеспечить стабильность всей системы. В то же время согласимся в том, что надзор, помимо всего прочего, включает в себя оценку состояния системы.

Интересный подход к разграничению контроля и надзора в системе финансового рынка предложен в трудах профессора А. Г. Гузнова. По мнению автора, рассматриваемые направления деятельности контролирующих органов осуществляются в разных парадигмах[64]. При этом применительно к надзору на финансовых рынках отмечается, что он включает в себя оценку состояния объекта на основании полученной информации, включая оценку состояния финансового рынка как объекта особого рода, а также выявление, предупреждение, купирование «зон риска»[65]. В то же время внедрение риск-ориентированного подхода является общей тенденцией для всех видов финансового контроля. В частности, это характерно для внутреннего государственного финансового (бюджетного) контроля[66], налогового контроля[67], финансового мониторинга[68], валютного контроля[69] и т. д.

В целом полагаем, что действующее законодательство не позволяет рассматривать финансовый контроль и финансовый надзор как однопорядковые явления. Все вышеперечисленное дает основание говорить о том, что контроль – более широкая категория, чем надзор. Последний обладает определенными специфическим особенностями, позволяющими выделить его среди других видов контрольной деятельности. Однако несмотря на это, надзор остается контролем. Таким образом, любой надзор в финансовой сфере – это контроль, но не любой контроль можно назвать надзором.

Представляется, что специфика надзора обуславливается кругом подконтрольных субъектов, и обусловленных этим особенностях контроля за их деятельностью. Так, банковский, страховой и иные виды надзора на финансовом рынке осуществляются за особой группой субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на указанном рынке. В силу своей социальной важности государство в публичном интересе устанавливает повышенные требования к указанным субъектам. Соответствие данным требованиям удостоверяется выдачей разрешения (лицензии, регистрацией и т. д.), в силу чего рассматриваемые организации приобретают специальную правоспособность. В дальнейшем уполномоченный орган осуществляет проверку соответствия данных организаций требованиям действующего законодательства, предъявляемым к определенному виду деятельности на финансовом рынке.

Справедливость нашего вывод может быть подтверждена ссылкой на законодательство. Так, например, ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»[70] (далее – Закон о национальной платежной системе, Закон о НПС) определяет надзор в НПС как деятельность Банка России по контролю за соблюдением субъектам НПС требований данного Федерального закона и принимаемых в соответствии с ним нормативных актов Банка России. Кроме того, ст. 73-1 Закона о Банке России содержит упоминание о проведении контрольных мероприятий. В целом в рамках финансового надзора применяются такие методы финансового контроля как проверки, анализ, мониторинг и т. д.

Основная цель надзора заключается в обеспечении устойчивости системы (в частности, системы финансового рынка, национальной платежной системы и т. д.). Между тем объектом надзора является не сама система, а деятельность отдельно взятых субъектов.

Что же касается употребляемого в нормативных правовых актах словосочетания «контроль и надзор», то его можно рассматривать как устоявшееся выражение. Например, как отмечалось, налоговый орган, осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства о налогах и сборах. Но тогда возникает резонный вопрос: когда ФНС реализует функции по контролю, а когда – по надзору? Законодательство о налогах и сборах лишь упоминает о «федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном по контролю и надзору в области налогов и сборов», однако налоговый надзор не регулирует. Сравнение налогового контроля и банковского надзора также рождает ряд сложноразрешимых вопросов. Так, указанные виды финансового контроля фактически строятся по одной схеме: в рамках налогового контроля и банковского надзора применяются дистанционные и контактные методы контроля, можно выделить предварительный, текущий и последующий налоговый контроль и банковский надзор, в их рамках внедряются инструменты оценки существующих рисков и т. д. Когда же ФНС осуществляет налоговый надзор, а Банк России – банковский контроль?