Французская правовая система: теоретический анализ

Что касается оценки «юридического неофетишизма», институализировавшегося во Франции с середины ХХ в., то он, по нашему мнению, приобрел начиная с указанного периода прежде всего международно-правовой генезис. Если ранее в эпоху создания «les cinq codes» национальное право становилось той панацеей, с которой связывали французские юристы решение всех проблем юридической зоны действия, то начиная с середины ХХ в., таким фетишем стало выступать международное гуманитарное право. Окончание Второй мировой войны и начавшийся за ним активный динамический всплеск генерации наднациональных правовых инструментариев, связанной прежде всего с созданием Организации Объединенных Наций, стали прямой причиной догматической институализации на французской правовой арене подобного фетиша. В ст. 55 Конституции Франции прямо закреплено, что «международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной» [159]. Продолжением избранного в 1958 г. пути следует считать присоединение Франции в 1992 г. к юрисдикции Европейского союза[160] и в 1999 г.[161] – к юрисдикции Международного уголовного трибунала. В данном отношении отрицательное голосование французов по вопросу принятия Европейской конституции[162] следует считать определенной попыткой преодоления гражданским обществом того «юридического неофетишизма» наднационального характера действия, который последовательно насаждает государственная власть начиная с середины ХХ в. Однако указанные события, на наш взгляд, послужили основанием лишь к взятию определенной передышки в отношении пролонгации институализации на французской правовой арене общеевропейских юридических догм, но отнюдь не к затуханию активности по данном вопросу. ХХI в., несмотря на некоторое сопротивление гражданского общества Франции, станет для этой страны веком объективации «юридического неофетишизма» международного характера генезиса и действия. Весомую роль в данном вопросе сыграют как универсальные, так и региональные международные организации.

Итак, нами был дан репрезентативный анализ ценностных основ французской правовой системы современного типа. Подводя общие итоги по проблеме, отметим следующее.

Со времен первых шагов французской правовой системы по институализации континентально-европейского стиля правового мышления прошло достаточное количество времени. За этот эволюционный период французская правовая система испытала на себе влияние следующих крупных идеологических детерминант:

– доктрина «рационалистического естественного права» – исторически одно из первых этических учений, оказавших первостепенное влияние на понимание государственно-властными структурами Франции сущности процессов правопонимания и правообразования;

– «юридический мистицизм» имеющий соответственно две грани воплощения: естественно-правовую (натуралистическую), выраженную в трудах французских просветителей (в частности, Ж.-Ж. Руссо), и форму «юридического фетишизма»;

– социологическое учение о праве (получило практическое воплощение прежде всего во французской теории толкования юридических предписаний);

– «юридический неофетишизм» наднационального характера действия (начало эпохи объективации – середина ХХ в.).

Безусловно, и иные идеологические базисы получали форму теоретической объективации во французском правовом пространстве. Среди них можно, в частности, назвать «юридический скептицизм»[163] и теорию «социальной солидарности»[164]. Однако эти теоретические объективации не имели практического воплощения. Франция, как и любая страна формально-догматического правопорядка, вряд ли когда-нибудь в полной мере сможет связать себя узами «юридического скептицизма», обличая саму себя в сотворении несправедливых законов, или вернуться в прошлое (время Кутюмов) и провозгласить не государственную волю, а «коллективный дух» в качестве творящей силы правового феномена.

Совершенно особое место в ценностной системе французского юридического бытия занимают максимы юридического либерализма[165] и юридического позитивизма[166]. Как и ее соседи по континентально-европейскому юридическому пространству, Франция пролонгировала на своих социальных площадках юридический либерализм индивидуального типа, появление которого ознаменовало собой принципиально новый виток в развитии человечества. Это было время, когда человек взглянул на «свободу» с доопытных позиций, тем самым создав теоретические предпосылки для актуализации автономии собственной воли у социума.

Безусловными «заслугами» данного типа юридического либерализма следует считать практическое развертывание конструкций юснатурализма, который, во многом ценой массовой гибели людей на различного рода революционных баррикадах, а также в войнах за независимость народов и континентов, смог все-таки пройти долгий путь от бледной идеи на пожелтевших страницах до точек формального закрепления и даже практической реализации. Однако не следует забывать и о тех опасностях, которые таит в себе абсолютизация воли «единичного» в социуме. Основная угроза, которую несет в себе юридический либерализм крайнего типа локализации, заключается в том, что индивидуальная свобода одной социальной единицы не просто декларируется, а противопоставляется свободе других социальных единиц.

§ 2. Юридический позитивизм – базисное основание французского правопорядка

В представленном выше параграфе монографического исследования нами был дан краткий репрезентативный анализ мировоззренческих платформ онтологизации французской правовой системы. Как уже отмечалось выше, совершенно особое место в их системе занимает такое полифоническое течение мировой юридической мысли, как юридический позитивизм[167].

Каково его содержательное наполнение? В чем проявляется его сущностные аспекты актуализации? Каковы, наконец, детерминированные воздействия указанного социального течения на развертывание французского правопорядка настоящего, прошлого и будущего?

Попытаемся последовательно ответить на поставленные выше доктринальные дискусы.

Как совершенно справедливо отмечает профессор Ю.А. Баскин, «юридический позитивизм в целом определил лицо европейской правовой науки во второй половине XIX в.»[168]. Данное положение юридической доктрины вряд ли стоит вводить в зону дискуссии. Не столь очевидными представляются качественное звучание и наполнение представленного выше течения.

Многообразие подходов к его сущностным и содержательным репрезентативным образам условно можно представить двумя масштабными направлениями. В одном случае идет сужение его объема, прежде всего за счет отождествления с тем или иным внешним воплощением[169]. В другом, напротив, – расширение по модусу включения в его содержание многообразных вариаций установленности (позитивности) правового феномена как такового. Так, профессор Г.В. Мальцев условно разделяет юридический позитивизм на три большие группы учений, теорий и доктрин: государственно-институциональный (этатический), социологический и антропологический (психологический и биологический)[170]. На таком же принципе основывается и немецкий правовед В. Отт, когда говорит о трех вариациях правового позитивизма: этатическом, социологическом и психологическом.

Безусловно, в контексте раскрытия проблемы «юридический позитивизм – базисное основание французского правопорядка» следует говорить об этатическом аспекте понимания юридического позитивизма, вектор которого предполагает восприятие права как продукта государственной воли в самом широком смысле этого слова. При этом, по выражению профессора А.Ю. Баскина:

– данный подход также предполагает, что «именно позитивное право, выраженное в законных и других нормативных актах, должна изучать юридическая наука. Именно это, а не какое-либо иное право обязаны применять судьи и должностные лица государства»;

– его актуализация насыщает правовой феномен такими признаками, как «формальная определенность и обеспеченность принудительной силой государства».

– применение норм права к конкретному случаю, – продолжает автор, – это логический силлогизм, в котором роль большей посылки играет юридическая норма, меньшей – данные конкретного случая, а заключения – правовое решение дела. Установление большей посылки происходит в результате толкования закона. Главным основанием решения должен быть буквальный смысл закона, поэтому самым лучшим вариантом было бы создание идеального законодательства, которое предусмотрело бы все встречающиеся в жизни правовые ситуации. Но поскольку это не всегда возможно, в случае неполноты, противоречия или отсутствия закона надлежит прибегать к его общему смыслу. Для того чтобы открыть этот «общий смысл», следует обратиться к «воле законодателя» или «воле закона»[171].

Французская правовая система современного типа с первых десятилетий своего существования подключилась к содержательному насыщению полифонии юридического позитивизма, актуализируя догматическую в своей основе интерпретационную школу L’École de l’exégèse. Однако не только рассматриваемую нами выше юридическую школу следует относить к содержательным образам юридического позитивизма этатического типа. Питающими источниками для данного социального направления как во французской, так в мировой юридической науке стали и «Чистое учение о праве» Г. Кельзена, и аналитическая юриспруденция.

Что же представляют собой данные репрезентативные образы юридического позитивизма и каково их влияние на развертывание французской юридической онтологии?

«Чистое учение о праве» Г. Кельзена

Чистое учение о праве Г. Кельзена[172] стало для юридического позитивизма как наиболее яркой, так и наиболее радикальной внешней объективацией. Захватив сначала умы континентальной Европы, затем, вслед за ветрами политического гонения на ее автора, оно пересекло океаны географические и океаны доктринальные, войдя в юридическое наследие англофонного мира. Структурированное в безукоризненном архитектурном стиле «Чистое учение о праве» представляет собой ряд весьма характерных догматических образов:

Первое:

Юриспруденция должна быть очищена от исследовательских приемов других социальных наук.[173] (Выделено нами. – М.З.)

По мнению ученого, юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии, социологии, этики, политической теории. В целях создания объективной науки предлагается деидеологизация правоведения, безоценочное описание ее предмета. С методологических позиций нормативизма задача юридической науки сводится лишь к изучению действующих правовых норм. «Чистая теория права» стремится ответить на вопрос о том, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Наука должна исследовать право, видя в нем нормативное смысловое целое. Пока существует право, будет существовать и догматическое правоведение со своим четко отграниченным от других наук предметом, с собственной методологией. Это нормативное учение о праве не заменят ни социология права, ни психология права, поскольку они решают другие задачи[174].

Второе:

Право есть принудительный правопорядок. (Выделено нами. – М.З.)

Это означает, продолжает свою мысль Г. Кельзен, что:

«его нормы устанавливают акты принуждения, которые могут быть приписаны правовому сообществу. Это вовсе не значит, что осуществление санкции всякий раз сопряжено с применением физической силы. Это происходит лишь в случае сопротивления, что бывает редко…

Современные правопорядки иногда содержат нормы, предусматривающие за определенные заслуги награды, например титулы и ордена. Но такие нормы не есть признак, общий для всех социальных порядков, обозначаемых словом «право», они не выражают сколько-нибудь существенную функцию этих социальных порядков. В системе правопорядков как порядков принуждения награды играют весьма незначительную роль. <…>

Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак – использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны – и с применением физической силы»[175].

Третье:

Нормы права образуют пирамидальную иерархическую структуру: основная норма, нормы конституции, нормы законодательства, индивидуальные нормы (т. е. предписания, которые выносятся в результате разрешения конкретных дел). (Выделено нами. – М.З.)

Каждая норма приобретает обязательность в силу того, что она создается на основании нормы более высокой ступени. Основная норма правопорядка, как доказывает Г. Кельзен, должна иметь и имеет процессуальный, процедурный характер. Это не материальная норма (например, требование справедливости, общественного согласия, подержания мира и т. п.), из которой логическим путем можно вывести более частные нормы, создав каким-либо образом содержательно ориентированный правопорядок. Наоборот, утверждает Г. Кельзен, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует такой нормы, которая бы в силу своего содержания заведомо не могла быть правовой. Основная норма Г. Кельзена – исходный пункт процедуры создания позитивного права. Не имеет значения и содержание самой конституции или созданного на ее основе правопорядка (справедливый он или нет)[176].

Четвертое:

Всякое государство есть по своей сути государство правовое. (Выделено нами. – М.З.)

Как видим, представленные выше мыслимые конструкции при первом знакомстве с ними выглядят достаточно стройными и логически выверенными. Но смогли они найти точки для объективации в реально действующем правопорядке, в правопорядке, выступающем на мировой юридической карте под флагом Франции?

С одной стороны, да. Генерируемый в лоне континентально-европейской традиции представленный доктринальный концепт имел и имеет под собой по сию пору очевидные функциональные эмпирики в части общего модуса иерархизации правовых норм, то есть пирамида французских юридических норм строится по принципу – от наиболее частного предписания у ее основания до наиболее абстрактной (конституционной) нормы на ее вершине[177].

С другой стороны, попытки Г. Кельзена атомизировать правовой феномен не получили и не могли получить априори пролонгации в действующем правопорядке. Как любая открытая система, правовая система не может и не находится в изолированном состоянии от иных проявлений социального. С внешнесоциальным правовая система перманентно находится в состоянии обмена импульсными зарядами целепологания, образами и ценностями. Внутрисоциальное позволяет ей избежать угроз закостенелого догматизма[178].

Аналитическая юриспруденция

Аналитическая юриспруденция – направление, базирующееся на аналитической философии, которая возникла в XX в. и интенсивно развивалась благодаря исследованиям ученых Кембриджского и Оксфордского университетов. Это философское движение основано на анализе языка, при помощи которого мы описываем и познаем мир. Аналитическая (лингвистическая) философия утверждает, что многие проблемы были бы разрешены, если проанализировать, какие функции придаются словам в том или ином рассуждении. Задачи философии состоят в аналитическом исследовании, уяснении, постижении языка и, следовательно, мышления. Философы аналитического движения выступили против метафизических рассуждений, которые под видом получения нового знания ставят новые проблемы. В метафизических построениях нередко бывает так, что в самой формулировке фраз заложены логические ошибки; нестрогое оперирование понятиями и аргументацией и приводит к абсурду. Метафизика, впрочем, не отвергается окончательно, признается ее значение для генерирования новых научных идей и новых методологических подходов. В рамках аналитической философии сложились различные научные течения: философия языка, религии, этики, историографии и др. Не осталась вне поля зрения и политико-правовая проблематика. И в Кембридже, и в Оксфорде были популярны исследования в области анализа этико-юридического языка, в тесной связи с ними развивался и анализ политического языка. При этом выяснялось значение терминов политических теорий, критиковались тоталитарные концепции и их псевдорационалистическое обоснование. Лингвистическому анализу подлежали все ключевые понятия – государство, суверенитет, законы, свобода, демократия, право, обязанность и др. Понимание того, как функционирует язык, призвано дать новое понимание классических проблем политической и юридической науки. Из этого исходит и аналитическая юриспруденция, которая связывается в первую очередь с именем Герберта Харта (1907–1992), преподававшего в Оксфорде сначала философию, затем юриспруденцию. Лингвистическая философия права развивается в работе «Понятие права» (1961 г.)[179]

Функциональные преломления указанного выше направления мы можем найти в законодательной, правоприменительной и интерпретационных техниках, которыми оперируют французские юристы-практики при осуществлении ими собственной профессиональной деятельности.

Таким образом, мы видим, что сразу несколько репрезентативных образов юридического позитивизма оказали свое существенное влияние на формирование и пролонгацию французской правовой системы. Но и сама французская правовая система стала для юридического позитивизма в лице доктринальных флагманов своего рода alma mater, то есть матерью кормящей. В данной связи обращают на себя внимание наследие Адемара Эсмена (1848–1913), работы которого по государственному праву существенно повлияли на развитие позитивистских теорий.

В числе французских позитивистов XX столетия следует назвать и профессора Раймона Каре де Мальберга. Остро дискутируя с представителями классического нормативизма, он выводит категорию «закон» из сугубо функциональных и иерархических оков, помещая ее на пьедестал еще революционных времен. В своем классическом произведении «La loi, expression de la volonté générale» [180] профессор Раймон Каре де Мальберг последовательно доказывает на эмпирических основах Конституции 1875 г. тезис о том, что закон – это прежде всего выражение общей народной воли. Также не соглашается Р. Каре де Мальберг с Гансом Кельзеном и в том, что закон представляет собой лишь исполнение Конституции, «он сам по себе по себе выступает феноменом суверенным как выражение этой общей народной воли» [181].

Также, говоря о юридическом позитивизме как культурно-ценностном основании французского правопорядка, не следует забывать и об определенных угрозах, которые таятся при его имплементации в национально-правовое бытие в бездумном порядке.

Так, в частности, профессор Ж.-Л. Бержель писал: «Не умея сделать так, чтобы бывшее справедливым стало силой, люди сделали так, что бывшее силой стало справедливым»[182]. Однако люди осознавали опасности, которые таило в себе беспредельное господство государства и силы. Наихудшие злоупотребления и самые уродливые случаи превышения власти имеют шансы на легитимацию. При условии развития ситуации в такой перспективе сохраняется угроза того, что произвол, пренебрежительное отношение к человеку, всевозможные жестокости и несправедливости, самые кровавые формы тоталитаризма получат правовое закрепление. Нельзя поддаваться этому искушению ради построения строгой интеллектуальной конструкции, ради утверждения культа подчинения или ради мифа о действенности такого метода правления. Существуют социальные противовесы и моральные силы, которые имеют решающее влияние на процессы в сфере права. Даже если допустить, что право нуждается в принуждении средствами государственной политики по отношению к тем, кто его не признает, нельзя без содрогания думать, что право станет отождествляться с силой: сколько преступлений можно было бы тогда легитимировать![183]

С поднятой выше проблемой во многом связан и вопрос о социальных взаимосвязях между юридический позитивизмом и юснатурализмом.

Часто как в российской, так зарубежной юридической доктрине мы можем встретить весьма распространенную точку зрения, согласно которой указанные концепции правопонимания следует противопоставлять, а порой и противопоставлять в антагонистическом ключе[184].

По нашему мнению, подобная постановка вопроса не представляется верной, и не представляется верной в корне.

Опыт существования европейских правовых систем Post-Renaissance, учреждение которых пришлось на временные точки, последующие за эпохой Просвещения, с необходимостью показали нам диффузию гуманитарных идей из сферы должного в сферу сущего.

Те ценностные образы, которые были для французских просветителей XVIII в. лишь идеальным образом, на штыках и копьях Великой французской революции ворвались в мир легисткий и формально-догматический.

Итак, нами была дана оценка вопросам базисного основания французского правопорядка. К каким же выводам мы пришли?

1. Юридический позитивизм есть полифоничное направление социальной мысли. Не представляется целесообразным в данном отношении ассоциировать его только лишь с внесоциальными образами юридической догматики[185]. Лозунг, брошенный И. Бентамом: «Все, что выдано за закон лицом или лицами, за которыми признана власть делать законы, есть закон… “Метаморфозы” Овидия, если бы они были даны таким образом, были бы законом»[186], как и «Чистое ученье о праве» Г. Кельзена могут найти определенное место в нишах юридической теории, но не юридической практики.

2. С первых шагов существования и по настоящий период времени французская правовая система испытывала на себе детерминированное воздействие юридического позитивизма различных внешних воплощений и звучаний. Во многом именно его методологический базис определил общий вектор развития как нормативной, так и функциональных составляющих французского правопорядка.

3. При этом следует заметить, что воздействие это не носило односторонний характер. Сама французская юридическая доктрина, сформированная в рамках ценностного элемента французской правовой системы в лице таких видных деятелей юридической науки, как, в частности, Адемар Эсмен и Р. Каре де Мальберг, стала питающим источником для юридического позитивизма как такового.

4. С каждым новым возрастным режимом французская правовая система все дальше отходила от идеалов Г. Кельзена, насыщая и так уже полифонический дух юридического позитивизма новыми социальными звучаниями.

5. В будущем, по нашему мнению, изменение базисного ценностного курса французской правовой системы не представляется очевидным. Однако этот факт не означает, что новые направления гуманитарной мысли не найдут на ее социальных площадках своего практического воплощения.

Глава III

Нормативные основания французской правовой системы

§ 1.Развитие нормативного элемента французской правовой системы

Как уже отмечалось выше, французская правовая система современного типа начала себя в полной мере проявлять с момента свершения Великой французской революции, чьи громогласные трубы не только заставили рухнуть Бастилию, но и сыграли отходную песнь старой Франции, Франции партикулярной[187].

Какие же нормативные и отчасти ценностные системы предшествовали современному облику французской правовой системы и какова ее ретроспективная данность?

Отвечая на первой вопрос, следует полностью согласиться с известным французским компаративистом Р. Леже, который в своей работе «Великие правовые системы современности», вышедшей в том числе и на русском языке, говорит о четырех крупных исторических онтологических базисах, способствующих формированию французского права:

– римское право;

– германское право;

– каноническое право;

– творчество юристов[188].

К наиболее весомым доктринальным опытам в прединституциональный период развития французской правовой системы Р. Давид, в частности, относит работу Ch. du Moulin «Oratio», F. Bourjon «Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principles»

(1720 г.), комментарии R.-J. Potier (1699–1772), сделанные им в отношении Кутюмов Орлеана[189].

Перспективы же найти относительно устойчивые ответы на второй из заданных выше вопросов не представляются столь очевидными, что объясняется рядом причин. Во-первых, релятивным взглядом исторической науки на конструкции периодизации социального бытия как такового. Во-вторых, отсутствиием комплексного подхода французских юристов к ретроспективе их национального правопорядка[190].

По нашему мнению, в означенных условиях важно не столько, словно ножом, нарезать французское юридическое прошлое и настоящее на некие исторические отрезки, сколько на доктринальном уровне и в «изометрии» проанализировать наиболее важные точки ее эволюционного роста.