Французская правовая система: теоретический анализ

2. Это сложноорганизованная система. В самом общем плане правовая система любого общества состоит из следующих основных компонентов: а) объективного права, взятого в единстве содержания и форм его выражения (указанное единство обозначается нами термином «система права»); б) юридической практики (правотворческой, правоприменительной, судебной, следственной и т. п.), осуществляемой в рамках правовых отношений; в) правосознания (совокупности юридических идей, взглядов, представлений и т. п.), которое находит выражение в юридической практике и правоотношениях, праве и правовой культуре общества…

3. Правовой системе общества свойственны не только определенная дифференциация, т. е. расчленение на отдельные компоненты и элементы, но и единство. Это комплекс внутренне согласованных, взаимосвязанных и взаимодействующих правовых явлений, процессов и состояний, составляющий органически целостное образование. Право, правосознание и юридическая практика (правотворческая, правореализационная и т. п.) взаимодействуют между собой через правовые отношения субъектов и иные социальные и юридические связи.

4. Она является важнейшим элементом государственного суверенитета. С помощью права, юридической практики и идеологии государство делает свои веления обязательными, осуществляет свои внутренние и внешние функции…

5. Как ПСО в целом, так и отдельные ее крупные компоненты (право, юридическая практика, правосознание) также отличаются определенной автономностью и «суверенностью». Так, правовая система обладает определенной независимостью по отношению к экономической и политической системам, духовной среде…

6. В любом обществе ПСО обладает определенной стабильностью, которая в значительной степени обусловлена, с одной стороны, детерминирующими ее общественными отношениями, стабильностью экономики, политики, социальной и духовной сфер жизни общества, а с другой – высокой степенью организации и интеграции ее свойств и элементов. Так, стабильность ПСО зависит и от совершенства законодательства, и от уровня правосознания и правовой культуры граждан и должностных лиц, и от кадрового «потенциала» судебной системы и правоохранительных органов и т. д.

7. Динамизм ПСО обусловлен внутренними и внешними ее противоречиями, а также интенсивностью и характером изменения указанных общественных отношений, степенью ее активности и функционирования. Не только ПСО в целом, но и каждый из ее элементов выполняет строго определенные функции в процессе воздействия на общественные отношения. В этом плане она относится к многофункциональным управляющим системам.

8. Целенаправленность ПСО заключается в том, что ее формирование, развитие и функционирование подчинены соответствующим задачам и целям. Так, устранение пробелов в праве с необходимостью требует повышения уровня правосознания и правовой культуры «законодателей», качества и оперативности правотворческой, интерпретационной, правосистематизирующей практики.

9. Адаптивность ПСО в целом и отдельных ее типов и элементов выражается в их «приспособляемости» к изменяющимся условиям реальной жизни. Так, тенденция взаимного сближения и/или конвергенции англосаксонской и романо-германской правовых семей обусловлены в настоящее время прежде всего тем, что между странами, в рамках которых формировались данные правовые семьи, устанавливались и углублялись разносторонние и достаточно прочные связи, приведшие, в частности, к созданию в Западной Европе Европейского Сообщества и значительной унификацией расположенных на ее территории национальных правовых систем…

10. В данном аспекте можно в качестве относительно самостоятельных выделить такие существенные признаки ПСО, как ее самоорганизованностъ и органичность. В связи с изменением целей и задач, стоящих перед нею, изменяются ее свойства, структуры, основные элементы, содержания и формы, связи между ними, закономерности развития, функционирования и т. д.

Как органичная система она представляет собой самоорганизованное целое, которое в процессе своего индивидуального развития проходит последовательные этапы усложнения, дифференциации, интеграции и т. п. ее компонентов и элементов…

11. ПСО – это управляемая со стороны государства, общества, правотворческих и правоприменительных органов, отдельных должностных лиц и граждан система. Она является продуктом сознательной волевой деятельности людей, их коллективов и организаций. В этом плане ее можно отнести к искусственному, духовно-материальному образованию.

12. ПСО – это открытая социальная система, в которую постоянно вводится новая информация (экономическая, политическая, юридическая, техническая и т. д.), нормативно-правовые и иные юридические предписания, идеи, теории, объекты и субъекты, юридические действия и операции, средства и способы их осуществления.

13. Иерархичность — это свойство не только строения, морфологии ПСО, но и ее «жизнедеятельности», функционирования. Так, в США действуют федеральная ПСО и правовые системы отдельных штатов. При всей их относительной самостоятельности первая относится к образованию более высокого уровня, которая в значительной степени определяет качество и эффективность развития и функционирования ПСО в различных субъектах федерации[59].

Не следует смешивать правовую систему с сообществами правовых систем в рамках одной компаративной конструкции. Ярким примером такого смешения является позиция Ролана Серусси. Так, в частности, Р. Серусси в своей работе «Введение в сравнительное правоведение» выделяет восемь основных правовых семей, существующих на сегодняшний момент на юридической карте: романо-германское право, Common Law, российское право, африканское право, японское право, китайское право, индийское право и скандинавское право[60].

Строение[61] правовой системы легко представить, оперируя следующей круговой схемой:

Ядро правовой системы

Орбита правовой системы

Ядро, или нормативную основу, правовой системы составляет позитивное право конкретно взятого государства. На орбите (словарь Даля определяет это понятие как круговой путь планеты вокруг солнца) соответственно находятся юридическая практика, правосознание и правовая культура национального сообщества.

В зависимости от особенностей строения возможно классифицировать правовые системы на так называемые моноядерные и полиядерные. Большинство правовых систем современности можно отнести к моноядерным. Следуя алгоритмам развития одного единственного стиля правового мышления, эти правовые системы имеют как следствие и одноядерное строение. Правовые системы с полиядерной структурной организацией, напротив, берут за основу два и более стиля правового мышления. Наиболее ярким примером последней из названных групп правовых систем следует считать так называемые кочующие правововые системы»[62]. Сущность построения означенных выше систем заключается в том, что, несмотря на приоритетное развитие на социальной арене отдельно взятого государства определенного стиля правового мышления, на его пространстве существуют территории, где господствуют доминанты совершенно иного стиля правового менталитета. Так, в провинции Квебек по сравнению со всеми иными территориальными единицами Канады в качестве базисной используется не англосаксонская, а романо-германская правовая традиция.

Также следует отметить тот факт, что явления глобализации с необходимостью предопределяют существование определенных казусов, чья объективация была бы невозможна на заре появления сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины. Так, отдельные национальные правовые системы могут одновременно находиться в рамках категориальных границ разнородных сообществ правовых систем. В частности, большинство правовых систем арабского мира по характеристике уголовного права следует относить к мусульманскому (исламскому) сообществу правовых систем, а по детерминанте частного права – к континентально-евпропейской правовой традиции.

ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Нормативно-правовой элемент правовых систем

Как уже отмечалось выше, нормативно-правовую основу национальных юридических систем составляет позитивное право различных государств.

В российской теории права принято говорить о двух крупных блоках внутри данного элемента правовых системы: о системе права[63] и о системе законодательства[64]. И хотя объемы этих понятий во многом совпадают[65], они отнюдь не тождественны друг другу. Так, отдельные текстовые части нормативного правового акта не могут быть признаны нормами права в точном смысле этого слова, а только нормативными положениями (в частности, преамбулы). А с другой стороны, не все нормы права юридической системы могут быть актуализированы в нормативных правовых актах.

Однако подобное методологическое разделение, принятое в российской теории права, не может быть тотальным образом разделено всеми без исключения национальными правовыми системами. Оно актуально прежде всего для романо-германского юридического мира, где основным источником права выступает нормативный правовой акт.

Структурирование позитивного права во многом предопределяется качественным своеобразием самих национальных правовых систем. Так, вслед еще за римской традицией в странах с континентально-европейским стилем правового мышления принято деление права на частное и публичное. В исламском мире подобное структурирование имеет во многом религиозные корни. Речь в данном случае идет о двух крупных правовых массивах: о «праве личного статуса» и о «праве властных норм»[66].

Организационный элемент правовых систем

Социальной материей для сравнительно-правового анализа в рамках данного аспекта объективации правовых систем становятся прежде всего различные институты публичного порядка, посредством которых право вызывается к жизни, вводится в общественную практику и получает обеспечительную силу государства. К таким объективациям следует относить правотворческие, правоохранительные, правоисполнительные, судебные институты. Их качественное своеобразие во многом предопределяется осевым вектором развития того сообщества правовых систем, к которому принадлежит тот или иной национальный правопорядок. Так, для стран англо-американского юридического мира представляется достаточно очевидным тот факт, что высшие судебные инстанции способны творить право. Тогда как в романо-германском юридическом сообществе вопрос о правотворческой функции суда по сей день остается дискуссионным и преимущественно разрешенным не в пользу актуализации судебных прецедентов как таковых. Также сущностную составляющую указанных выше институтов напрямую детерминируют и особенности построения механизма государства в рассматриваемом национально-территориальном поле. В частности, в абсолютных монархиях глава государства символизирует и правотворческие, и правоисполнительные, и судебные публичные институты.

Функциональный элемент правовых систем

В данном случае речь идет об оценке права как реально действующего феномена, о его применении на реальную плоскость жизни.

Мониторинг качественных составляющих тех функций, которые выполняет позитивное право отдельно взятого государства, позволяет оценить и сущностные аспекты всей правовой системы в целом. Так, в правовых системах советского лагеря явно прослеживалась тенденция к усилению репрессивной функции права.

Еще римские юристы говорили: «лучше закон отсутствующий, чем бездействующий». Зачастую в процессе своего развития правовые системы сталкиваются с проблемой отсутствия функционального аспекта воплощения правовых норм. Причины у этого явления могут быть разнообразные: отсутствие финансирования той или иной благой идеи законодателя, отсутствие социальной опоры проводимых в стране реформ, слепая рецепция зарубежных образцов правового регулирования без их переработки на национальную почву. В любом случае подобную деирархизацию правовой системы следует оценить как негативное явление, которое с необходимостью может вызвать ее надлом.

Когда мы говорим о праве как о реально действующем феномене, мы придаем этому словосочетанию безусловное объективное, а не субъективное значение. Конструкции психологической школы права и, в частности, профессора Л.И. Петражицкого[67], согласно которому, помимо положительного позитивного права, существуют еще детский, разбойничий, фантомный его аналоги, вряд ли могут получить свое закрепление в сравнительном правоведении[68].

Идеологический (культурно-ценностный) элемент правовых систем

Национальный правопорядок каждого государства имеет в своей основе ту или иную культурно-идеологическую и цивилизационную основу. При этом следует сказать, что не только идеологическая экзистенция определяет с необходимостью ход развития национальных правовых систем, правовая система, в свою очередь, детерминирует направленность вектора трансформационного роста самой идеологической экзистенции. Ярким эмпирическим подтверждением подобного рода закономерности стала социальная жизнь России в ХХ веке. Марксистско-ленинская политико-правовая концепция, предопределившая вектор развития страны после октября 1917 года, в ходе своей реализации сама стала объектом глубоких реконструкций.

При выделении данного объекта сравнительного правоведения не следует также забывать об определенной конкуренции, которая имеется при его реализации с другими научными системами знаний и научными дисциплинами и прежде всего с философией права. Решение данной проблемы, касающейся предметов точного ведения разнородных научных систем в рамках юриспруденции, представляется следующим. Если для философии права имеет принципиальное значение мировоззренческая конструкция в преломлении к юридической школе или направлению с тем или иным субъектным составом (в данном случае мы можем говорить, в частности, о социологическом, психологическом, антропологическом направлениях в юриспруденции, а также о юснатурализме или юридической догматике как об отдельных школах права), то для сравнительного правоведения имеет принципиальное значение культурно-ценностная составляющая права применительно к национальному правопорядку разной территориальной локализации. Когда мы говорим об идеологическом элементе, мы, в частности, можем сравнивать принципы построения той или иной правовой системы[69].

В российской юридической науке проблеме идеологического критерия построения национального правопорядка и соотношения его с нормативно-правовым основанием большое внимание уделял И.А. Ильин[70]. Определяя теоретические основы взаимодействия правового сознания и позитивного права, он, в частности, писал: «Право нуждается в правовом сознании для того, чтобы стать творческой силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность» [71].

Как видим из представленных выше иллюстративных образов, сравнительно-правовой научный поиск возможно проводить на нескольких уровнях оценки социальной материи. Соответственно объектами мегауровня сравнения выступают такие категории, как цивилизация и групповые сообщества правовых систем различной качественной направленности, микросравнения – идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативно-правовой элементы правовой системы, а мезоуровня – правовая систем как таковая.

§ 2.Понятийная и видовая оценка стиля правового мышления как социально-культурного феномена. Французская правовая система в образах континентально-европейского стиля правового мышления

На предшествующих страницах моногорафического исследования нами был выдвинут детерминантный тезис о том, что стиль правового мышления, то есть определенный образ (манера) интеллектуальной деятельности, в правовой сфере может быть использован юридической доктриной как одно из оснований дифференциации мирового юридического пространства на отдельные качественно заданные сообщества.

Речь идет о пролонгации на юридической карте современного мира четырех основных стилей правового мышления (СПМ):

1) континентально-европейского;

2) англосаксонского;

3) традиционного;

4) религиозно-доктринального.

1. Континентально-европейский стиль правового мышления

Первоначальной зоной распространения континентально-европейского стиля правового мышления стала, что является вполне очевидным, континентальная Европа. Именно в ее территориальных пределах идея замены внутрисоциального способа правообразования на его внешнесоциальный, законодательный аналог получила первоначальные пролонгации. Преодолевая партикуляризм политический, государства средневековой Европы стремились и к централизации механизмов и способов правового регулирования. При этом изначально юридическая централизация велась на материальной основе предшествующих юридических образов. В частности, на базисах юридической системы Древнего Рима. Юридические школы глоссаторов и консилиаторов в данном случае выступили как своего рода проводники вертикальной правовой преемственности.

Окончательно юридическая централизация стала атрибутом государств континентальной Европы только к началу XIX века, когда законодательный способ правообразования достиг наивысших точек систематизации. Речь в данном случае идет не только о повсеместной включенности европейских государств в кодификационную мистерию, но и в учреждении ими конституций[72].

В эти же временные пределы состоялось и основное деление континентально-европейского юридического мира на мир романский и мир германский[73]. К романской группе, в частности, относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга.

К германской группе – правовые системы ФРГ, Австрии, Швейцарии и ряда других государств.

И хотя в своей целостности правовые системы романо-германского конгломерата обладают общими специфическими чертами:

1) приоритет закона как главного инструмента в создании национальной правовой системы;

2) горизонтальное структурирование национальных правовых систем вслед за римской традицией на право частное и право публичное;

3) кодификационный характер правового феномена;

4) вертикальное структурирование правовых систем по отраслевому принципу.

Каждый из названных блоков правовых систем романо-германской идентификационной ориентации имеет и свои специфические черты.

В дальнейшем континентально-европейский стиль правового мышления стал предметом вертикальной и горизонтальной преемственностей в регионах, далеких от европейского континента как такового. Так, удачная колониальная политика европейских держав в Латинской Америке (прежде всего Португалии и Испании) стала политико-правовой детерминантой перенесения европейских юридических образов на новые социальные площадки.

В данном случае были восприняты следующие базовые принципы формирования правовых систем.

1. Основным источником права является нормативный правовой акт (закон и подзаконные акты).

2. Имеются две подсистемы права: частная и публичная. Знаменательно, что институт собственности как основной институт публичного права согласно конституциям латиноамериканских стран имеет социальную функцию; в случае необходимости частная собственность может быть ограничена и даже экспроприирована в «целях социального благосостояния».

3. Право дифференцировано также на подсистемы – материальное (конституционное, гражданское, семейное, административное, уголовное и др.) и процессуальное (гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, административно-процессуальное, трудовое процессуальное). Отрасли включают институты права. Следует отметить, что административное право начало складываться как самостоятельная отрасль права с середины XIX в. Эта отрасль права имела противоречия: с одной стороны, административное право рассматривалось как гарантия осуществления прав человека, с другой – как «право администрации». Ныне, в условиях демократизации обществ, главными задачами становятся: защита прав человека от произвола администрации; стабилизация управления; обеспечение эффективного общественного развития; в сфере территориального управления – стимулирование самоуправления в рамках социально-культурных территориальных объединений.

4. Норма права служит основой системы права и воспринимается как образец поведения общего абстрактного характера, сформировавшийся в обществе и сформулированный (санкционированный) государством.

5. Проводится кодификация отраслей права. Кодификация права началась в XIX в. Гражданские кодексы стран Латинской Америки испытали влияние Гражданского кодекса Франции в разной степени. Французский оригинал положен в основу кодексов Гаити (1825), Боливии (1830, 1975), Доминиканской Республики (1845–1884), в меньшей степени – Мексики (1870–1884, 1928–1932). Гражданский кодекс Чили 1855 г. заимствовал ряд положений Гражданского кодекса Франции. В целом он базировался на институтах и категориях испанского права. Его создатель Андрее Белло использовал также традиционные институты римского права и идеи немецкого ученого Савиньи. В структурном отношении чилийский Гражданский кодекс более совершенен, чем французский, поэтому он служил образцом для гражданских кодексов Эквадора (1860), Колумбии (1873), а также Венесуэлы (1862) и Уругвая (1868). Результатом оригинального южноамериканского законотворчества, как и Гражданского кодекса Чили, является Гражданский кодекс Аргентины 1867 г. (вступил в силу в 1871 г.).

Его основу составляют ряд источников: Гражданский кодекс Франции, Гражданский кодекс Чили, испанские законы, научные труды французских и других авторов, в частности бразильца Тексейера де Фрейтаса о кодификации и систематизации права – consolidation. Образцами Гражданского кодекса Бразилии 1916 г. послужили Гражданский кодекс Франции, Португалии, Италии и особенно Германии[74].

Однако говорить о том, что сегодняшние правовые системы стран Латинской Америки носят внемозаичный характер, нельзя. По сути, они выступают, с одной стороны, конгломератом заимствованных моделей построения юридического бытия (в отношении частного права – по романскому вектору, в отношении публичного и прежде всего конституционного права – по американскому вектору), а с другой – наследником традиционного прошлого своих национально-культурных общностей.

2. Англосаксонский стиль правового мышления

Обращаясь к ретроспективе англосаксонского стиля правового мышления, следует отметить, что первоначально он был локализован в гораздо более узком ключе, чем континентально-европейский его аналог, представая правовой данностью только лишь одной страны – Англии. Так же как и ее континентальные соседи, данное островное государство стремилось преодолеть свое партикулярное прошлое, создав более или менее централизованную политико-правовую модель настоящего[75]. Инструментальным началом для подобного рода реформаторского движения стал тезис об индуктивном способе правообразования под формальными флагами судебных решений.

Когда же Англия созрела для указанного революционного шага в развитии своей юридической антологии?

По общему мнению специалистов, эпохальным годом в развитии английской правовой системы стал 1066 год[76]. Именно «с этого периода времени начинается и развитие общего права, действующего во всей Англии» [77].

В дальнейшем развитие английской правовой системы было качественно насыщенно двумя этапными модулями.

На первым этапе активно велась работа по поиску казуальных данностей для формирования общего для всей страны юридического будущего. В первую очередь источником права в гносеологическом или историческом значении этого слова для судейского (прецедентного права) Англии стали местные обычаи, а также отчасти нормы римского и канонического права.

Описывая процесс имплементации в судебные основания правовой системы новых для нее качественных нормативных основ, профессор Х.Н. Бехруз пишет следующее.

Судьи королевских судов селились в одном из районов Лондона, откуда выезжали для судебных разбирательств. Разъездные суды, осуществляли правосудие, знакомясь с местными обычаями, корректировали их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, а также, возможно, и нормандскими законами. Возвращаясь в Лондон, совместно обсуждали рассмотрение дела, суммировали обычаи, чтобы вывести общее правило для единообразного рассмотрения дел в будущем. В ходе дискуссии вырабатывали общую позицию по аналогичным делам. Через них, главным образом, и шел процесс образования общего права. С течением времени общее право перестает совпадать с обычным правом и нормы, установленные королевскими судами, безоговорочно доминируют. При этом судьи руководствовались прежде всего интересами центральной королевской власти.

Начиная с XII в. королевские суды заседали в Вестминстере. С течением времени происходил процесс расширения компетенции судов, совершенствовалась судебная процедура. На исходе Средневековья королевские суды, по существу, стали единственными органами правосудия. Муниципальные и торговые суды рассматривали малозначительные дела, церковные суды рассматривали лишь дисциплинарные проступки священнослужителей и дела, связанные со святостью