Сравнительное правоведение: вчера, сегодня, завтра

Мария Владимировна Захарова

Сравнительное правоведение: вопросы теории и практики

Монография

[e-mail]

Введение

На современном этапе развития правовой науки сравнительное правоведение представляет собой сложившийся комплекс научных знаний и методологических разработок, имеющих под собой явные функциональные ориентиры и пролонгации.

Интернационализация правового феномена с необходимостью требует от юридического сообщества решения проблем подготовки профессиональных кадров, чьи знания не ограничиваются рамками только лишь национальной правовой системы как таковой.

И хотя отечественные книжные прилавки явно не обделены различного рода работами в области зарубежного и сравнительного права, все они зачастую носят не монографический, а учебно-методологический характер.

Представленное научное исследование в данном отношении призвано восполнить существующий в отечественной юридической науке пробел относительно формирования зрелой компаративной доктрины.

Оно написано в дискуссионном ключе и содержит в себе аутентичные подходы автора к таким проблемам, как:

– онтологическая и темпоральная оценка сравнительного правоведения как мировоззренческой системы;

– объекты и уровни компаративного анализа;

– идеологические и нормативные основания правовых систем;

– формирование юридической карты мира в условиях глобализации.

Апробация результатов исследования состоялась на страницах российских, французских, английских научных печатных изданий и в вербальных выступлениях автора на научных форумах в России и за ее пределами (Франция, Швейцария, Украина).

Заведующий кафедрой теории государства и права

МГЮА имени О. Е. Кутафина,

д-р юрид. наук, заслуженный юрист РФ Т. Н. Радько

Часть первая

Общие положения

§ 1. История развития идей сравнительного правоведения

В своем докладе, представленном на Первом конгрессе по сравнительному правоведению в 1900 году, известный английский компаративист Ф. Поллок подчеркивал, что «сравнительное правоведение таким, каким оно предстает перед нами, – одна из самых новых наук. Живущие сегодня присутствовали при ее рождении»[1].

Однако «молодость» сравнительного правоведения (droit comparé (фр.), Vergleichende Rechtswissenschaft (нем.), Comparative law (англ), diritto comparato (итал.)) покажется нам весьма релятивным понятием, если мы обратимся к более широкому подходу к его «генеалогии». В России данный научный модус весьма аргументированно развивает профессор В. И. Лафитский. «Сравнительное правоведение, – пишет он, – имеет столь же давнюю историю, как художественная литература, историческая, географическая и философские науки. Оно рождалось вместе с ними, углубляя познание права, выявляя его достоинства и недостатки, раскрывая общее и особенное в его развитии»[2]. Во многом вторит ему и классик французской компаративистики Рене Давид, когда подчеркивает, что «сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, – дело столь же давнее, как и сама правовая наука»[3].

По нашему мнению, в истории сравнительного правоведения можно выделить две протяженные эпохи. Первую можно условно назвать «младенческой», вторую «институциональной». Младенческая эпоха характеризуется проявлением интереса представителей гуманитарной науки к иностранному праву, выходом за рамки собственного юридического бытия, широким использованием сопоставительных приемов в анализе политико-правового материала различных государств. Исследования указанной эпохальной принадлежности заложили основы для формирования сравнительного правоведения как методологической и мировоззренческой систем и вступления ее в фазу институализации. Однако в точном смысле сравнительное правоведение в данном случае еще не обрело свои очертания. Именно эпоха институализации смогла, на наш взгляд, дать сравнительному правоведению совершенно новые онтологические начала. Во-первых, сравнительно-правовые исследования приобрели более или менее системный характер. Партикулизм в их основании отошел на второй план. Во-вторых, начали формироваться отдельные юридические школы в данной области гуманитарной науки. В-третьих, сравнительное правоведение приобрело свои печатные источники, исследования в данной области получили апробацию на различных научных форумах. В-четвертых, юридическая компаративистика перестала быть делом исследователей-одиночек, движимых аутентичными научными помыслами, став отдельным направлением в юриспруденции.

Когда же настала эта эпоха? Когда мы смогли заговорить о сравнительном правоведении как о самостоятельной юридической науке? По данному вопросу в литературе были высказаны многочисленные точки зрения. Рождение ее связывалось и с основанием во Франции в 1869 году Общества сравнительного законодательства, и с проведением в 1900 году Первого международного конгресса по сравнительному правоведению в Париже, и даже с выходом в свет работы немецкого юриста А. Фейрбаха «Взгляд на немецкую правовую науку» (1810)[4].

По нашему мнению, поиски точных дат рождения сравнительного правоведения носят достаточно условный характер, хотя и каждая из предлагаемых точек отсчета имеет важное значение для развития сравнительного правоведения как такового, играя в его судьбе ту или иную заметную роль. На протяжении всего XІX века сравнительное правоведение приобретало и, если говорить более художественным языком, «вдыхало» свое институциональное звучание. Обратимся к сравнительно-правовым гуманитарным опытам каждой из названных эпох.

Младенческая эпоха

Как правило, все без исключения сторонники широкого подхода к историческому прошлому сравнительного правоведения начинают свое повествование о многовековой его бытийственности с эпохи античности, обращаясь к опытам в данном вопросе мыслителей Древней Греции и Рима.

Так, Фукидид сравнивал обычаи персов и фракийцев, Аристотель расширил зону компаративного поиска до 158 стран и полюсов, модельным началом для Платона и Страбона стали законы острова Крит. Стремясь представить универсальные образы социального бытия, мыслители античности, безусловно, выходили за рамки сугубо правовой компартивистики, синтезируя ее с политическим началом. Платон в своем позднем диалоге «Законы» убедительно доказывал непосредственную связь между государственным устройством различных стран и качественной направленностью их законодательного бытия. При этом так же, как и в «Государстве», он абсолютизировал индивидуальное начало у основ государственности, то есть правителя как такового. Размышляя, в частности, над проблемами изменения законов, Платон восклицал: «…друзья мои, не давайте никому себя убедить, будто государство может легче и скорее изменить свои законы другим каким-то путем, чем под руководством властителей… Им стоит только самим вступить на избранный путь. Собственное их поведение будет служить предписанием, так как одни поступки будут вызывать с его стороны похвалу и почет, другие – порицание…»[5]

Во многом продолжили или, лучше сказать, возродили к жизни античные традиции в сопоставительных экзерсисах и европейские мыслители Нового времени. В 1602 году английский юрист Вильям Фольбек произвел пространственное сравнение английского права с римским. Великий Лейбниц в своем юношеском труде «Nova methodus decendae discendaeque iurisprudentiae» проектировал составление особого theatrum legale, которое должно было представить хронологическую таблицу всемирного законодательства[6].

Однако не только западный мир и его цивилизационные предтечи внесли свой вклад в развитие сравнительного правоведения. Вслед за В. И. Лафитским следует обратиться и к опыту мыслителей Востока. Так, отец китайской историографии Сыма Цян, сопоставляя законы «цивилизованных» царств Китая и варварских народов, нередко высказывался в пользу последних. Примечателен в этом отношении диалог правителя циньской династии Му-гуна и посланника княжества жунов Ю-юя:

«Му-гун… спросил: “Срединные государства осуществляют управление на основе стихов и исторических записей, обрядов и музыки, законов и установлений, но, несмотря на это, в них часто происходят беспорядки. Ныне у диких жунов ничего этого нет. Как же у них строится управление? Разве не возникает трудностей?”

Ю-юй со смехом ответил: “Именно в этом причина беспорядков в срединных государствах, ведь с тех пор как мудрейший Хуан-ди выработал обряды и музыку, законы и установления, он лично подавал пример их исполнения, почти не прибегая к управлению. Его же потомки день ото дня становились все более высокомерными и развращенными. Они строго надзирали за низшими и наказывали их, опираясь лишь на силу законов и установлений. В результате низшие уставали до крайности и, ратуя за человеколюбие и справедливость, начинали роптать на высших. Так между высшими и низшими возникла взаимная борьба из-за нанесенных обид. Убийства с целью захвата власти и даже уничтожения целых родов – все подобные явления порождены этой причиной. Совсем не так у жунов. Высшие, обладая простотой и добродетелью, применяют их в отношениях с низшими, а низшие, сохраняя искренность и преданность, служат высшим. Управление целым государством подобно управлению собственным телом: когда не думают, с помощью чего оно управляется, то это действительно управление мудрых”» [7].

Среди работ Нового времени обращают на себя внимание исследования Ибн Халдуна. Сочетая опыт практического служения при дворе у эмиров Туниса, Феса, Кордовы, Тлемсена с высокой гуманитарной подготовленностью, он сумел представить компаративную модель достаточно высокой степени абстракции. Объектом его научного поиска стали цивилизации. Всемирную историю Ибн Халдун рассматривал в общем контексте развития цивилизаций, которые он различал в зависимости от форм общественной жизни. Основными типами цивилизаций были цивилизации пустынь (в частности, бедуинская) и оседлые цивилизации. И каждой из них были присущи свои формы организации общественного хозяйства и государственного устройства, свои формы правления и законы, поскольку все они «стремились к сохранению цивилизации». Цивилизации, по мнению Ибн Халдуна, развивались в географических поясах с умеренным климатом. За их пределами – в знойных пустынях Африки и холодных пустынях Севера – цивилизации не было. Там обитали народы, которые не знали ни религии, ни законов и чей образ жизни был подобен звериному. Основные различия между народами определялись тем, как они обеспечивали свое существование. В цивилизациях пустынь не было излишеств в одежде, питании, жилищах и в организации общественной жизни. Там действовали только «необходимые обычаи и законы». Такими были цивилизации не только бедуинов, но и многих других народов – берберов, тюрков, туркменов, славян, не подвергавших себя «городскому игу». Эти народы были свободными – свободными от многих ограничений и обязательств. И что важно, они были свободны от роскоши, порождавшей многие пороки, присущие оседлым народам. «Они, – продолжал Ибн Халдун, – были ближе к первоначальному естественному состоянию и более далеки от дурных привычек оседлых народов, которые впечатаны в их души по причине множества уродливых и достойных порицания обычаев». Благодаря плодам цивилизации «оседлые народы привыкают к ленивой и спокойной жизни. Они утопают в благополучии и роскоши. И доверяют защиту своей собственности и своих жизней правителю, который управляет ими, и стражникам, которым поручено их охранять… Они становятся похожи на женщин и детей, зависимых от хозяина дома. В конечном счете это сказывается на их нравах, вытесняя из них природные задатки». Оседлые цивилизации, убеждал Ибн Халдун, обречены на уничтожение, поскольку в них все подвергается разложению, даже религия. А как только религия утрачивает свое значение, приходится вводить «ограничивающие» законы, которые приносят много дурного, так как они уничтожают в людях доблесть. Одной из основных причин падения оседлых цивилизаций была утрата чувства единства[8].

Столь же широкие компаративные маски компаративного порядка мы можем встретить и у Ш.-Л. Монтескье. Его многотомная работа «De l’ esprit des lois» («О духе законов») стала для гуманитарной мысли блестящим образчиком разновекторных эмпирических моделей политико-правового порядка, систематизированных по географическому критерию[9].

Одной же из самых практически направленных работ названной эпохальной принадлежности, на наш субъективный взгляд, стала коллективная работа теоретиков американской государственности А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея «Федералист». Они не только привлекли внимание читателей к опытам политико-правового бытия государств прошлого и настоящего (в первоначальном варианте данная работа вышла на страницах ряда нью-йоркских газет), включая государства Древней Греции, Рима, Великобритании, Франции, Швейцарии, но и, что особо следует подчеркнуть, генерировали аутентичную модель социального устройства, которая впоследствии нашла свое отражение в Конституции США 1787 года[10].

Институциональная эпоха

Как уже отмечалось выше, XІX век стал для сравнительного правоведения протяженной точкой начала эволюционного роста. Наиболее значимой причиной всплеска интереса к данной области научного знания эмпирического происхождения стала почти тотальная для континентальной Европы кодификационная «мистерия». Франция и Германия, Австрия и Италия[11] заражались друг от друга юридическими формулами, знаками и символами, приемами и способами ведения систематизационной правотворческой деятельности. Внутреннее сравнение потеряло свою былую популярность, уступая место своему внешнему аналогу. В данном образе сравнения теперь нуждалось не только юридическое сообщество, но и сама государственная машина и ее функциональные механизмы.

Однако не только сугубо функциональные причины детерминировали выход сравнительного правоведения на светлую, заметную сторону юриспруденции. В данном вопросе имелись весьма значимые и доктринальные основы системного характера. Речь идет о двух направлениях гуманитарной мысли – исторической школе права и немецкой классической философии.

Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем[12].

Для данного социального течения наиболее распространенным приемом компаративной мысли стало диахронное сравнение. Основатель исторической школы права Фридрих Карл фон Савиньи в опубликованной в 1814 году работе «О признании нашей эпохи в законодательстве и юриспруденции» утверждал, что право должно основываться на изучении истории. «История даже младенчества народа, – писал Ф. К. Савиньи, – остается всегда благородной учительницей, а в такой век, как наш, у нее появляется еще одна и более светлая функция, которую она должна исполнить. Ведь только она сохраняет живую связь с первоначальным состоянием народа; с утратой этой связи любой народ теряет лучшую часть своей духовной жизни»[13].

Также важным элементом доктринальной конструкции в рамках исторической школы права следует считать и идею народного духа. Обосновывая данную доктринальную конструкцию, Г. Ф. Пухта отмечал, что «право есть общая воля всех членов правового общества… Все члены народа соединены этим общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией (если она естественная) в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы семейной жизни, возникшей вследствие разделения человечества… Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение – путем заповедей Божьих, но также и естественное – путем национальной воли. Государство предполагает право, но, в свою очередь, служит необходимым восполнением последнего; они оба имеют сверхъестественное и естественное происхождение, они основываются на божественном порядке и воле человека как члена нации»[14].

Однако сама по себе благая идея использования сравнительно-исторического метода при проведении доктринальных юридических исследований приобрела в лоне исторической школы права явно злоупотрибительные формы. Сконцентрировав свой научный поиск на отечественном для себя германском праве, выразители идей исторической школы права по сути атомизировали данную систему от других национальных правопорядков. Любая форма заимствования, таким образом, согласно их методологическому базису могла служить угрозой для «народного духа» реципиента.

Что же оставили после себя наследникам по компаративно-правовому цеху представители исторической школы права? Только ли многочисленные и, можно даже сказать, удобные поводы для критики? Безусловно, нет. Доктринальные опыты немецкой исторической школы права[15] – это блестящие образцы юридической мысли XIX столетия, благодаря которым сравнительная история права как отдельное направление юридической компаритвистики смогло увидеть свои первоначальные видимые очертания.

Что касается немецкой классической философии, то ее опосредованное влияние на институализацию сравнительного правоведения можно проследить, проанализировав творческое наследие двух пионеров юридической компаративистики – А. Фейербаха и Э. Ганса. Соответственно первый из названных правоведов продолжал кантианский вектор научных изысканий, а второй представлял гегельянское направление в юриспруденции.

Обратимся к научному наследию А. Фейербаха и Э. Ганса в более подробном порядке.

А. Фейербах (1775–1833) был одновременно и переходной фигурой, и новатором. Он как бы соединял два века и два образа мышления и вместе с тем выступал как новатор, поскольку первым применил сравнение современных ему правовых систем в целях законодательной политики. Он занимался сравнительным методом как в практическом, так и в теоретическом плане и даже пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права. Фейербах был многогранным ученым. Современники считали его великим пеналистом, внесшим большой вклад в разработку уголовного законодательства. Почти через столетие Дель Веккио открыл, что Фейербах был также философом права, а еще через некоторое время Радбрух говорил о нем как о компаративисте[16].

В соответствии с философскими установками Канта Фейербах выступал одновременно и против национализма исторической школы права, и против универсализма естественно-правовой доктрины. Хотя развитие ведет к единству права, тем не менее это не исключает больших различий в праве разных народов. Такова философская основа концепции Фейербаха[17].

Фейербах утверждал, что только сравнение различных правовых систем даст возможность превратить юриспруденцию в подлинную науку. Трудом всей его жизни должна была стать оставшаяся неоконченной всеобщая история или универсальная наука права, основанная на принципе эволюционизма. Как Монтескье, а некоторым образом и историческая школа права, он подчеркивал индивидуальные, специфическиечерты народов, находящие отражение в их правовых системах. Но он стремился осмыслить право во всех его естественных и социальных связях с окружающей средой, что сближало его с Монтескье и придавало его концепции социологическую основу. В связи с этим следует отметить интерес Фейербаха к юридической антологии. Здесь его взгляды были довольно близки схемам, предложенным Мэном[18].

Что касается Э. Ганса, то его творческий путь в сравнительном правоведении, как уже отмечалось выше, во многом стал продолжением творческого пути его учителя Г. Гегеля.

Отправной пункт концепции Ганса – критика слабых мест исторической школы права: иррационального детерминизма, позитивизма в подходе к истории, ограниченного видения истории. Ганс назвал все это «антикварной микрологией» и противопоставил ей свою философско-историческую программу. Для развития сравнительного права вклад Ганса существен в двух отношениях: во-первых, он стремился интегрировать сравнительное право в философско-историческую концепцию, во-вторых, он создал ряд работ прикладного значения, призванных подтвердить общий концептуальный подход. Для Ганса история – это не только знание прошлого. Она включает и изучение настоящего. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право и только так можно понять отдельные этапы развития разума, движущего всеобщим ходом истории. Вслед за Гегелем Ганс утверждал, что любое историческое исследование, которое не приводит в конечном счете к выработке понятий, – не более чем поверхностное, развлекательное занятие. Понятие для Ганса – это основа науки; соответственно этому он различал юридическую информатику, юридическую науку и, наконец, юридическую эрудицию (ученость). Историческая школа, собрав богатый материал, относящийся к прошлому, не вышла при этом за рамки юридической информатики и не смогла обеспечить то, что призвана сделать юридическая наука – выработать понятие права, охватывающее всю его историческую эволюцию. Таким образом, Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем чтобы свести затем полученные в результате сравнения данные воедино. Ганс следовал здесь за своим кумиром Монтескье. В сущности говоря, его концепцию можно назвать сравнительной историей права. Однако у него в отличие от исторической школы настоящее не подчинено прошлому и не является его слепым воспроизведением. Прошлое должно помочь открыть последовательное – от одного этапа к другому – развитие понятия права. Но это отнюдь не закрывает перед настоящим возможность идти своим собственным путем. Оставаясь на гегельянских позициях, Ганс считал, что история права каждой нации – это определенная стадия в общем, универсальном развитии права. Поэтому и история права для Ганса – это наука сравнительная по методу и универсальная по целям[19].

Безусловно, были и другие имена (помимо названных выше), чьи работы стали заметным событием в дебютных экзерсисах по сравнительному правоведению позапрошлого столетия. Это и представитель южногерманской школы Карл Цехарие (1769–1843), и профессор Гейдельбергского университета К. Миттермайер (1787–1867). И хотя области эмпирического преломления собственных теоретических базисов у представленных германских юристов были различны (Карл Цехарие стал известен благодаря работам по гражданскому праву[20], К. Миттермайер[21], напротив, вслед за своим учителем А. Фейербахом разрабатывал пеналистическое направление в юриспруденции[22]), их методологическое видение сравнительного правоведения было единым. Вступая в дискуссию с представителями исторической школы права с их националистическим взглядом на существо правового феномена, указанные ученые укореняли в юридической науке идею о необходимости изучения иностранного права с целью совершенствования отечественного правопорядка.

Помимо доктринальных базисов для будущей эволюции девятнадцатый век дал сравнительному правоведению и весьма значимые организационные основания. Речь идет об учреждении специальных научных, общественных и печатных центров, призванных всецело содействовать развитию данного социального направления.

Сделаем некоторые хронологические заметки, актуализирующие поставленный выше тезис:

– 1831 год – в Коллеж де Франс учреждается специальная кафедра Общей истории и философии сравнительного законодательства;

– 1834 год – Журнал зарубежного и французского законодательства и политической экономии начинает свою активную работу;

– 1838 год – на юридическом факультете Сорбонны начинают читаться лекции по сравнительному уголовному праву;

– 1846 год – в Парижском юридическом факультете создается первая кафедра сравнительного правоведения[23]. Ее возглавляет профессор Ж.-Л.-Э. Ортолан;

– 1869 год – учреждение Общества сравнительного законодательства во Франции. Первым ее главой становится ученый-публицист Эдуард де Лабулэ[24];

– 1890 год – в Парижском юридическом факультете открываются кафедра по сравнительному гражданскому праву;

– 1892 год – Парижский юридический факультет открывает двери для слушателей на кафедре сравнительного торгового и морского права;

– 1895 год – во всех университетах Франции учреждены кафедры сравнительного конституционного права, курс которого обязателен для диссертантов в области политических и экономических наук;

– 1898 год – в Великобритании основывается Английское общество сравнительного законодательства;

– 1899 год – в Берлине основана Международная ассоциация сравнительного правоведения и науки народного хозяйства.