Уголовно-правовое воздействие

«Преступник и общество отделены пропастью; преступление раскрыло в преступнике порчу нравственную… Обществу остается или

а) признать преступника существом совершенно уже испорченным, в котором совесть уже погасла, поступить с этим существом как с диким зверем или с врагом, отсечь от себя этот мертвый член, исключить его из общежития. С этой точки зрения не может быть безусловно отрицаемо даже и право государства на смертную казнь, если только доказано, что без пролития его крови государство не может считать себя безопасным (заметим, что на деле ни то ни другое не может быть доказано). Или б) если в преступнике совесть не совсем погасла и есть какая-нибудь надежда на то, что этот человек способен к общежитию или может со временем сделаться способным к общежитию при изменении окружающей его обстановки, то государство должно обратиться к источнику зла, к его же собственной воле свободной и потребовать от него, чтобы он примирился с совестью общественной; чтобы он искупил свою вину суммой дел добрых, которые бы заставили забыть о его прежних делах злых; чтобы наставленный, перевоспитанный и испытанный он вступил снова и без всякого пятна в то общество, которое удовлетворилось, что он его достоин и которое поэтому решило с ним помириться»[61].

Позиция ученого достаточно противоречива (некоторые из приводимых им самим обстоятельств подвергнуты критике при анализе существовавших концепций[62]), на что обоснованно обращает внимание Н. А. Неклюдов[63].

Вся теория В. Д. Спасовича покоится на формуле, заключающейся «1) в свойстве свободной воли желать и 2) осуществлять созданные воображением 3) идеалы справедливости»[64]. Исходя из этого автор делает вывод: «Наказание есть охранение закона положительного, посредством исключения из общества тех, чья совесть разошлась, судя по их действиям внешним, с совестью общественной и не подчиняется сей последней, или посредством испытания и примирения с обществом тех нравственно павших, в которых идеал справедливости не совсем погас, с предоставлением им возможности войти опять в общение с людьми и образом своих действий заслужить опять… уважение, которого они по своей вине лишились»[65].

И. Я. Фойницкий, раскрывая природу jus puniendi, поступает достаточно своеобразно: вначале он говорит о том, чем нельзя признавать и с чем нельзя смешивать наказание, а затем – как следует понимать основы права наказания. Чтобы не нарушать логику автора, последуем этому же правилу.

По мнению ученого, наказание применяется государством в общегосударственных интересах, составляя не только право, но и обязанность государственной власти. «В области уголовной расправы частному лицу… принадлежит право обороны, обществу – право порицания, государству – право наказания»[66]. В частности, поэтому наказание не может признаваться небесным воздействием за грехи.

Наказание нельзя отождествлять с невыгодными последствиями, которые наступают по законам природы в связи с пренебрежением ими. Так, жизнь за чужой счет сопровождается преступными способами, отучая человека от честного труда, составляющего единственную прочную основу благосостояния; игнорирование экономических законов, как правило, приводит к разорению и нищете. С определяемым государством наказанием они ничего общего не имеют.

Наказание – это не угрызения совести и внутреннее беспокойство, следующие за дурным поступком. Нередко эти внутренние мучения в высшей степени тяжелые, их гениально изобразил Ф. М. Достоевский. Но они не могут признаваться в качестве наказания, так как исходят не от государства и не зависят от него.

Наказание нельзя смешивать с мерами обороны, принимаемыми частным лицом в целях самозащиты. Данные меры могут лишить посягающего любых благ (т. е. нет конкретных указаний о тяжести вреда), осуществляются частными средствами и в частных интересах, тогда как наказание строго определяется государством и реализуется в его общих интересах.

Наказанием не могут признаваться иные меры, устанавливаемые для охраны и удовлетворения частных интересов (штрафы, неустойка и т. д.).

Наказание – не общественное порицание, которое складывается из воззрений отдельных лиц, составляющих общество. Такое порицание действительно может быть тяжелым для личности: общество закрывает перед ним все двери, лишает своего доверия, преследует своим презрением. «Но оно не есть наказание, как потому, что исходит не от государства, так и потому, что не зависит от государства. Никакое правительство не в силах принудить общество порицать такие поступки… Порицание относится к миру нравственному, наказание принадлежит области права. В понятии наказания содержится указание на обе стороны карательного отношения, оно означает право наказывающего применить его и обязанность наказываемого подчиниться ему. Порицание указывает только на деятельность одной стороны, порицающей; но указания на другую сторону это понятие не содержит…»[67]

В определении основы jus puniendi нельзя исходить из права наказываемого. Наказание, как уже указывалось, есть самостоятельный акт государства, определяемый его собственными интересами. Применяя наказание, государственная власть не только реализует свое право, но и обязанность, «однако эта обязанность не частного свойства, которую оно несет по отношению к отдельному лицу, но свойства публичного, определяемая интересами общежития»[68].

Исключив указанные основания права наказания, И. Я. Фойницкий приходит к выводу, согласно которому:

1) будучи государственным институтом, наказание назначается и реализуется во имя общих государственных интересов, а не для удовлетворения каких-нибудь отдельных интересов – частного лица, сословия, ведомства или власти; в противном случае оно превратилось бы в месть;

2) применение наказания создает между государством и наказываемым отношения, принадлежащие сфере публичного права[69];

3) наказание не должно отражать сословные различия, а быть равным для всех;

4) мерами наказания могут быть лишь такие блага наказываемого, которые находятся в зависимости от государства; если наказание направлено на интересы, которые не зависят от последнего, то государственное значение наказания существенно подрывается;

5) будучи лишением для наказываемого, наказание в то же время представляет известную невыгоду для государства, отсюда положение об экономии карательных средств[70].

Таким образом, И. Я. Фойницкий выделяет формальные и фактические (материальные) основания jus puniendi. По его мнению, формальным основанием наказания выступает воля государственной власти, являющейся ее субъектом; фактическим – разнообразные потребности человека, которые приводят к столкновениям между людьми[71].

Теорий, отрицающих право наказывать, немного, впервые их краткий анализ дал В. Д. Спасович[72]. Характеризуя в целом концепции, отрицающие jus puniendi, ученый пишет, что их представители отвергают «один из самых существенных факторов нашего сознания – свободу воли… С отрицанием свободы воли должна исчезнуть и всякая ответственность человека за свои деяния… уголовное право теряет всякое под собой основание»[73].

Более подробная характеристика учений, отрицающих право наказания, представлена Н. А. Неклюдовым. Он выделяет восемь концепций:

«I. Учения, центр тяжести которых лежит в религиозном взгляде на мир вещественный и духовный, —

Система детерминистов или фаталистов.

II. Учения, опирающиеся главным образом на диалектику,

Система безнравственности наказания.

III. Учения, опирающиеся на физиологию и анатомию человека. Сюда относятся:

1. Система френологов, или черепощупов.

2. Система кефалометров, или мозгомеров.

3. Система сенсуалистов.

4. Система физиогномиков, или лицеводов.

IV. Учения, опирающиеся на психологию человека:

1. Система прирожденной злобы.

2. Система несвободного проявления прирожденных инстинктов.

V. Учения, исходящие из физиологии и анатомии общественного быта и строя, —

Система социалистов.

VI. Учения, исходящие из психологии общественной, из наблюдения всех явлений жизни духовной, —

Система статистиков.

VII. Учения, опирающиеся на изучении всей природы вообще,

Система материалистов»[74].

Эта классификация подверглась критике и в первую очередь за то, что среди представителей концепций оказались и те, кто не только не отрицает jus puniendi, но и яростно его защищает.

Н. С. Таганцев всех указанных Н. А. Неклюдовым представителей концепций, не признающих право наказания, предлагает сгруппировать в три группы, как: а) отрицающих свободу воли, б) отрицающих существенную систему наказаний и б) отрицающих право государства наказывать.

Детерминисты вовсе не исключают ответственность лица за совершенное деяние, они лишь отказываются от принципа возмездия, или воздаяния как основы наказания, видя в наказании лишь средство общественной охраны. Вторая группа криминалистов по сути не отрицают право государства наказывать преступников, они, проповедуя разные взгляды на принципы вменения, сходятся в одном: вся система карательных мер или ее отдельные части лишены всякого разумного начала, в них можно отыскать лишь одно хаотическое наслоение остатков разных веков, сохранивших свое бытие скорее по привычке, чем по необходимости. Представителей третьей группы, имеющих цельное учение о jus puniendi, по мнению Н. С. Таганцева, совсем немного, сам же он, как и Н. А. Неклюдов, ограничился анализом лишь учения Роберта Оуэна[75].

Оуэн – английский философ, педагог и социалист, один из первых социальных реформаторов XIX в. – исходит из гуманистических, но теоретически дискуссионных и практически не реализуемых положений[76]. Он пишет: «Характер низших классов общества образуется в большинстве случаев под влиянием таких обстоятельств, которые неминуемо заставляют их следовать по пути крайней нищеты и порока и делают из них самых развратных и опасных членов государства. Большинство же остального общества воспитывается в принципах, идущих в разлад с человеческой природой и неминуемо вызывающих поступки, недостойные разумных существ… Таким образом, мир наполняется безумием и нелепостями, и во всех классах общества царствуют неискренность и разврат»[77].

Такое положение противоречит и природе человека, и разумным принципам организации общества. Человек, по мнению Оуэна, – существо сложное, его характер определяется частью прирожденными способностями, частью внешними влияниями, окружающими каждого от рождения до смерти. Чувства и убеждения, образуемые независимо от его воли, выступают мотивами его поступка. Влияние внешней обстановки придает индивидуальность характеру каждого человека.

Преступник, т. е. член общества, наделенный наихудшими природными качествами и поставленный в наиболее вредные условия, должен быть предметом сострадания всех находящихся в лучшем положении. Наказывать его жестоко и несправедливо. Государство должно отказаться от своего права мстить и наказывать тех, кого оно же довело до преступлений.

«Но отрицая таким образом право государства мстить нарушителю, Оуэн и не затронул вопросов о праве государства охранять себя от грозящего вреда, о праве устранять и парализовать вредные результаты хотя бы и собственной вины, – и в этом теоретический пробел попытки Оуэна»[78].

Н. Д. Сергеевский упрекает автора в ненаучности его концепции. В частности, по его мнению, не выдерживает критики утверждение, что преступность порождается исключительно недостатками организации общества. «Не недостатки, не дурные только стороны общественной организации, а все, и дурные, и хорошие, служат почвой, на которой вырастают преступные деяния, под влиянием ближайших причин и условий, лежащих в личности преступника»[79].

Надо сказать, что концепция Оуэна не выдержала проверку и на практике[80].

Кроме указанной концепции Н. Д. Сергеевский к учениям, отрицающим право государства наказывать, относит и теорию лечения преступников, исходящую из того, что преступное деяние есть результат психической болезни. Следовательно, преступник – больной человек, его нужно лечить, а не наказывать.

Это учение в свое время имело большой успех, нередко использовалось российскими криминалистами и публицистами.

Следует сказать, что в советском и российском уголовном праве проблемы jus puniendi не исследовались.

§ 2. Понятие и признаки наказания

Дореволюционные юристы понятие и сущность наказания выводили из права наказания. Так, С. Будзинский считал, что «когда кто-либо, превышая пределы своей индивидуальной свободы, нарушает общественный порядок, тогда государство противодействует такому нарушению. Это противодействие называется наказанием. Наказание есть внешнее принуждение, следующее за нарушение правила уголовного закона. Наказание есть внешнее принуждение потому, что никакое насилие, никакая сила не может быть непосредственно направлена на волю в ее существе. Поэтому воля за неисполнение обязанности может быть постигнута только в сфере внешних ее прав. Мотив всех человеческих деяний есть удовольствие или страдание; отсюда и наказание, долженствующее поразить преступника, может состоять в лишении известного блага или причинении страдания»[1].

А. Богдановский выделяет наказание в юридическом смысле, под которым понимает чувственное страдание или нравственное лишение, ограничение, следующее за всяким преступлением как его истинное, разумное и необходимое последствие и вместе с тем как совершенно равное за него воздаяние во имя оскорбленной идеи права и справедливости[2].

В отличие от jus puniendi понятию и сущности наказания в советском уголовном праве уделялось большое внимание[3]. В период формирования социалистической теории в первую очередь предпринимались попытки уяснения его специфических социальных функций и роли в новом обществе[4].

Представляется, что главным в развитии института уголовного наказания того периода являлись взгляды руководителей коммунистической партии и государства, в частности В. И. Ленина, на роль репрессии, осуществляемой победившим пролетариатом. Кратковременный опыт Парижской коммуны служил обоснованием для вывода о недопустимости мягкости уголовно-правовых мер в отношении классовых врагов в период революции[5]. Указания В. И. Ленина находили воплощение в различных актах, содержащих уголовно-правовые нормы[6].

Следует заметить, что в сфере уголовного права за первый год советской власти было принято свыше 200 декретов, а также других актов, регулирующих вопросы уголовного права[7]. При этом в указанный период не было попыток создать единую систему видов наказаний, последние устанавливались специально издаваемыми актами в отношении группы деяний либо даже какого-то отдельного общественно опасного деяния или для специально созданного судебного органа.

Становление системы наказаний в советской России в целом характеризовалось тем, что революционное правотворчество было присуще не только центру, но и губерниям, краям, областям, районам и даже отдельным селам[8]. Суды сами придумывали наказания исходя из революционного правосознания[9].

Попытка законодательного определения наказания впервые была предпринята в постановлении Наркомата юстиции РСФСР от 12 декабря 1919 г. «Руководящие начала по уголовному праву РСФСР»[10]. Согласно постановлению «наказание – это те меры принудительного воздействия, посредством которых власть обеспечивает данный порядок общественных отношений от нарушителей последнего (преступников)» (ст. 7). «…Наказание не есть возмездие за “вину”, не есть искупление вины. Являясь мерой оборонительной, наказание должно быть целесообразно и в то же время совершенно лишено признаков мучительства и не должно причинять преступнику бесполезных и лишних страданий» (ст. 10 Руководящих начал)[11].

Начиная с Руководящих начал в доктрине наказания окончательно взяла верх концепция социальной защиты. В 1921 г. секцией судебного права и криминологии Института советского права был разработан проект общей части УК РСФСР, в котором вместо термина «наказание» был использован термин «меры социальной защиты». Такая замена мотивировалась выдвижением на первый план индивидуализации мер борьбы с преступниками для решения задачи специального предупреждения[12].

Данной идей обусловливался и отказ от санкций уголовно-правовых норм, устанавливающих конкретное наказание за совершенное деяние[13].

На этой же концепции основывался проект особенной части УК РСФСР, подготовленный комиссией общеконсультационного отдела Народного комиссариата юстиции (1921 г.). Система неопределенных приговоров корреспондировалась с институтом опасного или антисоциального состояния лица (ст. 6), одним из источников которого признавалась так называемая врожденная ненормальность[14].

В УК РСФСР 1922 г. применяются оба термина – и наказание, и меры социальной защиты. Понятие первого в Уголовном кодексе не дается, лишь указывается на его задачу: правовая защита государства от преступлений и от общественно опасных элементов (ст. 5).

«…Наказание и меры социальной защиты образовывали в УК РСФСР 1922 г. две самостоятельные системы карательных мер с одними и теми же функциями. Тем самым противоречивое отношение к наказанию советской уголовно-правой теории и судебной практики достигло апогея»[15].

Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. и принятый на их основе УК РСФСР 1926 г. полностью отказались от наказания, заменив его тремя видами мер социальной защиты[16]. Применение последних, по сути, не было дифференцировано, многие вопросы были отданы на усмотрение суда[17].

Выступая в защиту новой концепции карательной деятельности советского государства, В. Ширяев, например, писал: «…Советское уголовное законодательство смотрело на наказание как на меру оборонительную и противопоставляло этот взгляд воззрениям буржуазного законодательства, построенным на идее возмездия»[18].

С середины 1920-х гг. в теории уголовного права считалось, что наказание идеологически связано с представлением о возмездии, чуждым социалистическим идеям[19].

Думается же, что основные причины замены наказания мерами социальной зашиты на самом деле кроются в ином. Дело в том, что на практике, как писал А. А. Пионтковский, в силу различных обстоятельств политического характера возникает «необходимость применять принудительные меры к лицам, которые не совершили преступления, но которые являются по тем или иным основаниям (по своей прошлой деятельности, по своим связям с преступной средой и проч.) общественно опасными»[20].

Отказ от наказания повлек за собой применение мер уголовной репрессии не только в отношении лиц, совершивших преступление, но и их близких, знакомых, коллег и т. д. Люди могли нести ответственность за прошлые судимости, которые к тому времени уже были погашены. Так, в 1921 г. Центроугрозыск объявил «неделю воров», в течение которой арестовывались все, кто когда-либо привлекался к уголовной ответственности за имущественные преступления[21].

Н. Ф. Кузнецова отмечает, что «объяснение новелле, даваемое Конституционной комиссией, сводилось якобы к необходимости отмежевания от буржуазного уголовного права с его пониманием наказания как кары и возмездия. Ряд ученых объясняли тогда позицию Основных начал влиянием итальянской школы, прежде всего проекта кодекса Ферри[22], сторонника социологической школы. Другие проектанты, например Н. В. Крыленко, связывали замену наказания мерами социальной защиты с буквальной трактовкой высказывания К. Маркса о том, что «наказание есть не что иное, как средство самозащиты общества против нарушений условий его существования». Догматизм от марксизма здесь налицо. Хорошо еще, что отказ от термина “наказание” никак не сказался на других институтах и нормах Основных начал»[23].

Термин «наказание» впервые вновь был использован в постановлении ЦИК СССР от 8 июня 1934 г. «О дополнении Положения о преступлениях государственных (контрреволюционных и особо для Союза ССР опасных преступлениях против порядка управления) статьями об измене Родине»[24].

Активная разработка проблем наказания велась во время подготовки Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и УК РСФСР 1960 г., а также в период их действия. В указанных актах законодатель не дал его определения, ограничившись упоминанием в них некоторых признаков наказания, хотя оно являлось основным способом реализации уголовной ответственности и выступало в качестве типичного правового последствия преступления. Дефиниция наказания разрабатывалась теорией уголовного права.

В. И. Курляндским было предложено наказанием считать меру государственного принуждения, применяемую по приговору суда к лицам, совершившим преступление[25]. В целом соглашаясь с таким определением, М. Д. Шаргородский выразил мнение о том, что без указания оценочного характера и цели наказания такое понимание способа реализации уголовной ответственности будет охватывать и применяемые судом меры медицинского и педагогического характера, которые наказанием не являются. Правда, сам же он признавал, что они назначаются не по приговору, а по определению суда, но считал это производным, техническим моментом, не определяющим существа явления.

По мнению М. Д. Шаргородского, «наказание в советском уголовном праве – это мера государственного принуждения, применяемая только судебными органами к лицам, совершившим преступление. Наказание лишает преступника каких-либо принадлежащих ему благ и выражает отрицательную оценку преступника и его деяния государством. Наказание имеет целью предупреждение совершения новых преступлений со стороны лиц, их совершивших, и других неустойчивых членов общества»[26].

Против такого определения наказания возражал А. И. Марцев. Последний считал ошибочным признавать его мерой государственного принуждения, предложив рассматривать наказание как явление, характеризующееся тем, что оно: предполагает осуждение лица, виновного в совершении преступления, от имени государства; причиняет наказанному тяготы и лишения; допускается только на основании приговора суда; опирается на государственное принуждение[27].

Следует сказать, что в литературе предпринимались попытки выделить признаки наказания. В. Г. Смирнов, например, называл следующие: а) наказание применяется только по приговору суда; б) реализация мер наказания осуществляется лишь уполномоченными на то органами советского государства; в) наказанию свойствен момент порицания[28].

И. С. Ной выделял пять таких признаков:

а) осуждение лица, виновного в совершении определенного деяния, от имени государства;

б) присущая видам уголовной кары наибольшая острота репрессии;

в) применение этой кары лишь к лицам, виновным в совершении преступления;

г) допустимость применения уголовной кары только по приговору суда;

д) порождение судимости как последствия уголовной кары[29].

С точки зрения А. И. Марцева, В. Г. Смирнов, правильно определив признаки наказания, не привел их полного перечня, а у И. С. Ноя он слишком расширен, в частности, необоснованно включены факт применения наказания «к лицам, виновным в совершении преступления», так как здесь речь идет об условии применения наказания, а не о его внешней характеристике, и судимость, которая является последствием наказания, а не его признаком.

Исходя из этого автор предлагает следующую формулировку рассматриваемого понятия: «Уголовное наказание представляет собой совокупность ограничений, которые государство устанавливает для осужденных, реализация которых обеспечивается государственным принуждением»[30]. Таким образом, А. И. Марцев в предлагаемом определении частично раскрывает содержание наказания и указывает на один из аспектов механизма его реализации.

Т. Г. Понятовская видит в наказании воздаяние за виновное совершение преступления, заключающееся в предусмотренных уголовным законом лишении или ограничении прав и свобод лица[31]. Нетрудно заметить, что автор, формулируя дефиницию определяемого понятия, вводит понятие, которое в свою очередь также требует определения.

В литературе различается наказание как понятие и наказание как процесс[32]. Например, утверждается, что наказание сначала работает как безликая угроза, затем назначается конкретному лицу и, наконец, исполняется[33].

В целом не отрицая возможность выделения динамического аспекта наказания, В. И. Зубкова говорит не о трех, а четырех этапах его воздействия на общество и граждан. В то же время она подчеркивает, что «уголовное наказание как динамический процесс и как доктринальное определение существенно различаются между собой, представляет разные понятия…»[34]

Уголовный кодекс РФ дает определение наказания, понимая под ним меру государственного принуждения, назначаемую по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных УК РФ лишении или ограничении прав и свобод этого лица (ч. 1 ст. 43).