Правовая охрана материнства и репродуктивного здоровья. Монография

Особое мнение судьи Г. А. Гаджиева также строится на поиске баланса интересов, в центре которых должны быть интересы ребенка. г. А. Гаджиев согласен с выводом предыдущего автора особого мнения, что приоритет интересов суррогатной матери далеко не бесспорен. Отправной точкой выступает сомнение в том, что суррогатная мать является матерью в конституционном смысле, «т. е. в рамках статьи 38 Конституции Российской Федерации, которая предполагает защиту материнства». Судья как бы кладет на чашу весов существующий правовой принцип «mater est quam gestation demonstrate» («мать определяется беременностью) и определение происхождения человека путем установления тождества генов. Склонение к одному или другому означает толкование статьи 38 Конституции РФ, посвященной принципу охраны семьи, материнства и детства.

Как видно, Конституционный Суд РФ уклонился от оценки конституционности самой программы суррогатного материнства, поэтому и был взят за основу принцип свободы усмотрения государства в столь спорном вопросе. Указанное определение представляет общую конституционную оценку такого явления, как суррогатное материнство. Но в настоящий момент не ясно, как соотносятся между собой материнство в традиционном понимании (такое видение изложено в упомянутом выше определении от 19 января 2010 г. № 151-О-О) и суррогатное материнство с точки зрения заявленных конституционных ценностей.

Уклонение от понимания материнства также присутствует и в различных научных исследованиях, имеющих узкую направленность, приближенную к заявленной тематике. Так, О. В. Соколова10 представляет лишь общие выводы о значимости государственной защиты материнства и принятии специального федерального закона «Об основных гарантиях защиты материнства и детства в Российской Федерации». О. В. Кузнецова11 также не добавляет ясности в понятийном аппарате, выделяя лишь общие фразы о важности защиты материнства как на конституционном, так и на отраслевом уровне. Например: «Конституционно-правовые гарантии защиты семьи, материнства, отцовства и детства рассматриваются как правовые средства, обеспечивающие реализацию того или иного права человека и гражданина. Выделяются общие, материальные и юридические гарантии».

О. С. Ростова12 делала попытку представить исторический аспект охраны материнства, указывая, что в социалистическом обществе впервые в истории на практике формируется новая модель статуса женщины: супруги, матери, труженицы. Но в конечном итоге лишь есть констатация общеизвестного факта: «Правовая охрана материнства и детства осуществлялась путем принятия системы мер государственного регулирования, направленных на поощрение материнства, охрану интересов матери и ребенка, создание наиболее благоприятных условий, обеспечивающих полноценное физическое и духовное развитие ребенка».

М. В. Киселева13 рассматривает материнство как объект уголовно-правовой охраны, концентрируясь на вопросах защиты жизни человека с момента оплодотворения яйцеклетки: «Умышленное противоправное причинение смерти другому человеку на любой стадии его развития следует считать преступлением. При этом умышленные преступления против жизни эмбриона (плода) не должны относиться к преступлениям небольшой тяжести, так как это нивелирует приоритеты и ценности, провозглашенные ст. 2 Конституции РФ». Автор предлагает также выделить убийство беременной женщины в качестве самостоятельного особо квалифицированного состава преступления (ч. 3 ст. 105 УК РФ), новую редакцию нормы об ответственности за незаконное производство аборта.

Т. С. Гусева14 делает основной акцент на развитии социального законодательства, но при этом отталкиваясь от некоторых общих понятий. Например, сформулировано базовое определение понятия семьи как совокупности лиц, связанных браком, родством, свойством, принятием детей на воспитание или совместно проживающих и ведущих общее хозяйство. Материнство, отцовство и детство рассмотрены, во-первых, как взаимосвязанные правовые категории; во-вторых, как правообразующие факты-состояния, выступающие основаниями возникновения определенных видов социально-обеспечительных правоотношений; и, в-третьих, как социальные риски, создающие для семьи угрозу материальной необеспеченности.

С. Е. Вавильченкова15 лишь констатирует ухудшение демографической ситуации, общего состояния защиты прав и интересов граждан в сфере материнства, детства и семьи в Российской Федерации. Одним из способов исправления ситуации представляется введение налога на бездетность. Автор отчасти затрагивает и суррогатное материнство, которое в большей мере исследовано в других научных исследованиях: С. П. Журавлевой16 и Е. В. Стеблевой17. Но ни в том, ни в другом авторы не проводят грани между материнством в классическом понимании и суррогатным материнством, представляя репродуктивную технологию как данность. Они уточняют отдельные положения российского законодательства, фантазируя на тему содержания договора о суррогатном материнстве. С. П. Журавлева вводит понятие генетических (биологических) родителей, к которым необходимо отнести мужчину и (или) женщину, из половых клеток которого (-ой, – ых) сформировался эмбрион и носителем генотипа которого (-ой, – ых) является его (ее, их) будущий ребенок. Е. В. Стеблева представляет собственное определение суррогатного материнства, под которым следует понимать правоотношение между суррогатной матерью и генетическими родителями (супругами, женщиной и мужчиной, не состоящими в зарегистрированном в установленном законом порядке браке, незамужней женщиной), возникающее в связи с имплантацией в ее организм эмбриона, полученного при проведении процедуры экстракорпорального оплодотворения с использованием половых клеток генетических родителей, в целях вынашивания и рождения для них ребенка.

Суррогатное материнство заставляет пересмотреть устоявшийся в праве принцип «mater est quam gestatio demonstrate» («мать – та, что произвела ребенка на свет»). Как видно из первичного определения, представленного выше, материнство – особая возможность женщины производить ребенка на свет, быть продолжательницей рода человеческого. Здесь необходимо отметить, что рождение ребенка не является точкой отсчета материнства. Это именно возможность, которая принадлежит каждой женщине в силу ее природы. Рождение ребенка означает реализацию данной возможности, которая фактом рождения не исчерпывается и по отношению к конкретному ребенку переходит в длящиеся правоотношения. Материнство при этом не прекращается ни по достижении совершеннолетия детей, ни при отказе от родительских прав или их лишении. Даже отсутствие возможности самостоятельно продолжить род и произвести на свет потомство не ликвидирует самого материнства. Оно может реализовываться в других формах: усыновлении (удочерении), а также рождении с помощью вспомогательных репродуктивных технологий. В каждом случае «обхода» биологической проблемы возникает именно материнство, а не что-то иное, имеющее самостоятельное название и подпадающее под какое-то индивидуальное правовое регулирование.

При усыновлении в силу статьи 137 Семейного кодекса РФ усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются (выделено автором – прим. г. Р.) в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению. Часть 2 статьи 137 устанавливает: «Усыновленные дети утрачивают личные неимущественные и имущественные права и освобождаются от обязанностей по отношению к своим родителям (своим родственникам)». В то же время биологическое родство, которое нормой права прекратить невозможно, обусловливает наличие особой связи (кстати, не только генетической) между матерью и рожденным ею человеком (вне зависимости от его возраста и места нахождения).

Именно такое признание влияет на политику европейских стран, отказывающихся от анонимности при усыновлении (удочерении) и при осуществлении вспомогательных репродуктивных технологий. Примером изменения политики может служить Великобритания – одна из первых стран, в которой был принят закон, посвященный вспомогательным репродуктивным технологиям (ВРТ). Анонимность донора рассматривалась как принцип, вытекающий из права на неприкосновенность частной жизни. Первое документально засвидетельствованное оплодотворение с помощью спермы донора произошло в 1884 году в Филадельфии. Первоначально ни муж, ни жена не были проинформированы об этом врачом, впоследствии истина была раскрыта, но только супругу. Считалось, что это только может навредить всем участникам репродуктивной программы. В некоторых клиниках в середине ХХ в. практиковали смешивание спермы супруга и донора, чтобы вопрос об отцовстве ребенка оставался тайной. В настоящее время такая практика будет однозначно признана неэтичной, а с учетом достижений в области генетического тестирования – бессмысленной18. В условиях анонимности донорами спермы в Великобритании чаще всего были студенты, получавшие вознаграждение под жаргонным названием «beer money» (деньги на пиво). Однако в начале ХХI в. стало шириться движение за право на получение информации о генетических родителях. Первым ответным шагом стало создание открытого банка спермы. «Дети из пробирки» получили право на общее описание своего прародителя19. В 2004 году министерство здравоохранения Великобритании запустило программу UK DonorLink, в рамках которой все доноры генетического материала могли зарегистрироваться, а дети «из пробирки» – получить информацию о своем биологическом родителе, а также о братьях и сестрах. Согласно правилам программы, доступ к этим данным могли получить только граждане, достигшие 18-летнего возраста20. С инициативой отрицания всякой анонимности в осуществлении ВРТ выступил Британский совет по лечению бесплодия. Этому способствовали медицинские данные, что целый ряд болезней имеет под собой генетическую основу. Изучение здоровья донора на протяжении длительного времени позволит избежать многих заболеваний у его потомства. Результатом инициативы стало внесение изменений в законодательство. С июля 2005 г. дети, зачатые в Великобритании с использованием донорских яйцеклеток или спермы, по достижении ими 18 лет получат право узнать своих биологических родителей. Министр здравоохранения Мелани Джонсон так прокомментировала изменение концепции: «Интересы детей превыше всего. В наше время, когда технологии постоянно развиваются, человеку необходимо знать свое генетическое прошлое»21. По оценке ряда экспертов снятие анонимности привело к уменьшению числа доноров, хотя тенденция к стойкому снижению была и до отказа от анонимности. Количество доноров упало на 40 % за 15 лет. В 1991 году было зарегистрировано 503 донора спермы, а уже в 2000 году, согласно официальным данным, их было только 32522. Клиники, специализирующиеся на ВРТ, практически сразу ощутили нехватку донорского материала23. В начале действия нового правила проходили небольшие акции протеста, в том числе имеющие комический характер. Так, актер Денни Робинс, написав плакат с призывами сдать сперму, пришел под двери Парламента Великобритании и попытался организовать сдачу спермы кем-то из парламентариев: «Я был очень разочарован, никто из них не согласился. Люди, которые лишили права на приватность тысячи мужчин, с очень большим рвением охраняли свое»24. Кстати, аналогичным способом привлечь внимание к проблеме отказа от анонимности доноров (доступ к сведениям о доноре предоставлен детям по достижении 18 лет) воспользовались медики одного из центров ВРТ в Мельбурне (Австралия), предложив стать донорами депутатам законодательного органа25.

Изменение закона повлекло в Великобритании изменение образа донора. Сейчас это стал работающий мужчина старше 40 лет, в большинстве случаев имеющий семью и детей. Проведенное в октябре 2006 года в Манчестере (где не отмечался дефицит потенциальных доноров) исследование показало, что сами доноры, сознательно теперь идущие на данный поступок, с пониманием относятся к новым правилам и поддерживают их. Одновременно это поменяло и отношение к донорам со стороны клиник ВРТ26. Перемена правил позволила отсеять случайных граждан, для которых донорство – лишь способ поправить материальное положение.

Принцип анонимности отменен в Финляндии, где всех доноров заносят в специальный регистр, для того чтобы финские «дети из пробирки» в будущем могли узнать (если захотят, конечно), кто были их биологические родители27. С января 2005 года отсутствует анонимность в Норвегии.

На неисчерпаемость отношений, возникающих в силу материнства, указывают «перипетии» с членами семьи собственника жилого помещения, которые можно было наблюдать при толковании статьи 31 Жилищного кодекса РФ. Статья 31 содержит правило, согласно которому в случае прекращения семейных правоотношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения не сохраняется. В толковании, которое было дано в Обзоре судебной практики за 2005 год, подготовленном Верховным Судом России, к бывшим членам семьи относились и дети. Подобное видение подвергалось серьезной критике. Если отношения супружества могут быть расторгнуты, то отношения материнства-отцовства, начавшиеся в силу рождения общего ребенка, прекратиться в силу прекращения брака не могут. Мать не перестает быть матерью, а отец – отцом. Даже при усыновлении ребенка родившая мать не утрачивает своего первичного статуса. Усыновленный по достижении совершеннолетия может вспомнить о своем происхождении и восстановить отношения с биологической матерью (отцом), что не является редкостью в современных условиях информационного пространства. Наука семейного права в этом случае оперирует терминами «кровные родители», «родители-усыновители».

Еще больше сложностей в понимании материнства возникает при развитии репродуктивных технологий. Проблему бесплодия пытался обойти и древний человек, введя институт заменяющего материнства. Одним из первых правовых источников, закрепляющих процедуру заменяющего материнства, являются законы царя Хаммурапи28. § 144 указанных законов устанавливал: «Если человек взял в жены бесплодную женщину, и эта бесплодная женщина дала своему мужу рабыню и дала ему иметь сыновей, а этот человек захочет взять себе наложницу, то этому человеку не должны разрешить, он не может взять себе наложницу». § 145 предусматривал другую ситуацию, когда женщина не брала инициативу в свои руки: «Если человек взял в жены бесплодную женщину, а она не дала ему иметь сына и он захочет взять себе наложницу, то этот человек может взять себе наложницу и ввести ее в свой дом, но эта наложница не должна равняться с бесплодной женой». Дети считались как бы собственными обоих супругов. В то же время стороной, получавшей наибольшие дивиденды, выступал отец семейства, который был заинтересован в появлении своего ребенка. Предусматривались гарантии как для супруги, так и для той, кто выполнял репродуктивную функцию. Заместительница не становилась равной жене. § 146 законов Хаммурапи предусматривал: «Если человек взял в жены бесплодную женщину, а она дала своему мужу рабыню и та родила сыновей, а затем эта рабыня стала равнять себя со своей госпожой, то, так как она родила сыновей, ее госпожа не должна продавать ее за серебро, она может наложить на нее рабский знак и причислить ее к рабыням». В соответствии с § 147 рабыня могла быть продана, если она не родила сыновей, то есть не выполнила своего целевого предназначения.

В истории Древнего Рима известны случаи, когда мужчины отдавали своих жен «в наем» (ventrem locare) супружеским парам, где жена была бесплодна29. Такой обычай черпался в понимании, что именно мужчине принадлежит первенство в определении родства. Н. Рулан указывает, что не так давно в нашем обществе только мужчина мог говорить о детях – «моя кровь», женщина лишь воспринималась как средство появления потомства. Кстати, в 1677 году Антоний Левенгук с помощью сконструированного им микроскопа впервые исследовал человеческую сперму, в которой он обнаружил «анималькулей» – так он назвал сперматозоиды (от лат. animalculum – «зверек»). Левенгук ошибочно считал, что спермий – это уже зародыш, который использует содержимое яйцеклетки как питательную среду для своего развития (теория преформизма).

Описание заменяющего материнства можно найти в Библии. Первая книга Моисеева описывает судьбу Аврама (гл. 16):

«Но Сара, жена Аврамова, не рождала ему. У ней была служанка Египтянка, именем Агарь.

2 И сказала Сара Аврааму: вот, Господь заключил чрево мое, чтобы мне не рождать; войди же к служанке моей: может быть, я буду иметь детей от нее. Авраам послушался слов Сары».

Библия далее повествует, что Агарь стала презирать свою госпожу, за что была изгнана Сарой. Но потом Агарь после видения в пустыне вернулась и родила Измаила. В источнике подчеркивается, что рождение Египтянкой сына не рушит семейных уз между Аврамом и Сарой. В последующем Бог пообещал Аврааму сына от Сарры. Примечательно, что Бог уточняет имена: теперь не Аврам, а Авраам, не Сара, а Сарра:

«15 И сказал Бог Аврааму: Сару, жену твою, не называй Сарою; но да будет имя ей: Сара.

16 Я благословлю ее, и дам тебе от нее сына; благословлю ее, и произойдут от нее народы, и цари народов произойдут от нее» (гл. 17).

Необходимо учитывать, что Аврааму было сто лет, Сарре – 90. Сомнения Сары были развенчаны: «14 Есть ли что трудное для Господа? В назначенный срок буду Я у тебя в следующем году, и у Сары будет сын» (гл. 18).

В Первой книге Моисеева описывается еще одна ситуация:

«И увидела Рахиль, что она не рождает детей Иакову, и позавидовала Рахиль сестре своей, и сказала Иакову: дай мне детей; а если не так, я умираю.

2. Иаков разгневался на Рахиль и сказал: разве я Бог, который не дал тебе плода чрева?

3. Она сказала: вот служанка моя Валла; войди к ней: пусть она родит на колени мои, чтобы и я имела детей от нее.

4. И дала она Валлу, служанку свою, в жены ему; и вошел к ней Иаков.

5. Валла зачала, и родила Иакову сына.

6. И сказала Рахиль: судил мне Бог, и услышал голос мой, и дал мне сына. Посему нарекла ему имя: Дан» (Бытие, гл. 30).

Необходимо отметить, что Рахиль была не единственная жена у Иакова, ее сестра Лия, будучи женой Иакова, родила ему четырех сыновей. Но Иаков больше любил Рахиль, почему и был дух соперничества между сестрами. Лия, увидев, что Валла родила Иакову двух сыновей, но не имея возможности родить самой, привела служанку свою Зелфу, и дала ее Иакову в жены. Зелфа родила двоих сыновей. После этого Лия еще родила Иакову двух сыновей и дочь. Уже после этого рассказывается история рождения детей самой Рахиль:

«22 И вспомнил Бог о Рахили, и услышал ее Бог, и отверз утробу ее.

23 Она зачала и родила сына, и сказал: снял Бог позор мой.

24 И нарекла ему имя: Иосиф, сказав: Господь даст мне и другого сына» (гл. 30).

Сторонники суррогатного материнства, приводя описание из Книги Бытия, считают, что сама Библия дает добро на проведение новых репродуктивных технологий: «В Священном Писании идет речь о так называемом традиционном суррогатном материнстве, когда, в силу неразвитости репродуктивных технологий, приходилось прибегать к естественной инсеминации женщины-донора, которая одновременно являлась таким образом и суррогатной матерью. При этом с юридической точки зрения сыновья эти считались собственными детьми библейских пророков и их законных жен»30. На сайте кампании Росюрконсалтинг содержится четкая позиция, которая, по мнению авторов, позволяет опровергнуть довод об аморальности суррогатного материнства и противности воле Бога: «Услугами суррогатных матерей пользовались два библейских пророка Авраам и Иаков. Осуждают суррогатное материнство только недалекие церковники, не читавшие, судя по всему, даже Библии. Плодитесь и размножайтесь на здоровье, если Бог посредством науки дал Вам такую возможность. Именно это угодно Богу!»31

Конечно, такое толкование Библии может вызвать только улыбку, если б не влекло за собой столь значимые последствия. Изначально отметим, что Библия приводит обычай, известный тому времени для указанной местности. Подтверждением могут служить те же законы царя Хаммурапи. Отметим, что и многие другие обычаи находят свои параллели в Библии, можно также констатировать, что большинство из приводимых обычаев (в том числе и с заменяющим материнством) перестали практиковаться еще в глубокой древности, после XVII в. до Р. Х.32 Следует обратиться к толкованию Библии А. П. Лопухина. Сказание об Аврааме имеет совершенно иную цель – показать главную религиозную добродетель человека – оправдывающую и спасающую его веру: «Не взирая ни на свою старость, ни на бесплодство Сары, Аврам верит божественному обетованию о рождении у него сына, и верит искренно и горячо, нисколько не рассуждая и скептически не исследуя того, как же все это может произойти»33. Повествование об Агари отнюдь не воспевание заменяющего материнства (а уж тем более современного суррогатного материнства). Утрированное толкование, что в Библии обозначена предтеча современных репродуктивных технологий, с таким уже успехом может привести к оправданию многоженства и институту наложниц и рабынь (ведь в Библии описываются рабы и их судьбы). Более того, Библия показывает, к чему приводит поступок Авраама и Сарры: ссора между женщинами из-за внимания общего мужчины, гордыня женщины, вынашивающей беременность, изгнание Агари и др. Мы также видим, что Бог обращает зло в добро, указывает служанке вернуться, после чего и соответствующих наставлений отношения внутри семьи налаживаются (хотя опять же ненадолго).

Аналогичное толкование можно дать сказанию об Иакове, где также в центре внимания – соперничество с Богом, приводящее к определенным последствиям: «Требование детей у Иакова, помимо Бога, со стороны Рахили есть требование неразумное и неблагочестивое, свойственное жене и душе, терзаемой ревностью» (Иоанн Златоуст, Бес. 61, с. 601). Потому оно и вызывает гнев Иакова, хотя тягость бездетности у древних евреев делала его почти синонимом смерти (подобным этому бедствию считались только проказа и слепота, также уподобляемые смерти), как и говорит здесь Рахиль, и это смягчает ее виновность»34. Также вспомним, что Библия описывает, что у Иакова были две жены – Рахиль и Лия, из которых только Рахиль была бесплодна. Это не означает оправдание многоженства для современных отношений. Данным фактом нельзя обосновывать внесение изменений в Семейный кодекс РФ, согласно которым следует разрешить как минимум двоеженство. Если подобная логика (многоженство библейских праведников не означает священности многоженства как такового) не вызывает отторжения у современных исследователей в области права, теологии, социологии и других наук, всеми понятна и объяснима, то почему следует давать зеленый свет суррогатному материнству лишь на том основании, что в Библии приводится один из характерных для Мессопатамии обычаев? Весьма примечательно дальнейшее изложение отношений внутри семьи Иакова. Лия также последовала примеру сестры и привела к мужу наложницу. Приведем другой обычай того времени – обладание четырьмя женами, почему Лия и приводит служанку Зельфу. В Библии подробно описывается череда рождений, в центре которых – спор двух женщин. Взаимное соперничество перерождается в столь специфическую форму, что в конечном итоге приводит к рождению собственных детей не только Лией, но и Рахилью35.

Библия содержит также историю бездетной Анны (гл. 1, Первая книга Царств), являвшейся женой Елкана. Помимо Анны, у Елкана была вторая жена Феннана, у которой были дети, но супруг больше любил Анну. После долгих молитв Анна смогла зачать и родила Самуила. Предназначение данной истории заключается во второй главе Первой книги Царств, в которой приводится псалом хваления Анны:

«2 Нет столь святого, как Господь; ибо нет другого, кроме Тебя; и нет твердыни как Бог наш.

3 Не умножайте речей надменных; дерзкие слова да не исходят из уст ваших; ибо Господь есть Бог ведения, и дела у него взвешены».

Если не вдаваться в сущность библейской истории, на «внешней картинке» можно также сделать вывод, что Феннана – прообраз суррогатной матери, способ преодоления бездетности Анны и Елкана. Вникая же в текст Священного Писания, видим, что дело обстоит совершенно в другом – в благочестии и преданности Богу.

Сторонники суррогатного материнства нередко обращаются к джайнизму, указывая на чудесное рождение Махавиры. С рождением Махавиры связан сюжет о чудесном перенесении его плода из лона одной женщины в другую. Это было связано с переселением душ, когда Махавира в прошлом рождении был Маричи, узнав о своем будущем доблестном рождении, возгордился, изменил карму, чтобы родиться в семье брахмана. Рождение же должно было произойти в семье кшатрия, из-за чего Шакра посылает своего военачальника Харинайгамеши, и тот на 82-й день после зачатия переносит Махавиру в лоно кшатрийки Тришалы36. Тришала, по мнению ряда ученых, – первая суррогатная мать, первая женщина, выносившая чужого ребенка37. Но и здесь не допустимо столь примитивное толкование преданий джайнизма. Кстати, дигамбары, представители одного из двух направлений джайнизма, отрицают перенесение плода Махавиры. Мифология многих народов знает немало примеров спасения героев и языческих богов. Так, Афина была рождена самим Зевсом, проглотившим ее мать, опасаясь грозной судьбы – смерти от рук будущего сына. Зевс через некоторое время, после того как проглотил богиню Метис, почувствовал головную боль и призвал Гефеста, чтобы тот разрубил ему голову. Гефест взмахнул топором и мощным ударом расколол череп Зевсу, и вышла на свет из головы громовержца могучая воительница, богиня Афина-Паллада. Также Дионис, рожденный раньше времени, был зашит Зевсом в бедро, в котором он окреп и родился второй раз38. Применяя логику К. Н. Свитнева, Зевс – первый пример мужчины, выступившего в роли суррогатной матери, до чего современной медицинской науке еще весьма далеко. Предание о Махавире имеет значимую цель в идеологии джайнизма – недопустимости изменения кармы.