Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография

Мировой опыт также показывает, что публичное вмешательство в рыночную экономику – позитивное явление, если при этом выдерживаются определенные пределы. Примеров такого вмешательства более чем достаточно. Так, английский Закон 1939 г. предоставил Департаменту торговли и промышленности Великобритании право издавать приказы о контроле над экспортом. В 1985 г. был принят Приказ о контроле над экспортом (The Export of Goods (Control) Order). Специальным приказом предусмотрена процедура контроля над стратегическими товарами 1967 г. (Strategic Goods (Control) Order)[215].

С. И. Виниченко верно подмечает, что термин «вмешательство» возможно и отдает привкусом командно-административной системы. Тем не менее следует отличать категории «вмешательство» и «произвольное вмешательство»[216]. Как говорится, вмешательство вмешательству рознь. Допустимое (непроизвольное) вмешательство в экономические отношения основано на законе (например, планирование, нормирование, квотирование, лицензирование и т. д.). Произвольное же вмешательство – незаконное явление, а потому в силу п. 1 ст. 1 ГК РФ оно запрещено.

В литературе по предпринимательскому праву данный принцип рассматривают без второго элемента (составляющей части) – без указания на недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, относя этот принцип к гражданскому праву. Напротив, при его характеристике выдвигается на первое место публично-правовое начало, а именно: государственное регулирование рыночной экономики. Вместе с тем надо помнить, что предпринимательское право представляет собой комплексное образование, где сочетаются публично-правовые и частно-правовые элементы правового регулирования социальных связей.

В. В. Лаптев называет в числе основных начал предпринимательского права принцип сочетания частных и публичных интересов в предпринимательской деятельности[217]. Надо признать обоснованным такое мнение и заслуживающим поддержки. Указанное сочетание имеет существенное значение в разных сферах общественной жизни, включая и область предпринимательства. Другое дело: что понимать под словом «интерес» и какие интересы следует отнести к публичным, а какие – к частным? Эти и другие вопросы служат предметом оживленной дискуссии в отечественной и зарубежной юридической литературе.

Проф. Г. Ф. Шершеневич сформулировал субъективное право как обособленную возможность осуществления интереса[218]. Названный ученый обращает внимание на то, что юридическое отношение, принуждающее одно лицо к совершению действий в пользу другого, предполагает у последнего наличие интереса к выполнению этого акта. Отсутствие интереса, выражающегося всегда в имущественной форме, или его прекращение, указывает на отсутствие его либо прекращение[219].

Теория интереса была развита в научных трудах проф. Ю. К. Толстого, проф. С. И. Асканзия и ряда других ученых. Так, С. И. Асканзий указывает на взаимосвязь и взаимообусловленность понятий воли и интереса, где воля всегда направлена на осуществление определенных интересов. Воля, по его мнению, взятая вне объекта, на который она направлена (цели и интересы), представляет собой лишь психологическое понятие[220].

Спорным среди ученых является вопрос об объективном или субъективном происхождении интереса. Проф. В. П. Грибанов считает, что интерес есть явление, сочетающее объективные и субъективные моменты[221]. По своей природе интерес объективен; он представляет собой форму проявления экономических отношений в деятельности, поступках людей. Однако для того чтобы экономические и другие факторы общественной жизни могли проявиться как интерес, «…они неизбежно должны пройти через сознание людей, принять вид «сознательных побуждений»[222]. Следует согласиться с мнением известного специалиста в области гражданского права в том, что интерес – это потребность, принявшая форму сознательного побуждения и проявляющаяся в жизни в виде желаний, намерений, стремлений. Правда, такая формулировка «интереса» скорее всего претендует на общесоциологическое определение понятия.

Общая характеристика и классификация интереса даны в учебном пособии Г. Л. Свердлыка[223]. Отмечая положительные моменты в определении понятия «интерес», сформулированном В. П. Грибановым, названный ученый указывает и на некоторые его недостатки. В частности, оно не способствует формированию определения понятия «интерес» с точки зрения гражданско-правовой специфики. Поэтому, по его мнению, интерес в гражданском праве представляет собой общесоциологическую категорию, характеризующую результат отражения в сознании субъектов гражданского права объективных условий их существования и развития, а также намерения, стремления и мотивы к участию в гражданских правоотношениях в целях наиболее полного удовлетворения имущественных, неимущественных и организационных потребностей[224].

Применительно к внешнеэкономической деятельности категория интереса глубоко исследована В. Л. Бубликом. Подчеркивая частнопубличный характер предпринимательства, он говорит о необходимости установить ту грань, до которой допустимо использование публичных начал в организации гражданско-правовых отношений и регламентации хозяйственных связей. По его мнению, интегральным критерием этой допустимости выступает категория интереса субъектов права[225].

Принцип законности также называется в системе принципов предпринимательского права. Однако он (наряду с принципами справедливости, уважения прав человека, верховенства Конституции РФ и законов, равноправия и др.) является общеотраслевым и всеобъемлющим правовым принципом. Сущность законности как принципа заключается не только в требованиях строгого и неукоснительного соблюдения всеми субъектами права законов и основанных на них подзаконных актов[226]. В современной литературе по общей теории права справедливо отмечают, что законность надо рассматривать и под углом зрения требования безусловной защиты и реального обеспечения прав, интересов граждан и юридических лиц, а также охраны правопорядка в целом от любого произвола.[227] Такая трактовка законности удовлетворяет потребности современного общества и обеспечивает нормальное его функционирование в условиях демократии. В области предпринимательской деятельности законность распространяется и на предпринимателей, и на органы государственной власти и местного самоуправления.

Принцип законности выражается в системе требований, т. е. общих обязанностей, предъявляемых субъектам. С. С. Алексеев к их числу относит: верховенство закона; равенство всех субъектов перед законом; строгое и неукоснительное соблюдение норм права субъектами; обеспечение для всех субъектов полного и реального осуществления субъективных прав; надлежащее, обоснованное и эффективное применение права, последовательная борьба с нарушениями юридических норм; исключение произвола в деятельности государственных органов и должностных лиц при применении права[228]. Нет необходимости раскрывать каждый из названных требований законности, что выходит за пределы данного исследования и служит предметом специального изучения.

Здесь надо отметить лишь следующее. В юридической литературе законность характеризуется при помощи различных категорий. Одни ученые определяют законность как метод, другие – как принцип, третьи – как режим. Однако вряд ли допустимо противопоставлять указанные категории друг другу. Они определяют законность с разных сторон.

Содержание принципа законности заключено в ст. 15 Конституции РФ, которая гласит: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, применяемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Органы государственной власти, местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации».

Иногда в юридической литературе можно встретить утверждение, что, поскольку проблема законности носит сложный многомерный характер, нужны нетрадиционные приемы ее решения[229].

Соглашаясь в целом с таким утверждением, в то же время надо обратить внимание на использование известных приемов (требований) осуществления законности. Действительно, отечественный опыт показывает, что широкие кампании по обновлению законодательства, ужесточение санкций, установление «тотального» контроля и т. п. не привели к серьезному улучшению состояния законности. И это понятно: нельзя укреплять законность и правопорядок при помощи только карательно-репрессивных средств. Достаточно вспомнить пресловутую государственную приемку продукции, используемый до сих пор в сфере публичного порядка арсенал так называемых экономических санкций, увеличение числа контрольно-надзорных органов. Но ведь суть законности, как уже отмечалось, состоит в строгом соблюдении всеми субъектами права юридических норм. Как говорится, «Dura lex, sed lex». Причем закон является строгим для всех, даже если он плох и содержит противоречивые нормы.

Принцип законности следует рассматривать в контексте с такой категорией, как правопорядок. C общетеоретических позиций правопорядок есть состояние упорядоченности общественных отношений (организация общественной жизни), основанное на праве и законности. Однако едва ли можно признать верным распространенное мнение о том, что правопорядок представляет собой реализованную законность. Главная отличительная черта правопорядка – это состояние упорядоченности, которое складывается в результате действия всех правовых предписаний в соответствии с принципом законности[230]. Поэтому основой правопорядка выступает не законность, а право. Законность – условие (основополагающий принцип) правопорядка[231].

Правопорядок является разновидностью общественного порядка. В свою очередь, правопорядок можно подразделить на отдельные виды.

Так, с учетом деления права на публичное и частное представляется целесообразным говорить о публично-правовом и частно-правовом порядке. Эта классификация имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение. На наш взгляд, в области частного права необходимо закрепить общий принцип: «Публичное право не может быть изменено частным соглашением». В случае коллизии между ними приоритет должен быть отдан публичному праву[232]. Такая же норма содержится в ст. 6 французского Гражданского кодекса, в соответствии с которой нельзя нарушать частными соглашениями публичный порядок.

В зависимости от сферы применения норм права и индивидуальных предписаний надо особо выделить хозяйственный (экономический) правопорядок[233]. Реализация правовых предписаний в рассматриваемой сфере преследует основную цель – создание организованного (согласованного, гармоничного), устойчивого и стабильного правопорядка.

Вопрос о принципах предпринимательского права нуждается в специальном исследовании. В литературе называются и другие правовые принципы (например, такой принцип предпринимательского права, как получение прибыли в качестве цели предпринимательской деятельности[234]). Однако резонно возникает вопрос: можно ли отнести извлечение прибыли к числу правовых принципов? Думается, что нет.

Симптоматично отметить, что в юридической литературе по гражданскому праву наблюдается повышенный интерес к проблеме принципов гражданского права. К числу таких работ следует отнести докторскую диссертацию Е. Г. Комиссаровой «Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства»[235], а также кандидатские диссертации Ю. Л. Ершова и К. И. Забоева, посвященные принципу свободы договора.

Глава 2

ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников предпринимательского права

Термин «источник права» имеет несколько значений. Поэтому данное понятие трактуется не только в отечественной, но и в зарубежной литературе неоднозначно. Так, проф. С. Ф. Кечекьян отмечал, что понятие источника права «…принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права»[236]. Одни авторы под источником права понимают нормотворческую деятельность государства, другие – результат этой деятельности, третьи – и то, и другое, объединяя оба эти аспекта общим понятием «внешняя форма права»[237]. Нет единства среди ученых и по вопросу о форме права. Некоторые исследователи предлагают четко различать форму и источник права. С этой точки зрения источник права – деятельность государственных органов по установлению правовых норм (нормотворчество); сами же акты, содержащие правовые нормы, являются различными формами права. Итак, имеет место спор; причем спор не о словах. Эти разногласия приобретают и практическое значение.

Существует множество взглядов относительно определения понятия источника права и их классификации в зарубежной литературе. В частности, термин «источник права» может означать:

а) конкретный документ, обратившись к которому можно обнаружить ту или иную норму права (например, статут парламента);

б) формальный источник права – это орган власти, который принимает правовое решение; в) исторический источник права (например, общее право и право справедливости)[238].

Открытым является вопрос о критериях, которыми необходимо руководствоваться при определении элементов, образующих тот или иной вид источников права. Так, источники права Англии принято различать на исторические, формальные, литературные и документарные[239]. Однако наибольший интерес представляет изучение юридических источников, которые, по образному замечанию Р. Уолкера, являются воротами, через которые новые принципы могут найти вход в право[240].

Термин «источник права» в специальном юридическом смысле имеет несколько значений. По мнению Л. В. Якушева, это – сила, которая образует правовые нормы; условия, которые способствуют возникновению правовых норм; источник знаний о праве, то есть «вместилище», где содержатся правовые нормы[241]. Вместе с тем надо отметить, что в современной теории права выражение «источник права» чаще используется в двух значениях: в материальном и в формальном смыслах.

В первом случае под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения[242]. Во втором (формальном) значении под источником права следует понимать форму выражения государственной воли. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской Федерации принято говорить о трех ее видах: о правовом обычае, нормативном договоре и нормативном акте. Каждый из них обладает определенной спецификой и будет рассмотрен отдельно.

Нормативный правовой акт – основной источник права России в целом и предпринимательского в частности. Официальная доктрина не признает индивидуальные акты, которые рассчитаны на конкретный случай и обращены к отдельным лицам, в качестве источника права.

Такой подход базируется на общем понимании права как совокупности юридических норм. С точки зрения нормативной теории права огромная сфера ненормативной правовой деятельности оказывается вне права. Так, за его пределами остаются индивидуальные правовые акты, другие ненормативные правовые средства[243]. Безусловно, следует отграничивать нормативные акты от ненормативных (индивидуальных) правовых средств, поскольку такое разграничение имеет большое практическое значение. Смешение данных актов ведет к необоснованному расширению компетенции тех органов, на которые по закону возложены только функции по применению права[244]. Указанное смешение имеет место в правовой деятельности, на что уже обращалось внимание в литературе. Думается, что здесь нужно отметить следующее.

По распространенной в отечественной правовой науке доктрине норма права представляет собой формально определенное, общеобязательное и охраняемое государством правило поведения. Этим признакам не отвечает индивидуальное предписание, которое всегда рассчитано на индивидуальный случай и обращено к конкретным лицам.

Кроме того, в правовом регулировании общественных отношений акт индивидуального регулирования выполняет, как правило, и функцию юридического факта. По этой причине они (акты) нередко отождествляются с юридическими фактами. Хотя прав В. Б. Исаков, что это разные элементы механизма правового регулирования, выполняющие различные функции[245]. Проиллюстрируем сказанное на примере договора.

Договор есть соглашение (согласование воли) сторон, направленное на возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей. Подобное понимание позволяет использовать конструкцию договора в различных отраслях права (например, в международном, конституционном, административном, гражданском и др.). Однако договор представляет собой и юридический факт. Так, в ст. 8 ГК РФ гражданско-правовые сделки, включая и договоры, отнесены к основаниям возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений.

И наконец, договор (прежде всего гражданско-правовой договор) – это правовое средство индивидуального регулирования общественных отношений[246]. Через договор его участники приходят к соглашению о деталях конкретного правоотношения, в частности, определяют предмет, его количественные и качественные характеристики, сроки осуществления прав и обязанностей. Так, применительно к цене товара (работ, услуг) гражданско-правовой договор выполняет ряд функций, а именно: а) называет размер (уровень) цены или способ его определения; б) регулирует порядок изменения цены; в) осуществляет «перевод» соответствующих предписаний нормативных правовых актов, в которых государством определены размеры (уровни) цен, в плоскость конкретных имущественных отношений; г) определяет порядок и срок реализации цены (уплаты денег, передачи имущества, иного встречного предоставления); д) обозначает валюту цены и валюту платежа; е) обеспечивает исполнение условия о цене[247]. Здесь договор не устанавливает новых норм права, а осуществляет регулирование конкретных правоотношений.

Признавая договор в качестве индивидуального правового акта, следует также отметить, что договор в этом качестве не обладает такими свойствами права, как нормативность и общеобязательность. По этой причине нельзя полностью согласиться с распространенным в литературе мнением о том, что источником права является нормативный договор[248]. В большинстве случаев договор играет роль индивидуального регулятора общественных отношений. Он заключается на принципах равенства, автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления, имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Причем сказанное относится в равной степени и к публичным договорам в области гражданского права. В силу ст. 426 ГК РФ публичный договор – это договор, заключаемый коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которую такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться. По общему правилу цена товаров (работ, услуг), а также иные условия публичного договора одинаковы для всех потребителей.

Таким образом, публичный договор относится к разновидности гражданско-правового договора, хотя и содержит элементы публичного права. Поэтому вряд ли можно признать верным утверждение проф. В. С. Нерсесянца о том, что нормативно-правовое значение (в смысле источника права) имеет так называемый публичный договор. По мнению авторитетного ученого, положения публичного договора распространяются на неопределенное множество лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе общих правил (норм) соответствующего публичного договора[249].

В данном случае произошло, на наш взгляд, смешение разных понятий – публичного договора и публичной оферты. Именно положения (существенные условия) последней распространяются на неопределенное множество лиц, т. е. на тех, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Публичный договор представляет собой конкретный гражданско-правовой договор, заключенный между коммерческой организацией и потребителем (например, договор банковского вклада). От публичного договора, юридическая конструкция которого очерчена ст. 426 ГК РФ, надо отличать публично-правовой договор, используемый в конституционной (государственной), административной, финансовой, бюджетной, налоговой и других отраслях публичного права[250].

Нормативный характер договор приобретает при его заключении между государствами. Так, в силу ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации. Более того, международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила договора.

О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-правовым соглашениям. Проф. Ю. Л. Тихомиров предлагает следующую классификацию публично-правовых договоров: учредительные договоры; компетенционно-разграничительные соглашения; соглашения о делегировании полномочий; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; функционально-управленческие соглашения; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; международные договоры[251].

Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что приведенная классификация не является жесткой. Подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение. С другой стороны, надо посмотреть на содержание публично-правовых договоров, с тем чтобы отнести их либо нет к нормативным договорам.

Нельзя согласиться также с мнением В. С. Нерсесянца о том, что «по существу под публичным договором имеется в виду типовой или примерный договор, содержащий общие положения (нормы), обязательные для всех конкретных договоров в рамках данного типа договоров»[252]. С формально-юридической точки зрения нет и не может быть знака равенства между публичным договором, с одной стороны, и типовым или примерным договором – с другой. Так, в соответствии со ст. 427 ГК РФ отдельные условия договора могут определяться примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия.

Итак, индивидуальные правовые акты, включая гражданско-правовой договор, не входят в состав понятия «право». Следовательно, они не являются источниками права с точки зрения официальной доктрины.

Однако не менее сложным является вопрос о включении в понятие «право» актов применения (приговоров и решений юрисдикционных органов, актов надзора и контроля). Дело в том, что с позиции такой официальной доктрины право существует только на стадии создания общеобязательных норм и что его нет и быть не может в процессе реализации юридических норм. Правотворческая деятельность невозможна на стадии применения правовых норм, что вытекает, скажем, из основополагающего принципа разделения властей.

Особенно актуальна проблема судебной практики и ее роли в регулировании общественных отношений. Известно, что в России судебная практика (точнее говоря, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Это принципиальное положение отличает, например, Высший Арбитражный Суд РФ от Государственного арбитража СССР, который в соответствии с п. 1 Положения о нем (утв. постановлением Совета Министров СССР от 17 августа 1960 г.) был вправе утверждать особые условия поставки продукции и товаров, а также инструкции о приемке продукции и товаров по количеству и качеству (в настоящее время инструкции не действуют; они выполняют роль рекомендательных документов).

В юридической литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них (Братусь С. H., Венгеров Л. Б., Лившиц Р. З., Решетникова И. В., Цихоцкий А. В., Ярков В. В. и др.), судебная практика и прежде всего постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой (Алексеев С. С., Комиссаров К. И., Савельева Т. A., Лазарев В. В., Треушников М. К., Фархтдинов Я. Ф.) – нет[253]. Для обоснования своих взглядов ученые приводят различные аргументы, в том числе ссылаются на опыт промышленно развитых стран.