Очерки теории административного права: современное наполнение. Монография

На основе данных принципиальных положений можно подойти к определению тех черт, которые характеризуют государственное управление как вид социального управления:

– историчность (преемственность и перспективность управления);

– эволюционирующий (изменяющийся) характер;

– объективность (обоснованность объективными закономерностями);

– сущность управления есть взаимодействие субъекта управления с объектом управления в целях приспособления к объективным закономерностям;

– преобразующий характер;

– сфокусированность для получения синергетического эффекта;

– информационный характер.

Как можно видеть, большинство этих или подобных положений в той или иной степени описывались при характеристике социального управления. На первый взгляд они могут показаться тривиальными, однако принципиальное отличие состоит в методологической основе исследования. Значительная часть исследований сложноорганизованных социальных систем всегда носила субъективный характер и основывалась на умозаключениях, идеологических постулатах или эмпирических данных. В данной работе применен синергетический подход, который на основе объективно существующих (что подтверждено научными исследованиями) закономерностей функционирования систем различной природы позволяет перенести эти закономерности на социальные системы. Этот подход позволяет также избежать возможных сомнений по поводу механистичности переноса законов функционирования иных систем на социальные, как это было бы при использовании основных понятий кибернетики. Как известно, кибернетика изучает и описывает также объективные законы функционирования систем, но отвлекаясь от их качественных характеристик. Огромный потенциал синергетического подхода заключен в возможностях описания процессов функционирования именно сложноорганизованных нелинейных систем, к каковым относятся социальные системы. Характеризуя научную ценность и практическую значимость синергетического подхода, ученые совершенно справедливо пишут: «Синергетика как новая парадигма, таким образом, вызывает изменения в профессиональных эпистемологических средствах (способах постановки проблем и научного исследования), в концептуальном арсенале, в используемых моделях, в целях и установках научного поиска. Синергетика может служить основанием для принятия эффективных решений в условиях нестабильности, нелинейности и открытости будущего»42.

Закономерности функционирования социальных систем

На основе сформулированных в рамках кибернетического подхода закономерностей функционирования и развития сложных систем (закона иерархичности, закона необходимого разнообразия, закона внешнего дополнения) с учетом новых положений синергетики могут быть предложены тезисы об основных законах функционирования и развития социальных систем.

Первое. Положение об универсальной системности мира, которое означает, что все в мире состоит из систем (явлений или процессов, локализованных в определенной среде, т. е. структур), взаимосвязанных и взаимодействующих. Положение об универсальной системности мира может быть описано в двух вариантах: как закон иерархичности и закон кооперативности систем.

Закон иерархичности определяет, что все системы взаимосвязаны как часть и целое, каждая система состоит из подсистем (элементов) и сама, в свою очередь, входит в качестве подсистемы в систему более высокого уровня. Отсюда вытекает сама возможность управления, поскольку системы более высокого уровня задают цели и закономерности функционирования подсистемам, в них входящим, т. е. «управляют подчиненными системами». Этот кибернетический закон лежит в глубинной основе всех объяснений механизмов управления в социальных системах. «Субъект управления воздействует властно, объект должен выполнить управленческую команду, при невыполнении применяется принуждение». Закон иерархичности социального управления характерен для периодов стабильности.

Закон кооперативности систем объясняет, каким образом в хаотическом состоянии нелинейной среды зарождается упорядоченность, как возникает самоорганизация, первоначально в виде отдельных элементов, распространяющих свой «образ» далее в среде. Здесь нет «властного воздействия, с одной стороны, и повиновения, с другой стороны», но происходит упорядочение элементов и возникновение системы, т. е. тоже своего рода «управление». Эта схема характеризует процессы самоорганизации в социальных системах в периоды социальной нестабильности, социальных трансформаций. Так зарождаются образцы (паттерны) будущих прогрессивных состояний социальных систем. Это тоже управление, которое характеризуется не как «воздействие властного на подвластного», но как «взаимодействие, сотрудничество равных».

Второе. Закон необходимо нарастающего разнообразия (в сочетании с законом доминантности субъекта) и кризисности развития. В силу закона необходимого разнообразия развитие общества неизбежно означает нарастание многообразия элементов, входящих в систему, «нарастание сложности». В то же время объекту управления, обладающему определенным уровнем сложности, для сохранения управляемости должен соответствовать не меньшей сложности субъект управления. В этом проявляется требование «доминантности субъекта управления», вытекающее из закона иерархичности систем. Именно этот объективный закон лежит в основе постоянно усложняющейся системы управления и постоянного роста управленческого аппарата. В силу положений синергетики закон необходимо нарастающего многообразия ведет к нарастанию неустойчивости, хаосу на микроуровне, что делает возможным развитие, эволюцию на уровне макроорганизации.

Третье. Закон «внешнего дополнения» обусловливает наличие специального механизма коррекции внешних возмущающих воздействий на усложняющийся объект управления. Усложнение системы – объекта управления происходит путем нарастания многообразия ее внешних связей с другими системами и одновременно путем нарастания ее внутренней сложности. Система – объект управления становится все более сложноорганизованной, «контринтуитивной» в целях сохранения собственного равновесия. Субъект должен «усложняться» и одновременно соответствовать требованию «доминантности». Но поскольку у систем есть объективные пределы сложности, за которыми начинаются процессы дезорганизации, постольку субъект управления должен переходить от отношений иерархичности к отношениям кооперирования. В практической плоскости это означает, что невозможность дальнейшего усложнения субъекта требует передачи его полномочий на нижние уровни иерархии, предоставления большей самостоятельности объекту управления и перехода к более гибким формам воздействия. Именно таким образом в социальных системах процессы управления дополняются процессами самоуправления, именно в этом проявляются процессы «нарастающей демократизации управления».

Четвертое. Закон неравномерности развития сложноорганизованных систем (в сочетании с законом «наименьших» А.А. Богданова) означает, что, во-первых, сложная система развивается неравномерно, во-вторых, в определенный период скорость развития системы определяется скоростью не самых прогрессивных, а самых консервативных (отсталых), самых слабых элементов. Как уже неоднократно описывалось, сложноорганизованные системы состоят из разных по структуре и по возрасту (темпомиру) элементов. Объединение «разновозрастных», развивающихся в разном темпе структур происходит через синхронизацию их темпа жизни, скорости развития43. Поэтому, с одной стороны, перед субъектом социального управления стоит сложнейшая задача обеспечения постепенности социальных преобразований, чтобы не было слишком большого отрыва динамичных и стабильных элементов, что чревато разрушением системы. С другой – этот кибернетический закон, действуя для определенной стадии и масштабов системы, дополняется синергетическим положением о том, что правильное объединение частей в целое (структур разной степени развитости, разного исторического возраста) после некоторого этапа замедления создает возможность включения механизмов синергетического ускорения темпов эволюции как целого, так и его частей.

Таким образом, эффективность государственного управления зависит от адекватности отражения в научных исследованиях, закрепления в нормах права, а затем использования в управленческой практике законов развития социальных систем. Данные законы развития могут быть сформулированы в рамках синергетического подхода с использованием основных понятий синергетики: самоорганизация, открытые системы, нелинейность (многовариантность), сложноорганизованный характер социальных систем.

3. Синергетические основы сравнительного правоведения

Научные исследования в области государства и права в настоящее время невозможно представить себе без применения метода правового сравнения. Вне зависимости от ответа на вопрос о том, является ли правильным название «сравнительное правоведение» или корректнее говорить о «правовом сравнении44, и следует ли считать юридическую компаративистику научной дисциплиной или методом исследований45, представляется необходимым обратить внимание на глубокую философскую основу сравнительного правоведения. Это обусловлено тем, что сравнение таких нелинейных сложноорганизованных систем, к которым относятся правовые системы, не может быть эффективно осуществлено вне использования синергетического подхода, поскольку сравнительное правоведение с необходимостью соединяет в себе структурный, функциональный, предметно-уровневый подходы46.

Краткое перечисление положений синергетики не может дать представления обо всех возможностях данного подхода, но некоторые идеи о соотношении синергетического подхода и метода правового сравнения следует осветить более подробно.

Во-первых, в силу системности мира и взаимодействия всех его подсистем изучение той или иной правовой системы вне связей и взаимодействий с другими правовыми системами явилось бы искусственным вычленением данной системы, не просто обедняющим исследование, но не позволяющим описать данную систему адекватно действительности. Метод правового сравнения отвечает именно этому требованию. Системному миру должны соответствовать системные знания о нем. Конечно, этот тезис не является новым для сравнительного правоведения, общепризнанным считается историко-культурологический подход к данным исследованиям.

Иерархичное устройство мира позволяет обратить внимание еще на один очень важный момент: системы более высокого уровня, в которые иные системы входят в качестве подсистем, задают последним закономерности, условия их функционирования (как уже было сказано, в определенном смысле это и можно рассматривать как управляющее воздействие). Следовательно, вхождение одной правовой системы в другую в качестве ее составной части предполагает, что она действует по тем же принципам, что и система более высокого уровня. Это означает, что в принципе, конечно, различия возможны (и как будет показано далее, необходимы), но не по принципиальным моментам. При отсутствии этого иерархического соотношения нельзя говорить об отнесении какой-нибудь национальной или иной правовой подсистемы к данному классу (типу) систем, сколько бы второстепенных признаков при этом ни перечислялось.

Одновременно с этими положениями действует и принцип необходимого разнообразия, согласно которому условием устойчивого и динамичного развития системы является необходимость поддержания достаточного разнообразия (многообразия) подсистем, в нее входящих. Поэтому процессы унифицирования правовых систем имеют естественные, объективные ограничения: динамичному развитию систем соответствует гармонизация (согласованность), но не единообразие правового регулирования. Таким образом, роль и значение метода правового сравнения (уже не просто как метода научного познания, но как метода практического преобразования правовой системы), состоит в том, чтобы, основываясь на объективных закономерностях развития сложных систем, противодействовать чрезмерной унификации как своеобразной форме монополизма, одновременно поощряя их гармонизацию и сохраняя многообразие национальных и территориальных правовых систем.

Вместе с этими тенденциями синергетика фиксирует колебательный характер развития нелинейных систем: тенденции дифференциации сменяются тенденциями интеграции, разбегание – сближением, ослабление – усилением, то есть имеют место процессы своеобразной пульсации. Знание этих глобальных закономерностей позволит правильно сориентироваться в историческом аспекте, применяя диахронное сравнение, определить, на каком моменте развития – разбегании или сближении, дифференциации или унификации – находится та или иная изучаемая правовая система.

Сравнительно-исторический подход должен рассматриваться во взаимосвязи с принципом необратимости происходящих процессов, необратимости эволюции. Необратимость означает, что возврат к тем или иным историческим условиям невозможен, следовательно, невозможно и точное повторение или копирование исторического опыта. Принцип необратимости накладывает ограничения и лишает иллюзий по поводу возможности заимствования исторических форм или институтов в неадаптированном виде как из собственного опыта развития государства и права, так и из мирового опыта.

В силу положения о системности мира сравнительно-правовой метод может рассматриваться достаточно широко. Традиционно он включает в себя исследования правовых семей и систем, их институтов, целей и уровней, в том числе межсистемное, внутрисистемное, внутринациональное, историческое и межотраслевое сравнение. Принцип системности, иерархичности позволяет утверждать, что возможна систематизация, а значит, и классификация правовых семей, правовых систем, внутрисистемных, внутринациональных и иных правовых образований по различным критериям. При этом критерии и, следовательно, образуемые в соответствии с ними системы, могут быть самыми разнообразными, и все эти критерии и системы не вступают между собой в противоречие, а дополняют друг друга, предлагая не линейное, не одновариантное, не плоскостное, а многомерное, объемное видение исследуемого явления. Следовательно, научные дискуссии по данному поводу следует рассматривать не как конкуренцию, а как кооперацию взглядов, как способ получения достаточно полной, взаимодополняющей, объемной картины устройства правовых систем. Таким образом, синергетический подход создает основу для научной и правовой толерантности.

Принципиально важным для понимания многовариантности путей эволюции правовых систем является положение о конструктивной и деструктивной роли хаоса. Как уже было описано, хаос предполагает нарушение связей между элементами, но поскольку сами элементы не разрушаются, возможно возникновение из этих элементов новой структуры. Таким образом, путь к развитию лежит через хаос, в котором уже содержится определенный набор возможных вариантов организации новой структуры. Но то, какой вариант будет реализован, зависит как от осознанного выбора типа правового регулирования, так и от случайности. Достаточно высока вероятность того, что отмечающийся учеными «дефинитивный хаос»47 и «доктринальный хаос»48 в современной правовой науке в целом и в административном праве в частности является отражением указанной закономерности трансформации сложноорганизованных систем. Это показывает, что современное российское право является не «ставшим», но «становящимся», а скорость развития процессов зависит от сложности и размеров системы.

Принцип заимствования должен быть непременно дополнен принципом сочетаемости отдельных правовых элементов или институтов, в противном случае, эклектичное сочетание даже самых лучших образцов мировой практики повлечет за собой отторжение отдельных элементов, либо неработоспособность всей системы. При заимствовании зарубежного опыта следует учитывать, что существует некая предопределенность, преддетерминированность развертывания описываемых процессов. Это связано с влиянием факторов прошлого и будущего самой реформируемой правовой системы.

С одной стороны, именно прошлое и настоящее состояние системы предопределяют реальность наступления того или иного сценария развития событий. Это означает, что возможны не любые варианты развития событий, а только те, которые предопределены прошлым данной системы, уровнем ее развития, готовности для внедрения с помощью сознательного управления тех или иных правовых механизмов. При этом обязательным условием правового сравнения является учет свойства «контринтуитивности» систем, которые могут активно «отторгать» не соответствующий их внутренней логике, хотя и очень успешный, опыт другой правовой системы.

С другой – настоящее состояние системы определяется не только ее прошлым, но и строится, формируется из будущего, в соответствии с грядущим порядком. Существует механизм притяжения к той или иной цели эволюции (аттрактору). Если траектория развития событий приближается к одному из вариантов, или иными словами, попадает в конус аттрактора, то система неизбежно эволюционирует к этому состоянию. Вернуться на исходные позиции невозможно, переход к качественно иному состоянию (аттрактору) возможен вновь только через нарушение равновесия. Поэтому так важно создать стабильные условия для формирования правового государства, чтобы пройти порог, после которого выбор иного варианта становится невозможным.

Следовательно, на основе знания закономерностей развития одних систем возможно стимулирование и ускорение желаемых эволюционных изменений в других правовых системах. В этом состоит объяснение творческой роли права, значения норм-принципов, деклараций, провозглашаемых целей. Конечно, само по себе провозглашение желаемых вариантов развития событий не окажет решающего влияния без соответствующей программы действий, но отрицать притягивающую функцию аттрактора нет оснований.

В заключение можно сделать следующие основные выводы:

– метод правового сравнения имеет глубокое философское значение, отвечая современному синергетическому видению мира как сложноорганизованной нелинейной системы;

– иерархичность (системность) мира означает, что все системы (явления) взаимосвязаны, поэтому не существует (во всяком случае, в течение значительного периода времени) изолированных систем, не испытывающих внешнего влияния;

– роль и значение метода правового сравнения состоит в том, чтобы основываясь на объективных закономерностях развития сложных систем, противодействовать чрезмерной унификации, одновременно поощряя гармонизацию и сохраняя многообразие национальных и территориальных правовых систем;

– в силу положения о системности мира сравнительно-правовой метод может рассматриваться достаточно широко, включая различные критерии для проведения правового сравнения;

– научные дискуссии по поводу различных критериев для проведения правого сравнения следует рассматривать не как конкуренцию взглядов, а как способ получения достаточно полной, взаимодополняющей, объемной картины устройства правовых систем и как основу для научной толерантности;

– принцип необратимости накладывает ограничения при заимствовании различных правовых исторических форм или институтов;

– в силу многовариантности развития мира именно прошлое и настоящее состояние системы предопределяют реальность наступления того или иного сценария развития событий, вместе с тем, это развитие строится, формируется из будущего, в соответствии с грядущим порядком.

4. Сущность государственного управления

Центральным и одновременно наиболее сложным и многозначным понятием российского и зарубежного административного права является понятие «государственное управление», в том числе достаточно дискуссионным моментом является вопрос о соотношении понятий «государственное управление» и «исполнительная власть».

Практически целое десятилетие в научной и учебной литературе продолжались дискуссии, посвященные данной проблеме, которые были связаны с понятием исполнительной власти, ее признаками, а также с ее содержательной деятельностью. В частности, дискуссия начиналась с обсуждения как терминов, так и содержательного наполнения. Вопрос о соотношении понятий «государственное управление» и «исполнительная власть» обсуждался большинством авторов, характеризующих предмет административного права49. Одни авторы полагали, что в новых реалиях не может существовать государственное управление и этот термин постепенно исчезнет50, другие считали, что вместо понятия «государственное управление» появилась новая категория – «исполнительная власть»51, третьи, ссылаясь на законодательство, указывали, что государственное управление сохранилось и как явление, и как правовой термин52. В ряде исследований отмечалось, что право на жизнь имеют обе эти государственно-правовые категории, в других работах ученые заменяли его понятием «деятельность исполнительной власти», либо «деятельность государственной администрации»53. В последний период появился термин «административно-правовое регулирование» для обозначения государственного управления в тех сферах, где сужается непосредственное государственно-властное воздействие54. В целом обобщение позиций ученых-административистов, как современных, так и исследующих данный вопрос в различные исторические периоды, приводит к выводу о терминологическом характере данной дискуссии. Не претендуя на единственно правильное терминологическое определение, следует отметить главный момент в данной дискуссии: совпадение мнения ученых в сущностном понимании данного соотношения: исполнительная власть реализуется в форме управления55 или содержание деятельности исполнительной власти составляют выполняемые ею управленческие функции56.

Второй существенный момент современных научных воззрений состоит в признании значения самого государственного управления и, соответственно, в возвращении данного термина в научный оборот57.

Представляется, что в период реформ 90-х гг. XX в. в России понятие управления, осуществляемого государством, его органами было в значительной мере искажено, носило негативный оттенок и отождествлялось с непосредственным властным воздействием, реализуемым с помощью командного типа управления. В результате, по меткому выражению Л.Л. Попова, ученые стали стесняться использовать этот термин58. Вместе с тем наука административного права вслед за теорией управления всегда различала сущность государственного управления (как воздействие на общество с целью его упорядочения), функции управления (регулирование, координация, руководство) и различные виды государственного управления, выделяемые в зависимости от методов воздействия. К последним можно отнести государственное управление, осуществляемое с помощью общего руководства и непосредственного распорядительства, командное и стимуляционное управление и т. п. Этот подход позволяет четко разграничивать само государственное управление, с одной стороны, и его функции, а также методы, с помощью которых оно осуществляется, с другой. Таким образом, не следует отождествлять само государственное управление с централизованным управлением социалистического типа, с отдельными функциями или методами. Методы могут и должны изменяться, функции – тоже, но это ни в коей мере не отменяет само государственное управление и дает основания для «ренессанса»59 этой фундаментальной категории административного права. Государственное управление – «форма государственной деятельности, сущность которой состоит в практическом исполнении определенными государственными органами законов в целях реализации функций государства»60.

Сущность и характерные черты исполнительной власти

Исполнительную власть характеризуют как относительно самостоятельную (в функционально-компетенционном смысле) ветвь единой государственной власти РФ, являющуюся атрибутом государственно-властного механизма наряду с законодательной и судебной ветвями власти, реализующуюся в общегосударственном масштабе в качестве специфической государственной функции правоприменительного (преимущественно позитивного) характера, имеющую субъектное выражение в органах исполнительной власти, организованных на началах федерализма, имеющую в распоряжении все наиболее существенные атрибуты власти, а именно, финансы, коммуникации, воинские формирования и т. п.61 Другие авторы указывают также на такие признаки, как вторичность, подчиненное положение, зависимость от высшей (имеется в виду политической) власти, распорядительный и принудительный характер деятельности62. Третьи акцентируют внимание на первичности исполнительной власти «с точки зрения административно-правовой логики», поскольку именно она воплощает государство, именно с ней постоянно сталкивается человек63.

Как можно видеть, в данном перечне преобладают признаки, характеризующие конституционно-правовой статус, т. е. место и положение исполнительной власти как ветви единой государственной власти, ее функцию и роль в государственном механизме, организационно-правовое выражение. Это совершенно справедливо и объективно необходимо, т. к. именно конституционные положения лежат в основе норм административного права. Тезис о значении и роли конституционных положений для административного права содержится в учебниках административного права большинства стран64, причем, как правило, этому важному вопросу посвящается специальный раздел учебников65. Классической для административного права считается формула, принадлежащая Фрицу Вернеру, в которой тот назвал административное право «конкретизированным конституционным правом»66.