Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография

Вернемся, однако, к тезису о том, что состав есть воплощение признака запрещенности (противоправности). Против этого тезиса может быть выдвинут еще один – этимологический – контраргумент. Речь ведь идет о составе преступления. Буквально получается, что этот состав может наличествовать лишь в преступлении. Если так, то в состав должны входить и все признаки преступления, в том числе общественная опасность, названная в ч. 1 ст. 14 УК. Но, представляется, что этимология термина «состав преступления» не должна запутывать суть дела. Термин «состав преступления», как и многие другие, условен. Мы помним, что в момент своего появления он выступал процессуальной категорией, затем стал обозначать признаки преступления (по существу слившись воедино с понятием преступления)[243], но с тех пор его смысл претерпел дальнейшую эволюцию. Сегодня имеются основания утверждать, что под составом преступления должен пониматься набор признаков, соответствие которым содеянного свидетельствует о его предусмотренности уголовным законом, но не обязательно об опасности содеянного.

Основное функциональное назначение состава преступления – это обоснование уголовной ответственности, в частности, применение состава преступления как базового инструмента в процессе квалификации деяния, ее «эталона»[244]. В юриспруденции трудно переоценить значение формы. Состав преступления как раз и выступает той формой (системой признаков преступления – его нормативной моделью, законодательной конструкцией и т. п.), с которой удобно и легко работать правоприменителю (впрочем, ученому и законодателю тоже). Но за формой (составом) скрывается содержание, выяснение которого хотя и вторично для признания деяния преступлением, но также обязательно.

Таким образом, состав преступления соответствует уголовной противоправности как признаку преступления. В этом и состоит, по нашему мнению, главный разграничительный признак понятия преступления и понятия состава преступления – нахождение за рамками последнего признака общественной опасности и его «привязка» к предусмотренности уголовным законом (запрещенности). Таким образом, понятие состава преступления обозначает иную реальность (иной предмет), нежели понятие этого преступления. Состав преступления воплощает набор признаков, характеризующих деяние как запрещенное, предусмотренное законом в качестве определенного преступления. И обнаружение соответствия между признаками состава и признаками конкретного деяния позволяет лишь утверждать, например, применительно к квалифицированной групповой краже: «Да, это деяние предусмотрено уголовным законом – пунктом «а» ч. 2 ст. 158 УК». Утверждается только, что деяние подпадает под ч. 2 ст. 158 УК (п. «а»), и не более. Для признания этой кражи преступлением необходимо выявить ее общественную опасность (после обнаружения состава она презюмируется, но при возникновении сомнений в ее наличии – устанавливается). И когда это будет сделано, только тогда будет правомерен вывод о том, что содеянное является преступлением, а не просто деянием, запрещенным уголовным законом.

Сделанный вывод – о нахождении общественной опасности за рамками состава преступления – приводит к выводу о несовершенстве ст. 8 УК. В сегодняшней редакции данная статья основанием уголовной ответственности признает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК. Но после изложенного ясно, что точнее основанием уголовной ответственности считать совершение не просто деяния, содержащего состав, а совершение общественно опасного деяния. К аналогичному выводу пришел и А. И. Плотников: «Общественная опасность выражает сущность преступления, а последняя не является элементом преступления и состава, а скрыта во взаимосвязях его отдельных сторон. В существующей редакции ст. 8 УК РФ акцент сделан на формальных основаниях ответственности, что противоречит ч. 2 ст. 14 УК РФ»[245].

Кроме того, выскажем еще одну претензию к ст. 8 УК: в ней говорится, что деяние должно содержать все признаки состава преступления. Такое законодательное решение нельзя признать верным, поскольку не все признаки состава преступления необходимы для привлечения лица к ответственности за преступление с этим составом. Многие из этих признаков являются не обязательными, а факультативными (в том числе альтернативными). Например, основной состав незаконного использования товарного знака (ч. 1 ст. 180 УК) включает такие альтернативные признаки как «неоднократность действий» и «крупный ущерб». Оба этих признака входят в указанный состав, но для наличия состава требуется установить один из них. Следовательно, не все признаки состава преступления обосновывают уголовную ответственность. Важно установить, что деяние соответствует составу преступления, а этот вывод будет правомерен при установлении в содеянном всех обязательных признаков и, например, одного из альтернативных.

Отсюда небесспорным представляется следующий, ставший фактически догмой (особенно в учебной литературе), тезис: «Классификация признаков на обязательные или факультативные осуществляется только в связи с общим учением о составе преступления, в аспекте же квалификации по конкретной норме Особенной части уголовного права все признаки, указанные в диспозиции статей, являются обязательными»[246].

Наконец, еще одно принципиальное замечание к редакции ст. 8 УК. Вслед за законодателем мы говорим: «состав содержится в деянии» (ст. 8 УК), т. е. в содеянном. Но ведь это явная неточность, поскольку состав преступления содержится в уголовном законе, ибо предусмотрен им. Поэтому, в действительности, признаки конкретного преступления лишь соответствуют признакам состава преступления. Например, признак кражи в особо крупном размере (ч. 4 ст. 158 УК) имеет широту выраженности от 1 млн руб. до бесконечности. Конкретная же кража в особо крупном размере (совершенная Ивановым, Петровым и т. д.) по этому признаку также всегда конкретна – 1 млн 357 тыс. 20 коп., 2 млн 452 тыс. руб. и т. д. Ясно, что в этой конкретной краже не может содержаться признак состава «от 1 млн руб. и выше» – признак состава шире признака конкретного преступления. Признак конкретного преступления соотносится с признаком состава как единичный предмет с классом предметов[247]. Признак состава, как более общий, всегда шире по содержанию. Поэтому точнее говорить о соответствии признака конкретного преступления (содеянного) признаку состава, составу преступления.

Фактически мы становимся на позицию В. Н. Кудрявцева относительно задачи, решаемой в ходе квалификации преступления – это «установление и юридическое закрепление точного соответствия (курсив наш. – А.И.) между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой»[248]. К такому же обоснованному, на наш взгляд, выводу о том, что речь (в понятии квалификации, ст. 8 УК и т. д.) должна идти о соответствии признаков конкретного общественно опасного деяния «их описанию в УК» пришел и И. Я. Гонтарь[249]. Правда, разработчиками учения о квалификации предлагаются и иные варианты решения данного вопроса. Так, Е. В. Благов не согласен с формулой «соответствие деяния составу» и результатом квалификации считает решение «о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленного деяния составу определенного преступления»[250]. «Признаки состава преступления, – отмечает он в другой работе, – могут исключительно предусматривать (отражать, определять, описывать) соответствующее деяние»[251]. И все-таки вариант В. Н. Кудрявцева представляется более удачным. Конкретное преступление предусмотрено не составом, а уголовным законом, этот состав со всеми его признаками описывающим. К тому же автор приведенной позиции сам неоднократно использует формулировку «деяние соответствует составу преступления»[252], фактически признавая ее право на существование.

Можно, конечно, воспринимать отмеченный недостаток ст. 8 УК как условность, «штамп» и не обращать на него внимания. В уголовном законе, вообще, достаточно условных выражений. Но, думается, это не тот случай. Статья 8 УК относится к фундаментальным положениям уголовного закона, входит в главу об уголовно-правовых принципах и на этом основании по праву причисляется к системообразующим нормативным предписаниям Общей части УК[253]. Здесь вдвойне, втройне и т. д. (в сравнении с иными фрагментами закона) важна точность формулировок. Фраза же «деяния, содержащего все признаки состава» в ст. 8 УК дает повод для всевозможных спекуляций о составе преступления: будто бы «состав содержится в реальной действительности, а не в уголовном законе», и т. п.

Все это приводит к выводу о необходимости изложения ст. 8 УК в новой редакции: «Основанием уголовной ответственности является совершение общественно опасного деяния, признаки которого соответствуют составу преступления, предусмотренному настоящим Кодексом». Данное видоизменение ст. 8 предполагает соответствующую модификацию ряда иных предписаний УК, в которых упоминается состав преступления (ч. 1 ст. 29, ч. 3 ст. 31 и др.).

Кстати, иногда ст. 8 УК критикуют по другой причине – якобы она не дает ответа на вопрос, что же выступает основанием ответственности соучастников преступления (кроме исполнителя) и основанием ответственности за неоконченное преступление. Авторы критики полагают, что все признаки состава преступления имеются лишь в оконченном деянии, совершенном исполнителем. «Масла в огонь подливает» и сам законодатель, определяя оконченное преступление как деяние, содержащее все признаки состава преступления (ч. 1 ст. 29 УК). Однако выше уже отмечалось, что и неоконченное преступление, и соучастие в преступлении соответствуют составу (а, значит, и его признакам). Только в этих случаях признаки состава по законодательно-техническим соображениям закрепляются, среди прочего, в ст. 30, 33 УК РФ. Поэтому упомянутую критику следует признать, на наш взгляд, необоснованной.

В плане квалификации и уголовного процесса следует еще раз подчеркнуть, что установление соответствия между содеянным и составом преступления является основанием для презюмирования общественной опасности содеянного. Бремя доказывания общественной опасности деяния, которое предусмотрено УК, лежит, естественно, на стороне обвинения. Но нами не случайно упомянут прием презюмирования. Презумпции позволяют правильно распределить бремя доказывания. Если содеянное соответствует признакам состава преступления, то, не снимая с себя бремени доказывания, сторона обвинения имеет право, на наш взгляд, предположить ее наличие (также как, например, вменяемость обвиняемого). Лишь появление в конкретном уголовном деле доказательств возможного отсутствия общественной опасности либо сомнений в ее наличии (отсутствие вредных последствий, «благие намерения» субъекта и т. д.) должно служить достаточным основанием для полноценной работы органа предварительного расследования, прокурора или суда над проверкой ее наличия.

Со сказанным тесно взаимосвязан другой правоприменительный вопрос: о составе преступления и его понимании в уголовно-процессуальном праве, а также практике его применения. В силу п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по следующему основанию: отсутствие в деянии состава преступления. В силу ст. 302 УПК при отсутствии в деянии подсудимого состава преступления постановляется оправдательный приговор.

Требование законодательной техники о том, что один термин должен иметь одинаковое значение во всем законодательстве, к сожалению, трудновыполнимо. Однако в комплексе смежных отраслей желательно все-таки обеспечивать жесткое соблюдение данного правила.

Уголовное право и уголовно-процессуальное право, наряду с уголовно-исполнительным, образуют блок правовых отраслей «криминального» цикла. В этой связи термин «состав преступления» в данном законодательном массиве должен иметь одно значение.

Именно по этой причине свою позицию относительно ст. 8 УК, которая является следствием нашей трактовки состава преступления и изложена выше, мы считаем важным и необходимым экстраполировать на УПК РФ. Судя по сложившейся практике применения п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ состав преступления не усматривается в малозначительных деяниях, описанных в ч. 2 ст. 14 УК. Согласно развиваемому нами взгляду, такие деяния соответствуют составу преступления, т. е. описаны в уголовном законе в качестве преступлений, запрещены. Следовательно, в таких ситуациях, на наш взгляд, следует отказывать в возбуждении уголовного дела либо прекращать дело (преследование) по иному основанию, нежели «отсутствие состава преступления». По этой причине нам представляется разумным введение в ст. 24 УПК РФ дополнительного основания прекращения дел и отказа в их возбуждении – «малозначительность деяния» (отсутствие в деянии общественной опасности).

Отдельно заметим, что такой шаг при условии введения статистического учета по этому основанию позволит определить реальную распространенность в практике неопасных, хотя формально и предусмотренных УК деяний. Сегодня не известна частота применения ч. 2 ст. 14 УК, а ведь это злободневная проблема. Органы предварительного расследования боятся брать на себя ответственность и оценивать содеянное как малозначительное деяние ввиду оценочного характера последнего понятия. Усмотрев все признаки состава, указанные в уголовном законе, они направляют дело прокурору. После этого редкий прокурор, а затем и судья решаются применить ч. 2 ст. 14 УК, поскольку принятие такого решения означает, что преследование лица (действия и решения следователя, прокурора и т. д.) было незаконным. В итоге лиц, деяния которых не представляют общественной опасности, осуждают. Случаи применения нормы о малозначительном деянии единичны в каждом регионе России, что хорошо известно каждому практикующему юристу. Введение статистического учета наглядно бы подтвердило этот факт и, возможно, послужило бы толчком к изменению сложившейся ситуации, когда решающее значение придается лишь одному «формальному» признаку преступления.

Кроме того, последовательно развивая наш взгляд на состав преступления, считаем необходимым уточнение п. 2 ч. 1 ст. 24 и ст. 302 УПК. Основанием отказа в возбуждении дела, прекращения возбужденного и вынесения оправдательного приговора должно быть признано несоответствие признаков совершенного деяния составу преступления.

После изложенного ясно, каким нам видится соотношение понятий состава преступления и малозначительности. В большинстве источников данный вопрос рассматривается исходя из традиционного представления о соотношении преступления и его состава: считается, что в силу отсутствия общественной опасности малозначительное деяние не содержит состав преступления[254]. Думается, что это неверное представление. Малозначительное деяние соответствует составу преступления, такое деяние запрещено уголовным законом. Норма о малозначительности сформулирована в ч. 2 ст. 14 УК: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». Нетрудно видеть, что эта норма углубляет дефиницию преступления, рельефно отображая самостоятельное значение общественной опасности для признания деяния преступным. По этой причине неприемлемой представляется попытка обосновать отказ от малозначительности в уголовном праве[255]. Законодатель, конструируя состав преступления, в силу объективных факторов (не говоря уже о субъективных) порой не в состоянии учесть все многообразие жизненных ситуаций и успеть за изменением политической, социальной и экономической ситуации в стране. Поэтому в практике возникали, возникают и будут возникать ситуации, когда констатация соответствия между содеянным и составом преступления, описанным в уголовном законе, будет недостаточна для оценки деяния как преступного ввиду отсутствия в нем общественной опасности.

Итак, в ч. 2 ст. 14 законодатель оперирует всеми теми же категориями – общественной опасностью и противоправностью. Первую он отрицает в малозначительном деянии, вторую – усматривает (хотя и в виде предусмотренности уголовным законом). Поскольку со второй связано наличие состава преступления, постольку, на наш взгляд, малозначительное деяние (в строгом значении этого термина, определенном в ч. 2 ст. 14 УК) соответствует составу преступления. Остается лишь солидаризироваться с Г. П. Новоселовым, который, оценивая ч. 2 ст. 14 УК РФ, пришел к выводу о том, что «наличие признаков деяния, предусмотренного уголовным законом, как раз и есть не что иное, как наличие в деянии всех признаков состава преступления»[256].

Выше отмечалось, что общественная опасность лежит за рамками состава преступления. Поэтому, установив, что содеянное отвечает признакам состава, названным в законе, правоприменитель должен проверить содеянное на предмет наличия в нем общественной опасности (на предмет отсутствия в нем признаков малозначительности – ч. 2 ст. 14 УК). Это всегда вопрос факта. Если состав преступления – это, условно говоря, «вопрос закона», то общественная опасность – вопрос факта. Важно подчеркнуть, что обязательным условием применения ч. 2 ст. 14 УК является установление признаков состава преступления. К сожалению, в практике (весьма скромной) применения нормы о малозначительности наблюдаются ошибки, вызванные игнорированием отмеченного условия. Печально, что такого рода ошибки присущи и практике высшей судебной инстанции страны.

Так, Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30.01.2006. № 20-д05-15 было прекращено производство по делу о самоуправстве, а приговор нижестоящего суда в отношении Г., осужденной по ч. 1 ст. 330 УК РФ, отменен, поскольку «действия осужденной Г. в силу малозначительности не представляют общественной опасности, так как ими не причинен существенный вред потерпевшей»[257]. Уязвимость данного судебного акта очевидна. Отсутствие существенного вреда означает отсутствие состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 330 УК, поскольку последствие в виде существенного вреда является его признаком. «Если же конкретное деяние даже формально не соответствует указанным признакам (признакам преступления. – А. И.), вопрос о применении правила ч. 2 ст. 14 УК не возникает, ибо такое деяние, какой бы опасностью оно ни обладало, вообще не может быть отнесено к числу преступлений», – правильно отмечал Э. С. Тенчов[258]. Следовательно, в рассмотренном случае нет оснований для утверждения о малозначительности содеянного и об отсутствии общественной опасности. Если содеянное не запрещено уголовным законом, т. е. не наблюдается соответствия между ним и составом преступления, то вопрос об общественной опасности не должен возникать. По крайней мере, у правоприменителя (законодатель, разумеется, вправе криминализировать такое деяние). Нет запрещенности, т. е. состава преступления, значит, нет и преступления.

С учетом изложенного критически, на наш взгляд, следует оценивать и порой встречающиеся в доктрине рекомендации подобного, например, плана: «В том случае, если размер наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов не будет достигать установленного законом, деяние в силу малозначительности нельзя признавать преступным»[259]. Ясно, что в таких случаях, когда содеянное не соответствует составу преступления, оно будет непреступным именно по этой причине, а не из-за малозначительности.

Обратим внимание на еще два недостатка ч. 2 ст. 14 УК. Во-первых, малозначительное деяние предусмотрено УК не формально. Предусмотренность – это и есть «формальный» признак. В этой связи, а также в целях обеспечения системного единства ч. 1 и ч. 2 ст. 14 УК, логично было бы, как представляется, прямо указать, что малозначительное деяние, хотя и запрещается законом, но непреступно в виду отсутствия общественной опасности. Во-вторых, неточно выражение «действие (бездействие)». Оценке подлежит не только действие (бездействие) лица как признак объективной стороны, но деяние в широком смысле слова, в каком оно употреблено в определении преступления (т. е. и его последствия, и способ, и т. д.). Кстати, на практике из-за указания в ч. 2 ст. 14 УК на действие (бездействие) отказываются усматривать малозначительность в деяниях, повлекших определенные последствия, и содержащих материальный состав преступления. Однако еще А. А. Пионтковский справедливо отмечал, что «возможны случаи, когда совершенное действие вызывает те или иные вредные последствия, но они не могут быть признаны с точки зрения уголовного права общественно опасными»[260]. Вместе с тем, хотя буквальное толкование ч. 2 ст. 14 и противоречит духу уголовного закона, изменить данный подход может лишь модификация этой нормы. Возможный для обсуждения вариант ч. 2 ст. 14 УК: «Не является преступлением деяние, хотя и запрещенное настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».

После сказанного становится ясно, по каким причинам мы не можем согласиться с учеными, которые, по существу, отождествляют преступление и его состав[261]. Это разные понятия, вовсе не случайно обозначенные двумя разными терминами. Заметим, что данная позиция подвергнута справедливой, обширной и аргументированной, на наш взгляд, критике в большинстве современных изданий, посвященных составу преступления[262], а потому, наверное, на сегодняшний день в значительной степени утратила свою актуальность.

Суммируя изложенное выше, сформулируем дефиницию состава преступления. Состав преступления – это система признаков, характеризующих деяние как предусмотренное в качестве определенного преступления частью статьи или неделимой статьей Особенной части УК РФ. Мы стремились подчеркнуть в указанной дефиниции нормативную природу и «формальную» сущность состава (он – воплощение уголовной противоправности, поэтому и характеризует деяние как предусмотренное законом), а также его рамки в Особенной части УК РФ.

В завершение настоящего параграфа хотелось бы вернуться к упомянутому во введении мнению о том, что «состав преступления – абсолютно неопределенная теоретически надуманная категория»[263], «лишняя категория», «существование которой фиктивно, условно и в целом неприемлемо, поскольку засоряет теорию и практику, использующих непонятную научную абстракцию» и что многие ученые пытаются придать составу «вселенское значение», а в действительности это «пустота», «условность», а потому следует отказаться от использования понятия состава преступления[264]. Что, однако, предлагается, взамен?

Анализ самого преступления с двух позиций – сущности (его понятия и признаков) и структуры преступления (его объективной и субъективной сторон); на последней и предлагается базировать квалификацию преступления; «не на составе преступления как чем-то эфемерном, а именно на конкретной структуре вида преступления, как она отражена в диспозиции закона», «при квалификации будет вполне достаточно диспозиции без какого-либо обращения к эфемерному составу»[265].

Из аргументов автора следует только одно: и без понятия состава возможна квалификация, поскольку есть уголовный закон со структурными элементами, в которых закреплены все признаки преступления. Но тогда, не понятно, зачем отказываться от категории, в которой фиксируется нормативная природа преступления (установленность его признаков законом), признак запрещенности преступления и в единое целое синтезируются признаки, относящиеся к разным сторонам преступления, а порой и не относящиеся к нему (но обосновывающие ответственность)? Чтобы заменить ее категорией «структура преступления»? Чтобы предмет, который мыслится с помощью понятия состава преступления, назвать иначе? Можно назвать его иным образом, например, «система преступления». Но стоит ли ради такой «лексической рокировки» ликвидировать категорию, которая с таким изяществом разработана в трудах А. Н. Трайнина, А. А. Пионтковского, В. Н. Кудрявцева, Н. Ф. Кузнецовой и многих-многих других видных ученых, внедрена в УК РФ и УПК РФ и буквально вцементирована в фундамент уголовного права как науки и отрасли?

Теоретически можно, конечно, перечеркнуть все это и заново построить фундамент уголовного права, сведя квалификацию к диспозиции закона, основание уголовной ответственности – просто к преступлению и т. д. Реальность не изменится, изменится лишь терминология. Но речь идет о терминах или о существе вопроса? Если о существе, то надо признать, что понятие преступления и понятие состава этого преступления не совпадают: критерии их различия изложены выше. Под составом преступления в процессе эволюции стало мыслиться понятие, весьма близкое гипотезе охранительной уголовно-правовой нормы. Но в УК РФ какого-либо одного структурного компонента, соответствующего названному элементу нормы, в котором состав был бы изложен с исчерпывающей полнотой, попросту не существует. Сам А. П. Козлов неоднократно подчеркивает, что состав обрисован и в Общей, и в Особенной частях УК. Значит, при исключении из законодательного оборота понятия состава преступления все равно остро будет стоять вопрос о том, из каких признаков слагается определенное преступление, обрисованное в законе. Если сказать, что из признаков, относящихся к гипотезе нормы уголовного права – значит, одну спорную категорию заменить другой (ведь та же «гипотеза уголовно-правовой нормы – наиболее трудноопределимая категория в теории уголовного права»[266]).