Гендер в законе. Монография

* * *

С той или иной степенью представленности и глубины гендерное равенство закреплено в конституциях многих государств мира.

В первом Основном законе России (после революционного переворота 1917 г.) – Конституции РСФСР 1918 г. – был декларирован в самом общем виде скорее принцип равенства трудящихся, нежели всеобщее и гендерное равенство (ст. 3, 7, 18, 64 и др.): мужчина и женщина («лица обоего пола») равны в своем статусе как трудящиеся, в том числе в сфере избирательных прав. Конституция СССР 1924 г. человека как субъекта права проигнорировала.

В Конституции СССР 1936 г. впервые в истории России (СССР) включены положения именно о гендерном равенстве (ст. 122: «Женщине в СССР предоставляются равные права с мужчиной во всех областях хозяйственной, государственной, культурной и общественно-политической жизни») и особо – при реализации пассивного и активного избирательного права (ст. 135, 137). В качестве конституционных был объявлен также принцип охраны материнства (п. 2 ст. 122).

В Конституции СССР 1977 г. принцип равенства, в том числе по признаку пола, был воспроизведен в нормах ст. 34 (равенство граждан, в том числе независимо от пола), ст. 35 (равенство прав мужчины и женщины, льготирование материнства), ст. 53 (равноправие супругов в семейных отношениях). Причем в проекте данного Основного закона было записано: «Женщина в СССР имеет равные права с мужчиной». Это означало бы, что «эталоном» правового статуса является мужчина. Последовали критические замечания специалистов и общественности[179] – и формула подверглась корректировке, стала гендерно нейтральной.

Действующая Конституция Российской Федерации 1993 г., легитимированная всенародным референдумом, провозгласила новые ценности – права человека. Права человека-женщины, с одной стороны, неотрывны от общего контекста прав человека, с другой – именно ради решения «женского вопроса» в Основной закон были включены положения о «равных возможностях» (кроме традиционной формулы о равенстве граждан перед законом независимо от пола).

Экспертами российского конституционного законодательства предлагаются различные схемы анализа конструкций гендерного равенства. Однако поскольку нормативные предписания этого уровня и по этому вопросу достаточно декларативны и одновременно вполне очевидны, принципиальных расхождений в их исследовании нет. Так, Л.Н. Завадская рассматривает данную проблему через призму четырех параметров: первый – права человека как универсальный стандарт политических, гражданских (в государственно-правовом смысле), экономических, социальных и культурных прав и свобод для человека-мужчины и человека-женщины; второй – собственно права человека-женщины; третий – взаимодействие прав, свобод, обязанностей и ответственности; четвертый – равные возможности граждан, в том числе по признаку пола[180].

В частности, анализируя конструкцию гендерного равенства через призму второго параметра, автор отмечает, что права человека-женщины – это «философия отрицания единства стандарта без учета гендерных различий и, помимо этого, отрицание стандарта мужского как универсального»[181]. Разумеется, ключевой предпосылкой такого отрицания являются репродуктивные функции женщины и соответственно ее статус матери. На конституционном уровне это не ведет к существенной гендерной асимметрии. Однако на уровне отраслевого законодательства и практики его применения асимметрия проявляется. Видимо, отцовство как социально-правовое явление также требует будущего конституционного акцентированного признания и отраслевого, не менее акцентированного внимания.

* * *

Основные направления развития российского права и законодательства в контексте гендерного равенства, по мнению аналитиков проблемы, сосредоточены в избирательном нормативно-правовом блоке, трудовом и социально-обеспечительном, административном, семейном, уголовном, уголовно-исполнительном.

Так, как мы уже отмечали, специалисты настаивают на необходимости разработки концепции избирательной системы, наиболее полно учитывающей полифонию политических взглядов и интересов в российском обществе – с соответствующим конституционно-правовым регулированием «избирательных» отношений (принципы избирательного права, избирательный статус граждан, особо оговорив статус граждан-женщин, составляющих относительное большинство населения).[182] Мировая практика показывает, что актуальная задача увеличения женского представительства в высшем, региональных и муниципальных законодательных органах требует принятия закона (законов) о гендерных партийных квотах, гарантиях равного доступа кандидатов к финансовым ресурсам, СМИ и т. д.

Административное законодательство, следуя за избирательным, должно предусматривать квоты и иные гарантии участия женщин в управлении всех уровней. (О судьбе проекта соответствующего федерального закона мы уже писали в § 2 гл. 1).

Аналитики гендерной асимметрии уголовного и уголовно-исполнительного законодательства подчеркивают, что в рассматриваемом контексте используется два метода построения норм, учитывающих возможности (особенности) полов: с одной стороны, для женщин предусмотрены определенные привилегии, «особые права», с другой – постепенно вводятся гендерно нейтральные нормы[183].

К указанной категории привилегий в первую очередь относятся правила, устанавливающие дополнительную охрану жизни и здоровья женщин, а также ее социальные и экономические права, связанные с выполнением ею репродуктивной функции: ст. 123 УК РФ (незаконное производство абортов), ст. 131 (изнасилование) – признание преступного посягательства на беременную женщину в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, ст. 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей до трех лет), ст. 106 (убийство матерью новорожденного ребенка)[184].

Л.Л. Кругликов отмечает определенную избыточность норм о преступлениях сексуального характера – сохранении состава изнасилования (ст. 131) как частного случая запрета любых насильственных актов (ст. 132). Однако, считает автор, учитывая высокую криминогенность этих «частных случаев» и «известную дань традиции, наличие преемственности в праве, следует поддержать принятое законодателем решение», соответственно ст. 132 должна применяться «по остаточному принципу»[185]. Вместе с тем, подчеркивают специалисты, чрезмерная опека женщины уголовным законом не будет являться благом, может модифицироваться в дискриминацию по гендерному признаку, поэтому нормы, льготирующие уголовно-правовое положение «второго пола», должны быть обоснованы и соотнесены со статусом мужчины[186].

Как известно, существенно дифференцирована и уголовная ответственность женщин. Предполагается, что, кроме очевидных двух факторов (наличие детей; физиологические и психологические особенности в определенных специальных ситуациях), на установление ответственности и последующее наказание влияет и проявление «традиционного в российском обществе гуманного отношения к женщине»[187].

Первая группа льгот содержит запрет назначения женщинам наказаний, предусмотренных ст. 49, 50, 54 (привлечение к труду, арест). В этой связи предлагается два уточнения: распространить послабление и на женщин, имеющих одного малолетнего ребенка (не только двух и больше), а также в определенных случаях – и на мужчину-отца[188].

Вторая и третья группы льгот сводятся к запрету назначения женщине пожизненного лишения свободы и смертной казни (ст. 57, 59 УК РФ). Однако указанные послабления (особенно первое) в доктрине уголовного права дискутируются[189], а, например, УК Украины сужает субъектный аспект льготирования до женщин, находившихся в состоянии беременности во время совершения преступления и на момент постановления приговора. Следует заметить, что общественное мнение также не с очевидностью поддерживает указанные аспекты дифференциации (56 % респондентов полагают их несправедливыми[190]).

Во вторую и третью группы входят также льготы, связанные с избранием осужденной женщине вида исправительного учреждения: исключены колонии строгого и особого режима, а также тюрьма. В доктрине высказывается предположение о том, что отбывание наказания в менее суровых режимных условиях объясняется меньшей общественной опасностью женщин[191]. Полагаем его спорным, особенно в контексте тяжких преступлений.

Весьма существенной льготой является норма о применении отсрочки исполнения наказания (ст. 82 УК РФ) для беременной женщины и женщины, имеющей ребенка (законом № 16-ФЗ от 21.02.2010 г. эта возможность распространена и на мужчину, имеющего ребенка).

В уголовно-процессуальном законодательстве гендерная симметрия абсолютна – речь в нормах, так или иначе отражающих этот аспект, идет только о лицах противоположного пола (например, ч. 4 ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 2 ст. 290 УПК РФ предписывают участие лиц одного пола или врача при освидетельствовании лица, личном обыске и т. п.). Большинство других отраслей – гендерно нейтральны[192].

Гражданско-правовые гендерные контексты будут отмечены нами в рамках аналитики семейного законодательства. Вопросы гендерного равенства в сфере труда и занятости и социально-обеспечительный гендерный контекст – также в специальном разделе настоящего исследования.

ГЛАВА 2. РОССИЙСКОЕ СЕМЕЙНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО – ВАРИАЦИИ НА ТЕМУ ГЕНДЕРА: ИСТОРИЧЕСКИЕ, ТРАДИЦИОННЫЕ И НОВЕЙШИЕ ТЕНДЕНЦИИ

2.1. Немного истории

Брак и семья: тезисы о доктринальной, юридической и фактической истории.

Хотя, стремясь достигнуть и познать,

мы глупости творили временами,

всегда в нас было мужество признать

ошибки, совершенные не нами.

И. Губерман

Семья с давних времен является «сотовой ячейкой» социума, его «атомом», в котором, как и в атоме собственно физическом, сосредоточена могущественная энергетика бытия. Строение и виды этого социального феномена были и есть различны: родья, неустойчивая парная семья, основанная на свободном парном браке, сложноструктурная патриархальная семья с крепкими связями по линии супружества, родства и свойства, полигамные, моногамные и эгалитарные брак и семья.

Во взаимодействии трех разноуровневых субъектов (общества, семьи, как малой группы, индивида) меняются основания и верхушки «пирамиды»: на вершине – общество, внизу – индивид и наоборот; семья же продолжает занимать свое центральное место в этой иерархии, по-прежнему являясь каналом разрешения противоречий между социумом и индивидом. И ее собственные центробежные силы слабее центростремительных.

Брак как союз мужчины и женщины, характеризующийся их совместным проживанием, ведением общего хозяйства и другими элементами общности – традиционный оплот семьи. Однако были и есть семьи на основе вдовства, развода, союза близких родственников без родителей, внебрачного материнства (редко – отцовства), конкубината (фактического брака). Растет число повторных браков с детьми от браков предыдущих. Экстримом, входящим в моду, становятся однополые союзы (на основе партнерства или даже супружества). Операции по смене пола, новейшие репродуктивные технологии, включая суррогатное материнство… и т. д. Все эти явления прошлого и настоящего суть неизбежные объекты регуляции со стороны обычая, этики и права, а среди них – в первую очередь брак и родительство.

За рамками формально-правовой определенности брак рассматривается как религиозное, нравственное, социально-психологическое, экономическое, физиологическое явление – во взаимодействии этих сущностей.

В пространстве же права (по крайней мере, российского) и брак, и семья пребывают в неопределенном состоянии, с точки зрения дефиниции, и в относительно определенном – в контексте их существенных признаков. Впрочем, доктринальный и нормативный правовой взгляды на их сущность более или менее изменчивы, однако не до такой степени, чтобы эта сущность самоликвидировалась или увела нас в юридическое «зазеркалье».

Подвергнемся же искушению дотронуться до некоторых исторических экспонатов и доктринальных предположений.

* * *

Более всего цивилисты старой российской школы обращали внимание на нравственный и религиозный аспекты брака. «С точки зрения религии, – писал Д.И. Мейер, – брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви – даже учреждением, совершаемым с его участием, – таинством. Равным образом и закон нравственный, независимо от религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на чувстве любви, который имеет своим назначением – пополнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола»[193].

Единение религиозно-нравственной природы данного союза показано во многих вошедших в историю определениях. Например: «Брак есть мужеви и жене сочетание, божественныя же и человеческия правды общение»[194]. В.С. Соловьев отмечал: «В нашей материальной среде нельзя сохранить истинную любовь, если не понять и не принять ее как нравственный подвиг. Недаром православная церковь в своем чине брака поминает святых мучеников и к их венцам приравнивает венцы супружеские»[195].

Единение духовного и естественного отражено и во многих других суждениях. Так, отец Сергий Булгаков полагал, что полнота образа Божия связана с двуполостью человека и что «полный образ человека есть мужчина и женщина в соединении в духовно-телесном браке… девственное соединение любви и супружества есть внутреннее задание христианского брака»[196]. Единению этического и юридического также нашлись определения: «Брак, – пишет Гегель, – есть правовая нравственная любовь»[197].

Со времен Древнего Рима брак полагали также договором. Этот третий классический взгляд на брак основывается не на представлениях о нем, как таинстве или договоре, а как явлении (отношении) особого рода. Договор, утверждал И. Кант, не порождает брак, так как всегда имеет некую временную цель, при достижении которой себя исчерпывает, брак же охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении[198]. Придавая данной позиции юридическую форму, И.А. Загоровский подчеркивал, что брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов»[199]. Поддерживает эту мысль и Г.Ф. Шершеневич: с одной стороны, брак есть соглашение мужчины и женщины с целью сожительства, заключенное в установленной форме, с другой – брак не есть обязательство, хотя то и другое может быть основано на договоре; брачное соглашение «не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»[200]. Здесь уместно также вспомнить оригинальное суждение А.Л. Боровиковского, который в конце XIX в., сравнивая существо дел из гражданских и «семейственных» правоотношений, писал: «Любят ли друг друга должник и кредитор – вопрос праздный. Этот должник уплатил долг охотно… другой уплатил, проклиная кредитора, – оба случая юридически одинаковы… Но далеко не празден вопрос, благорасположены ли друг к другу муж и жена, ибо здесь любовь есть самое содержание отношений»[201].

Супружество, родительство и другие явления с семейным элементом, по мнению российских юристов конца XIX – начала XX в., приобретают статус «юридических учреждений» лишь с формальной, внешней стороны, с внутренней же остаются за пределами права, допуская определенную степень воздействия обычая, морали и других подобных социальных институтов[202].

Родительство, как и супружество, более подлежит воздействию законов физиологии, нравственности и обычая. Отношения между родителями и детьми «основываются, пишет Д.И. Мейер, преимущественно на любви родителей к детям – любви невольной, бессознательной, чуждой всякого расчета… и даже необъяснимой с точки зрения холодного рассудка… Если мать радуется улыбке своего ребенка, то потому, что любит его, а не потому, что улыбка младенца содержала какое-либо объективное основание для счастья…»[203].

«В основе семьи, – подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, – лежит физиологический момент. Этим определяется элементарный состав семьи, предполагающий соединение мужчины и женщины. Дети являются естественным последствием сожительства. Если состав семьи обуславливается физиологическими причинами, то отношения членов семьи определяются этическим фактором. Положение женщины, как объекта удовлетворения физической потребности, не выделяющегося из круга других объектов удовлетворения материальных потребностей, сменяется положением ее, как самостоятельного члена семьи, связанного с нею любовью и привязанностью. Такого же самостоятельного положения, под влиянием смягченных нравственных взглядов, достигают и дети, которые первоначально стоят наравне с рабами и вещами в домашнем хозяйстве». «Физический и нравственный склад семьи, – продолжает автор, – создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим цели. При чрезвычайном разнообразии этических воззрений… нормы права, определяющие отношения мужа к жене и родителей к детям представляются в глазах высших интеллигентных сфер общества слишком отсталыми, в глазах низших слоев – слишком радикальными, изменяющими вековые воззрения. Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними, если они находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений». «Юридический элемент, – заключает Г.Ф. Шершеневич, – необходим и целесообразен в области имущественных отношений членов семьи»[204].

Однако далее автор отнюдь не ограничивается последним тезисом, давая юридическую характеристику личным отношениям в браке, союзу родителей и детей, институту родительской власти, опеке и попечительству, статусу незаконнорожденных детей.

На зыбкость юридических возможностей в деле регулирования отношений родительства и детства обращал внимание и Д.И. Мейер. Отношения эти, писал автор, «подлежат более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права. Где изменяют законы физиологии, там оказывают им опору законы нравственности. Но так как отношения между родителями и детьми представляют и внешнюю сторону, а все внешние отношения поддаются юридическим определениям, то законодательство считает своей обязанностью регламентировать их», особенно в случаях уродливых отклонений от нормы[205].

В физической природе, отмечал К.П. Победоносцев, соединение мужского и женского полов и рождение «имеет значение простого факта, в котором выражается одна цель – поддержание природы, воспроизведение единицы из самой себя… Но человек не ограничивается, подобно животным, одним фактическим отношением… Человек, как существо разумное, стремится обобщать явления», вследствие чего в том числе «утверждается понятие о союзе родителей и детей, продолжающемся целую жизнь»[206].

А.И. Загоровский также полагал, что союз между родителями и детьми «в существе своем трудно поддается регулированию права, так как отношения, возникающие из этого союза, являются более естественно-нравственными, чем юридическими, вследствие чего и законодательство не может дать в этом случае точных предписаний» и ограничивается только общими чертами, которые при этом представляют собой в своем историческом развитии весьма большое разнообразие – от «грубого подчинения детей безотчетной власти родителей, доходящего до права на жизнь и смерть детей, и кончая мягкими отношениями между первыми и вторыми, основанными больше на попечении, чем на власти»[207].

Исследуя рассматриваемые отношения в историческом контексте, К.Д. Кавелин писал: «Физиологическое соединение лиц различного пола и рождение детей – факты, находящиеся вне области права, однако они с определенного исторического момента получают юридическое определение, соответствующее «понятиям людей в данном обществе при данных обстоятельствах, степени культуры и требованиям правильного общежития»[208].

В.И. Синайский, подчеркивая сложность перевода семейно-этического в семейно-юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, не ограничиваться констатированием их нравственного характера»[209].

А.Л. Боровиковский, опираясь на опыт судейской практики, предлагал нам следующие размышления: «Природа некоторых правоотношений семейственных представляется действительно загадочной, подобно тому как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. «Право семейственное» и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор акцентировал свое внимание на личных отношениях, в том числе спорах с детским элементом, допуская их в сферу частного (гражданского в классическом смысле) права лишь условно и временно, ибо обычные гражданские установления для разрешения семейной тяжбы не пригодны[210].

Как видим, классическая цивилистика внутренне противоречиво относилась к такому объекту гражданско-правового воздействия, как личные отношения супругов, родителей и детей, постепенно и объективно выстраивая в себе самой нетипичные механизмы для решения указанных проблем. И в конце концов она извергла и законодательно, и доктринально из своих частноправовых недр сгустки новой материи – семейное законодательство и семейное право, обогащенные публично-правовыми и этико-правовыми элементами, которые в своих необходимых сочетаниях и создали основу для гражданско-правового метода регулирования семейных отношений, в том числе отношений как с брачным, так и с детским элементом.

* * *

Одним из ключевых субъектов всех или почти всех «семейственных» отношений является со времен известной хирургической операции на бедре Адама женщина – возлюбленная, супруга, мать, бабушка, прабабушка, вдова, сестра, мачеха…

Исследования российских и зарубежных ученых истории ее статуса позволяют выявить некоторые общие черты развития семейных структур с участием женщины у европейских народов: 1) положительная динамика эволюции имущественно-правового и лично-правового (в меньшей степени) статуса женщин на протяжении Средневековья и до начала Нового времени; 2) негативные изменения в XVI–XVII вв., вызванные комплексом причин (ростом народонаселения Европы в эпоху Ренессанса и Реформации, процессами протоиндустриализации, урбанизации и др.); 3) медленные, но необратимые «подвижки» в социальном, в том числе семейном, статусе женщин в семье Нового времени (семье буржуазной эпохи); 4) рождение женского вопроса, эмансипация женщины во всех сферах социальной жизни, включая семейную[211].

Самобытность исторического пути России: пространственно-географическая роль «оси Восток-Запад», два века монголо-татарского ига, слабая урбанизация, века крепостного права, самодержавие, сила традиций и норм обычного права, наконец православие, ставшее на несколько веков почти монопольным регулятором брачно-семейных отношений – отразилась на истории русских женщин, их положении между свободой и закабаленностью, правоспособностью (дееспособностью) и бесправием[212].

В языческую эпоху, когда семейные отношения славянских племен (древлян, радимичей, вятичей, северян) регулировались обычным правом, первой и наиболее распространенной предпосылкой индивидуального брака было похищение, которое в обрядовой, «отголосковой» форме сохранялось, как известно, длительное время. При этом наряду с действительным похищением (например, у древлян) существовало и мнимое. Брак при похищении возникал с момента истечения определенной давности, точнее – с момента примирения сторон, признания факта фактического состояния и соглашения[213]. Согласно летописным описаниям, славяне имели обычай похищать на игрищах тех невест, с которыми сговорились. В «Повести временных лет» сказывалось: «…И ту умыкаху жены собе, с нею же кто съвещашеся»[214].

Вторым способом заключения брака была покупка (впрочем, она могла быть и основой примирения при похищении)[215]. Передача купленной невесты уже в древние времена развилась в весьма сложные формы: запродажная сделка («сватовство», т. е. осмотр предмета сделки – невесты – посторонними, и «рукобитье», т. е. заключение сделки самими сторонами)[216].

Третьим способом заключения брака (у полян) было приведение: не жених похищает или покупает невесту, а ее приводят к нему в дом с приданым[217]: «Поляне… брачные обычаи имяху: не хожаше зять по невесту, но приводяху вечер, а завтра приношаху по ней, что вдадуче»[218].