Полная версия
Гендер в законе. Монография
А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Н. Н. Тарусина
Гендер в законе
Монография
ПРЕДИСЛОВИЕ
Уважаемые читатели!
Авторы предлагаемой книги, специализируясь в области семейного права, трудового права, права социального обеспечения и гражданского процесса, неизбежно в своих исследованиях касаются проблем равенства, дискриминации, гендерной дифференциации и нейтрализации российского законодательства. Первым результатом аналитики означенного информационного пространства явилась монография «Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов» (М.: Проспект, 2006 г.). Однако за прошедшие 8 лет изменились российские доктрина и законодательство, а мировые (в первую очередь – западные) тенденции оказались в далеко не традиционном русле политики, юриспруденции и различных социальных практик, что вызвало энергетические напряжения в дискурсах этического, религиозного, законодательного и правоприменительного порядка.
В этой связи авторы в своей новой книге стремились к информационному разнообразию проблематики, подходов к решению или гипотезам о возможных решениях тех или иных вопросов, пытаясь остаться в рамках разумной толерантности к инакомыслию, не чураясь сомнений и претендуя лишь на право быть услышанными, а с частью читателей – «взглядосолидарными».
Ваши авторы
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ
Лушников Андрей Михайлович – доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового и финансового права ЯрГУ. Специалист в области теории и истории трудового права, теории права, военной истории, автор свыше 280 научных и учебно-методических публикаций, в числе которых 12 монографий (глав, разделов монографий): Наука трудового права России: историко-правовой очерк в лицах и событиях. М.: Проспект, 2003. С. 304; Очерки трудового права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 940; Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006; Российская школа трудового права и права социального обеспечения: портреты на фоне времени. Ярославль: ЯрГУ, 2010. В 2 т. Т. 1. С. 562; Т. 2. С. 360; Развитие науки финансового права в России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2013. С. 952 (в соавт.); а также 30 учебников и учебных пособий: Курс трудового права: учебник. В 2 т. Т. 1. М: Проспект, 2003. С. 448; Т. 2. М.: Проспект, 2004. С. 608 (в соавт.); Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Ярославль: ЯрГУ, 2008. С. 432 (в соавт.); Трудовое право России и зарубежных стран: учебник. М.: Эксмо. С. 608 (в соавт.); Курс трудового права: учебник. В 2 т. М.: Статут, 2009. Т. 1. С. 879. Т. 2. С. 1151 (в соавт.); Курс права социального обеспечения: учебник. М.: Юстицинформ, 2009. С. 656 (в соавт.); Международное и сравнительное трудовое право и право социального обеспечения: учеб. пособие. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 304 (в соавт.); Теория государства и права. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 270 и др.
Ответственный редактор журнала «Вестник трудового права и права социального обеспечения», включенного в РИНЦ, член редакционного совета журнала «Право» (Варшавский университет, Польша).
Лушникова Марина Владимировна – доктор юридических наук, профессор кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова (ЯрГУ). Является специалистом по трудовому праву и праву социального обеспечения, финансовому праву, автор свыше 300 научных и учебно-методических публикаций, в числе которых 10 монографий: Очерки трудового права». СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 940; Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006. С. 288 (в соавт); Российская школа трудового права и права социального обеспечения: портреты на фоне времени. Ярославль: ЯрГУ, 2010. В 2 т. Т. 1. С. 562; Т. 2. С. 360; Наука финансового права на службе государству. Ярославль: ЯрГУ, 2010. С. 496 (в соавт.); Российская школа финансового права. Ярославль: Индиго, 2013. С. 800 (в соавт.); Развитие науки финансового права в России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2013. С. 952 (в соавт.); а также 25 учебников и учебных пособий: Курс трудового права: учебник. В 2. т. М.: Статут, 2009. Т. 1. С. 879. Т. 2. С. 1151 (в соавт.); Курс права социального обеспечения: учебник. М.: Юстицинформ, 2009. С. 656. (в соавт.); Международное и сравнительное трудовое право и право социального обеспечения: учеб. пособие. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 304 (в соавт.) и др.
Ответственный редактор журнала «Вестник трудового права и права социального обеспечения», включенного в РИНЦ, член редакционных советов рецензируемых журналов «Российский ежегодник трудового права», «Социальное и пенсионное права», «Вестник Пермского национального университета. Серия «Юридические науки», зарубежного журнала «Трудовое и социальное право» (Минск, Беларусь).
Тарусина Надежда Николаевна – выпускница Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова 1975 г. В 1982 г. окончила заочную аспирантуру Ленинградского государственного университета по кафедре гражданского процесса (научный руководитель – доктор юридических наук, профессор Н. А. Чечина).
Работает в ЯрГУ с 1975 г. С 1984 г. – зам. декана по учебной работе, с 1992 г. по настоящее время – декан юридического факультета. Зав. кафедрой социального и семейного законодательства. Кандидат юридических наук. В 2012 г. присвоено ученое звание профессора. Заслуженный юрист Российской Федерации.
Автор более 200 научных и учебно-методических трудов, в том числе 10 монографий, 20 учебных пособий и глав в учебниках. Наиболее известные работы:
1. Семейное право. М.: Проспект, 2001.
2. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006 (в соавторстве с профессором А.М. Лушниковым и профессором М.В. Лушниковой).
3. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009.
4. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010.
5. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. М.: Проспект, 2010 (в соавторстве с профессором А.М. Лушниковым и профессором М.В. Лушниковой).
6. Судебное усмотрение: заметки семейноведа. Ярославль, 2011.
7. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012.
8. Семейное право: «в оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2014.
9. Ребенок в пространстве семейного права. М.: Проспект, 2014.
Научный редактор тематического журнала «Социально-юридическая тетрадь» (СюрТе); его первый выпуск (2011 г.) посвящен актуальным проблемам социальной направленности цивилистики, второй (2012 г.) – правовому статусу ребенка, третий (2013 г.) – семье как правовому явлению, четвертый (2014 г.) – проблеме юридического равенства (издание зарегистрировано в РИНЦ и находится в свободном доступе).
ГЛАВА 1. РАВЕНСТВО, НЕРАВЕНСТВО И «ПОТОЛКИ» ПОЛОВ
1.1. Несколько тезисов о равенстве
Равенство, свобода, справедливость, права человека; неравенство как позитивная дискриминация.
О равенстве мы заняты заботами,
болота и холмы равняем мы;
холмы, когда уравнены с болотами,
становятся болотами холмы.
Игорь Губерман
С одной стороны, равенство видится категорией с весьма простым и очевидным содержанием, с другой – если бы это воистину было так, мы бы, постигнув ее теоретически и реализовав практически, оказались в идеальном обществе и лишились большой литературы, оснований для доктринальных размышлений, юридических экспериментов в законодательстве и правоприменении и многого другого в исканиях своих. Усложнение ее содержания происходит при взаимодействии с другими важнейшими началами человеческого бытия – и прежде всего идеями свободы и справедливости.
Механизм и результативность этого взаимодействия исследовались, исследуются и будут исследоваться. Например, Аристотель выделял два рода справедливого: «справедливое – это то, что велит делать закон» и «справедливое по отношению к другому есть, собственно говоря, равенство»[1]. В главном документе эпохи Просвещения, Декларации прав человека и гражданина (1798 г.), подчеркивалось: «люди рождаются и остаются свободными и равными в правах» (ст. 1). В ХХ в. этот постулат был повторен Всеобщей декларацией о правах человека (1948 г.): «все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах». И далее неоднократно заявлялся в качестве основополагающего в многочисленных международно-правовых документах о правах человека. Однако в сложном соединении с идеями справедливости и свободы он по-прежнему не полон в своем бытии, остается формальным и не всегда гуманистичным, не в полной мере учитывающим многообразие жизни и ее ключевых носителей – европейцев и неевропейцев, мужчин и женщин, взрослых и детей, лиц с инвалидностью etc.
Следование правилу простого («строгого») равенства, кроме приобретения реалий несправедливости, еще и нежизнеспособно, абстрактно. Так, если один индивид имеет определенное количество благ, остальные должны иметь столько же – тогда, доводя данный принцип до логического конца, придется требовать уничтожения тех благ, которые невозможно разделить поровну (или же устанавливать специальные, не всегда, кстати, возможные, правила пользования этими благами); равенство «в чистом виде тождественно виноградникам и кладбищам»[2].
Равенство, как всякое иное явление, имеет «пару», т. е. существует в единстве с неравенством. Это неизолированные друг от друга противоположности, несущие в себе раз и навсегда данные одному положительный, другому – отрицательный заряд: первое отнюдь не всегда обеспечивает справедливость и согласие, а второе – несправедливость и конфликт. Напротив, равенство может быть источником несправедливости и конфликтов, а неравенство – согласия и справедливости[3].
Полагая личность порождением социума, можно интерпретировать неравенство как неравноценность условий развития, несправедливость, ущемление естественных человеческих прав, создание искусственных социальных барьеров и т. д. Полагая же личность активным творцом социума, можно рассматривать неравенство как социальное благо, способ выравнивания стартовых позиций, поддержания потенциала выживания, социальной активности и т. п.[4]. «Имея разные точки отсчета, – отмечают Ю.Г. Волков и И.В. Мостовая, – мы получаем по одному и тому же критерию (справедливости) альтернативные выводы: во-первых, неравенство несправедливо, так как все люди имеют равные права; во-вторых, неравенство справедливо, так как позволяет дифференцированно и адресно компенсировать социальные затраты разных людей». Представление о справедливости как относительно адекватной системе неравенства наглядно демонстрируется в конструкциях: «каждому – по потребностям», «свободу – сильным, защиту – слабым» и т. п., в которых альтернативные социальные требования проявляют общее стремление к «парадоксальному (дифференцированному) равенству»[5]. При этом избежать внутренней противоречивости и взрывоопасности справедливости можно исключительно через процедуры диалога и социального компромисса[6].
Право как один из архиключевых регуляторов общественных отношений, применяя равный масштаб к разным людям лишь в относительно сходных ситуациях, является в этом смысле одновременно и справедливым, и несправедливым (что, впрочем, не выделяет его, с этой точки зрения, среди большинства социальных феноменов). По мысли С. С. Алексеева, феномен нормы «в том и состоит, что при ее помощи в общественную жизнь вносятся существенные элементы единства, равенства, принципиальной одинаковости: вводимый и поддерживаемый юридическими нормами порядок распространяется в принципе «на равных» на всех участников общественных отношений»[7]. Любая норма, в том числе правовая, устанавливает такой масштаб, который далее конкретизируется различными способами – от обычного исполнения до специального (специализированного) правоприменения. Будучи явлением предельно сложным[8] и вбирая в себя богатство цивилизации, право не сводится лишь к общности масштаба поведения. Хотя и последний признается в юриспруденции не только формально равным, но и социально справедливым, отражающим автономную свободу личности[9].
«Выявляя сущность права, – пишет В.С. Нерсесянц, – среди прочего важного обнаруживается принцип формального равенства, который представляет собой единство триады – «всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости»[10]. Разумеется, правовое равенство является результатом «абстрагирования от фактических различий, присущих уравниваемым субъектам правовой формы общения»[11]. Последние независимы друг от друга, но одновременно одинаково подчинены в правовых отношениях единой общей норме регуляции[12]. «Равенство, – продолжает автор, – имеет рациональный смысл, логически и практически оно возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство, фактическое же равенство есть «величина иррациональная», «фантазм»[13]. Только благодаря своей формальности равенство и становится измерителем всей «внеформальной» действительности, определяет меру свободы индивида по единому масштабу, свобода выразима с помощью равенства и воплощена в нем: «Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы»[14].
«Право как норма свободы, – пишет В.Д. Зорькин, – по своей природе есть справедливость, или юридическое равенство»[15]. «Принцип формального равенства, выраженный в ч. 3 ст. 17 Конституции, – подчеркивает автор, – задает имманентные праву пределы правовой регуляции, т. е. определяет границы осуществления человеком своей свободы»; возможность реализации свободы человека лишь в границах этого принципа обусловлена тем обстоятельством, что только в пределах его действия, когда один человек равен другому человеку, он может быть независим, а значит, свободен[16]. Комментируя данные контексты взаимодействия, В.В. Кочетков констатирует, что для «юридического разума право, по сути дела, есть некое тождество некоторых феноменов»[17].
Именно в этом смысле верно суждение римских юристов: «Закон говорит со всеми одинаково» (lex uno ore omnes alloguitur). Оно уже много веков составляет, с точки зрения теоретиков права, как бы синоним принципа юридического равенства.
Следует заметить, что в доктрине наблюдается либо отождествление терминов «равенство» и «равноправие», либо смешение (в том числе в соотношении общего и частного), либо размежевание. Так, например, М.Н. Козюк во внутреннюю структуру правового равенства включает три компонента: 1) собственно, формально юридическое равенство (вытекающее из сущности права как единого всеобщего масштаба); 2) равноправие (равенство прав и обязанностей; равные юридические возможности субъектов для участия в жизнедеятельности общества); 3) равная защита перед законом (этот компонент, по мысли автора, более других относится к области реализации права и характеризует процедурные механизмы равноправия)[18]. В законодательстве, полагает К.А. Чернов, единого подхода к определению содержания принципа равенства нет: в одних случаях все сводится к равноправию, в других – к равенству ответственности, в третьих – к равенству оснований возникновения прав и обязанностей, в четвертых – к идее равенства возможностей субъектов правоотношений[19]. В.В. Ершов, уточняя, что равенство прав и обязанностей субъектов (а не только граждан) должно объявляться не единственно перед законом, а перед формами права, включая закон, одновременно включает в конструкции данного принципа «равенство участников правоотношений»[20]. Между тем термин «равноправие» имеет и специальное значение, например в гражданском процессе действует принцип процессуального равноправия сторон (но отнюдь не равноправия всех участников процесса)[21]. В строгом смысле, полагает, например, Б.М. Гонгало, в цивилистике равноправия нет (есть равенство)[22]. Идея же равенства участников правоотношений тем более не всеобща, так как присутствует в основном в цивилистическом пространстве, частном праве, методология которого прежде всего построена на началах диспозитивности. (Поскольку наше исследование посвящено гендерной проблематике, т. е. частному случаю равенства и неравенства, ограничимся высказанными замечаниями.)
Правовые равенство и неравенство как парные категории в одинаковой степени противостоят фактическим различиям между людьми[23]. Последние, анализируемые с точки зрения абстрактного формального равенства, неизбежно приводят к фактическому неравенству. «Равная мера регуляции, – отмечает В.С. Нерсесянц, – отношений различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере»[24]. Право не игнорирует особенные интересы и прочие различия субъектов, но, следуя всеобщему правовому началу справедливости, «взвешивает» и оценивает их формально равным правовым мерилом[25].
Поскольку различительным характеристикам субъектов правовых отношений несть числа (в тех, разумеется, пределах, которые не подрывают их человеческой сущности), постольку проблема приближения к гармонии: равенство как всеобщая абстрактная возможность обладать определенным правовым статусом и неравенство как особенная возможность обеспечения равенства для различных типологических групп субъектов, а то и индивидуума, – бесконечна в движении к своему решению. (Лишь бы вектор этого движения соответствовал поставленной цели[26]).
К основным типологиям, о чем свидетельствуют положения большинства конституций правовых государств, относятся раса, вера, политические убеждения, пол, возраст, обстоятельства рождения, имущественное положение. В правовых системах и внутри каждой из них – в отдельных отраслях права – типологические характеристики субъектов как объектов правовой регуляции проявляют себя в законодательстве и юридической практике существенно различным образом – и количественно, и содержательно. Для обеспечения деятельности тех субъектов права, которые призваны выполнять некие особые функции (депутатов, госслужащих разного типа, судей, работников особо вредных производств и т. д.), предусматриваются и особые элементы правового статуса (депутатский иммунитет, жилищные льготы, повышенная пенсия, специальный пенсионный возраст и т. п.). Для граждан, обладающих определенными личностными «спецификациями» (беременная женщина, пенсионер, инвалид, ребенок-сирота и т. д.), устанавливаются льготы по данному основанию (декретный отпуск, льготы по оплате услуг ЖКХ и проезду на транспорте, пособия, преимущества при поступлении в вуз и т. п.).
Некоторые авторы предлагают собственное видение на типологизацию. Так, В.С. Нерсесян[27], анализируя проблему из «математизированного» пространства, исходит из допущения, что в новейшем российском праве действует как минимум четыре типологически однородные (с совпадающими признаками идентичности) автономные статусные правовые группы: одна (условно) всеобщая, две особенные и одна единичная. Всеобщая группа субъектов формируется из всех физических лиц, за исключением тех, кто образует одну из особенных групп. Ее характеристики служат единицей измерения характеристик других автономных правовых групп. В пределах группы субъекты обладают равной мерой формальной свободы и, следовательно, формально равным доступом к праву. Первая особенная группа объединяет особых физических лиц – инвалидов, обладающих пониженным интегральным индивидуальным правовым ресурсом, лишенных формально равного доступа к определенным правам. Во вторую особенную группу субъектов включаются юридические лица частной и публичной сферы. Единичную группу субъектов права составляют, по мнению автора, «особые» юридические лица – олигархи, обладающие очень высоким правовым ресурсом, занимающие исключительно доминирующее положение в правоотношениях с субъектами других групп и способные лишить последних формально равного доступа к праву. Соответственно, взаимодействие между группами (формально неравное) должно сопровождаться балансно-соразмерными мерами в пользу менее защищенных в правовом смысле субъектов, что и создает, справедливо заключает автор, материальную основу для реализации правового равенства[28].
Полагаем, что хотя подобная типологизация и имеет право на существование (кроме констатации «юридического лица» олигарха), она не обладает полнотой, в определенном смысле выхвачена из контекста. Так, если принять за основу критерий специальной статусности субъекта[29], то особенных групп наиболее общего (первого) порядка окажется все же больше – например, за счет детей. Кроме того, автором не выделен «эшелон» второго порядка: группы с гендерными различиями, группа лиц с семейными обязанностями и т. д. Третий эшелон можно проиллюстрировать категорией граждан, дифференцированных по основному (профессиональному) виду деятельности. И т. д. и т. п. (То есть хотелось бы, чтобы автор, сказавши «а», продвинулся по «алфавиту», показав его богатые возможности.) Все эти страты обладают очевидными специальными правовыми статусами. Следует также отметить, во-первых, принципиальную несопоставимость правовых ресурсов физических и юридических лиц. Во-вторых, к олигархам можно условно присоединить и другие группы – суперзвезд шоу-бизнеса, некоторых высших чиновников и творческих деятелей, использующих «белые пятна» (не говоря о «черных») законодательства и правоприменительной практики в целях наращивания своего материального и нематериального ресурса. В-третьих, «правовой ресурс» граждан с инвалидностью, на наш взгляд, не совсем точно оценивать по шкале «высокий – низкий», ибо в нем присутствуют весьма специфические компоненты – от социального обеспечения (пусть и не вполне удовлетворительного) до участия в паралимпийском движении.
Наконец, В.С. Нерсесян обошел молчанием явление «сверхособого» субъекта – государства. Не углубляясь в дискуссию о равенстве человека и государства (ввиду конституционной приоритетности прав и свобод человека и социальности последнего), юридической фикции этого равенства или очевидном неравенстве, основанном на методологии подчинения[30], констатируем лишь безусловную «особость» его статуса и места в системе рассматриваемой типологизации, а также его ключевую (если не монопольную) роль в деле конструирования ограничений прав и свобод граждан и статусов юридических лиц и предоставлении им же разнообразных льгот. В качестве основного критерия они имеют конституционные предпосылки (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) – мера их справедливости (обоснованности, соразмерности) является, как правило, результатом «взвешивания» общественных и частных интересов. Характерным признаком правовых ограничений, подчеркивает А.В. Малько, является то, что они предполагают уменьшение возможностей, а следовательно, и прав личности[31]. Конституционный Суд РФ высказался по этому поводу в контексте идеи о соразмерности ограничения прав и свобод конституционно закрепленным целям: публичные интересы «могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, если они адекватны социально оправданным целям» (постановления № 14-П от 13.06.1996, № 8-П от 11.03.1998, № 12-П от 27.04.1998, № 15-П от 30.10.2003).
Преимущества же, кроме указанного критерия, апеллируют к гуманистическим началам (для граждан), которые, впрочем, также составляют один из значимых общественных интересов и в той или иной степени представлены в конституционных нормах (ч. 1–2 ст. 38, ч. 1–2 ст. 39, ч. 3 ст. 40 Конституции РФ).
«Льгота, – пишет А.В. Малько, – это правомерное облегчение положения субъекта, позволяющее ему полнее удовлетворять свои интересы и выражающееся как в предоставлении дополнительных, особых прав (преимуществ), так и в освобождении от обязанностей»[32].
Так как равенство должно быть имманентно присуще современному праву (в самых различных контекстах его содержания), при нормативных отступлениях от него законодателю следует действовать предельно осторожно, вводя только, безусловно, необходимые ограничения и льготы. Они должны соответствовать поставленной конкретной цели, а не появляться как следствия конформизма («так сложилось исторически», «принято в цивилизованных странах» и т. п.) или необоснованного лоббизма. Льготы должны коррелироваться с ограничениями (например, перечень привилегий для госслужащих – с их ограничениями в частной жизни; льготы для армии, полиции, таможни и др. – с экстремальными условиями работы): в таких случаях нужно руководствоваться принципом римского права – qui sentit commodum senture debet et onus (тот, кто приобретает преимущество, должен принять на себя и обязанность)[33]. Впрочем, не без обоснованных исключений.
