Гендер в законе. Монография

Советские семейноведы к возможности использования данных конструкций в институте брака относились с большой осторожностью. Так, Г.М. Свердлов писал, что заблуждение при заключении брака может иметь две формы – заблуждение в тождестве и заблуждение в свойствах лица. Если квалификация первой ситуации представлялась автору бесспорной, то второй – весьма сомнительной. Когда в гражданском праве, продолжал автор, речь идет о заблуждении в качестве полученной вещи или в свойствах лица, мы всегда имеем дело со свойствами легко определимыми и сопоставимыми; при заключении же брака речь идет о двух субъектах, которые выступают друг перед другом во всей сложности и неповторимости своих личных качеств – физических, нравственных, психических, интеллектуальных, и тщетно было бы пытаться установить в конкретном случае заблуждение в каком-либо одном или даже нескольких свойствах другого лица, поскольку за пределами этих свойств, относительно которых имело место заблуждение, остается еще много других свойств и качеств, которые в достаточной мере могут обосновать необходимость сохранения брака[495]. А.М. Белякова подчеркивала, что значимыми представляются заблуждение и обман относительно юридической сущности брака (в частности, условий его заключения), заблуждение же иного рода, в том числе в отношении состояния здоровья и т. п., не являются значимыми[496]. (Следует заметить, что советские авторы даже не предполагали, что речь может пойти о фактах перемены пола посредством медицинских манипуляций, которые вполне доказуемы). М.В. Антокольская отмечает, что заблуждение является понятием более широким, нежели обман, оно может возникнуть и в результате независящих от сторон причин или даже вины самого заблуждающегося супруга; существенным может быть признано и заблуждение относительно моральных качеств одного из супругов, например, брак с проституткой, лицом, осужденным за преступление; в практике ряда стран существенным считается заблуждение относительно способности супруга к брачной жизни, к производству потомства, гомосексуализм[497].

На возможность подобных квалификаций нас ориентирует не только стратегическая норма ст. 4 СК РФ о субсидиарном применении гражданского законодательства, но и специальная норма абз. 2 ч. 1 ст. 28 СК РФ. Другое дело, что последняя упоминает об этом как бы мимоходом, отвечая на совершенно другой вопрос – о лицах, имеющих право требовать признания брака недействительным. Это, конечно, некорректно с точки зрения обыкновений законодательной техники и должно быть исправлено путем переноса сентенции о заблуждении и обмане, например, в ст. 27, но, однако, не отменяет самой обсуждаемой возможности. Более того, в связи с тем, что и заблуждение, и обман как основания признания сделки недействительной имеют весьма специфическую подоплеку и жизненные вариации, полагаем уместным и оправданным дать в ст. 27 СК РФ неисчерпывающий перечень ситуаций, в том числе указав и на факт сокрытия (преднамеренного либо непреднамеренного) смены пола.

Второй тип ситуации связан с переменой пола лица, уже состоящего в браке. Случай – не слишком распространенный. Однако, как совершенно справедливо замечает М.Н. Малеина, чтобы сделать определенные выводы, для юристов (в отличие от специалистов многих других наук) количественные показатели отнюдь не обязательны: даже единичные ситуации требуют своего решения[498]. Проблема коррекции пола порождает различные правовые вопросы: основания данного изменения в смысле юридико-фактическом (медицинские показания, решение врачебной комиссии, дееспособность транссексуала, акт волеизъявления); порядок осуществления коррекции; правовой статус лиц, подвергшихся указанной процедуре (в том числе изменение ЗАГС, выдача нового документа, удостоверяющего личность, пенсионные аспекты, связанные, в частности, с достижением пенсионного возраста, который у нас гендерно дифференцирован и т. д., а также семейно-правовое положение)[499].

В контексте институтов брака и семьи правовые последствия до сих пор не определены. Так, например, Д.И. Степановым высказана идея о квалификации изменения пола как «социальной смерти» – с объявлением такого гражданина умершим по правилам ст. 45 ГК РФ[500] и прекращением брака. М.Н. Малеина[501] и Л.А. Смолина[502] подчеркивают, что изменение пола не должно приравниваться к биологической смерти: не открывается наследство, не прекращаются права и обязанности (в том числе алиментные, совместной собственности, относительно семейного жилища и т. п.), не возникает ситуации явки гражданина, объявленного умершим (ст. 46 ГК РФ). Л.А. Смолина предлагает новеллировать не гражданское, а семейное законодательство путем дополнения нормы п. 1 ст. 16 СК РФ: «Брак прекращается… а также при изменении пола одним из супругов». Таким образом как бы фиксируется юридическая смерть возникшего (но не допускаемого законом) однополого супружества, союз аннулируется автоматически, без расторжения (видимо, по факту регистрации органов ЗАГС смены пола). М.Н. Малеина считает целесообразным, во-первых, внести дополнение в законодательство об охране здоровья граждан, об обязанности врача сообщать о состоявшейся операции и ее последствиях другому супругу[503], во-вторых, предусмотреть аналогичную обязанность по информированию заинтересованных лиц об успешно проведенной операции в письменном договоре между пациентом и медицинским учреждением, в-третьих, прекратить брак путем его расторжения по причине невозможности сохранения семьи. Автор не исключает (по крайней мере, категорически) и другую возможность – сохранение брака на основе кардинального изменения семейного законодательства – при трансформации традиционного супружества «в иной союз между однополыми людьми, ведущими общее хозяйство, воспитывающими общих детей, но не выполняющими ролей мужа и жены по отношению друг к другу»[504]. В этой связи также возникает проблема изменения записи о родительстве и смены отчества ребенка. Однако, полагает Н.А. Темникова, последнее действие не отвечает интересам ребенка, поэтому производиться не должно; для исключения различного толкования ситуации в СК РФ следует предусмотреть прямое о том указание[505]. (Поскольку речь о допущении однополых браков и семейных союзов с детьми впереди, ограничимся рассматриваемым частным случаем).

Прекращение брака путем его расторжения, конечно, отвечает современной либеральной модели правового регулирования отношений с семейным элементом. Можно, например, предусмотреть право второго супруга обратиться в орган ЗАГСа с заявлением о разводе в бесспорном порядке (по типу правила п. 2 ст. 19 СК РФ). А если этого не произойдет? Предоставить указанному органу право прекращения брака в уведомительном порядке?.. Возможно также превентировать конфликтную ситуацию: установить согласованные правила медицинского и семейного законов о принятии лицом, претендующим на официальную смену пола и состоящим в браке, обязательства о бесспорном прекращении брачного союза одновременно с заявлением о регистрации смены пола. В этом случае безразличной законодателю становится позиция другого супруга. Впрочем, подобный вариант существует в связи с безвестным отсутствием, объявлением лица недееспособным или осуждением его к лишению свободы на срок свыше трех лет. Так или иначе на реакцию следует решиться. Возможно, в самостоятельной главе СК РФ, посвященной всем аспектам семейно-правовой природы, связанным с изменением пола, применением ВРТ, включая семейно-правовые последствия указанных актов.

* * *

Гендерный контекст присутствует и в семейно-правовом предписании о единобрачии (ст. 14 СК РФ). Однако и ранее, и в настоящее время это условие для целого ряда стран далеко не догма. Так, даже в Российской империи в виде исключения допускались и многоженство для магометан, и полиандрия (соединение нескольких мужчин с одной женщиной)[506]. Как известно, и в настоящее время проблема не только теоретически ставится в российской цивилистике, но и практически воплощается путем издания противоречащих федеральному законодательству актов о разрешении многоженства (попытка легализации полигамии в Республике Ингушетии, Республике Чечне). Так, постановлением № 32 от 11.07.1999 Администрации г. Урус-Мартан «О некоторых мерах по приведению в соответствие с нормами Шариата супружеских отношений» рекомендовано «пересмотреть свой жизненный уклад и изыскать возможность для заведения от двух до четырех супруг».

Дело не в очевидной незаконности любых подобных актов, а в необходимости считаться с иными воззрениями на брак, существовавшими параллельно моногамии и не являющимися аномалией (в отличие от однополых союзов), следовательно, в допущении федеральным законом исключений из моногамии для соответствующих территорий, а может быть, и в целом национальностей независимо от места их оседлости. (Так, например, во Франции многоженство было запрещено только в 1993 г.[507])

Немаловажной информацией к размышлению является и постоянная диспропорция полов. Правильного соотношения числа женщин и мужчин на Европейском континенте, отмечает М. Босанац, не существует уже несколько столетий – женщин значительно больше; причина такой несоразмерности – в более высокой смертности мужчин и в их более активной эмиграции[508].

Биологическое, в том числе материнское, начало нередко ведет женщину по пути внебрачных связей и внебрачных рождений. Насколько противен натуре женщины иной путь – «обыденный» (полигамный) брак?.. Разумеется, представители эмансипированных организаций либо категорически отвергают (и уже неоднократно отвергали этот вариант), либо требуют гендерного равенства, т. е. права женщины иметь несколько мужей. Россия, конечно, европейская страна, но, ориентируясь на западные страны, пристально вглядывается в восточные тонкости бытия…

Следует заметить, что подходы к рассматриваемой версии действительно несколько либерализируются. «Проблема, по-видимому, – замечает М.В. Антокольская, – упирается в решение вопроса о том, в какой мере моногамный брак можно рассматривать в качестве универсальной ценности, имеющей внерелигиозное значение»[509]. И.А. Трофимец полагает, что для России допущение полигамии (ее мужской версии – полигинии) явилось бы эффективным средством разрешения ряда социальных проблем: 1) об охране семьи и интересов женщины при фактической полигамии; 2) гендерной диспропорции; 3) преодоления демографического кризиса[510]. «Дозволение многоженства, – продолжает автор, – удовлетворяло бы интересам не только мусульманского населения России, но и тех лиц (как мужчин, так и женщин), которые приемлют данную форму брака»[511]. Последняя часть тезиса, не несущая в себе национально-восточного «флера», вполне обоснованно может быть оспорена в контексте гендерного равенства и гендерной нейтрализации законодательства.

Заявил по данной проблеме свою позицию и Конституционный Суд РФ. В определении № 851-О-О от 18 декабря 2007 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Рязанова Нагима Габдылахатовича на нарушение его конституционных прав положениями п. 1 ст. 12 и 14 Семейного кодекса Российской Федерации»[512] было констатировано, что Россия является светским государством, поэтому религиозные установления, «допускающие полигамию брачных союзов, иной подход к решению этого вопроса в ряде других государств, не могут оказывать влияния на государственную политику в области семейных отношений, основные начала которой характеризуются, в частности, принципом единобрачия (моногамией), исходящим из отношения к браку как биологическому союзу только одного мужчины и одной женщины, что не допускает одновременного нахождения в нескольких браках». Суд подчеркнул, что позиция Семейного кодекса РФ основана на идее равных прав мужчины и женщины на брак и семью и соответствует норме ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, предусматривающей в области регулирования семейных отношений приоритет национального законодательства.

Разделяя данную правовую позицию в принципе, тем не менее заметим ее некоторую «шероховатость» в деталях. Во-первых, акцент на биологичность супружеского союза, опираясь на общее фактическое правило, не основан на прямом толковании семейного закона и не универсален по жизни. Во-вторых, как известно (что мы неоднократно и подчеркивали), равенство также не относится к абсолютным величинам – оно уступает исключениям в тех случаях, когда ситуация требует особой охраны значимых интересов (по мысли И.А.Трофимец и др., таковые для полигамного контекста брака наличествует или, по крайней мере, требуют дополнительных размышлений законодателя – при том, что в странах, где полигамия разрешена, к ней прибегает далеко не каждый мужчина). В-третьих, ссылка на ст. 12 Конвенции, конечно же, безупречна, однако только в том смысле, что национальные колориты семейного законодательства возможны. Она ничего не объясняет по существу проблемы[513].

* * *

Юриспруденция постоянно выстраивает возрастные барьеры (трамплины, непреодолимые препятствия), опираясь на некие относительно объективные критерии, руководствуясь традициями и обычаем либо вовсе черпая решения из таинственного источника. Семейно-правовая сфера изобилует всем разнообразием указанной методологии проектирования возрастной архитектоники. Достаточно ярко это проявляется в институте брака. В историческом и сравнительно-правовом аспектах возраст как юридический факт окрашен и в цвета гендера, ибо весьма часто (а в прошлом – как правило) он различен для мужчин и женщин.

Так, согласно Кормчей книге, минимальный брачный возраст устанавливался в 15 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Однако браки совершались и в более раннем возрасте: Святослав Игоревич в 1181 г. был возведен в супружество 10 лет от роду; дочь суздальского князя Всеволода Юрьевича Верхуслава в 1187 г. была выдана замуж за 14-летнего Ростислава Рюриковича «млада суще осьми лет»; Иван III был обручен («окутан») «девицею 5 лет»[514]. В крестьянской среде девушек старались выдавать замуж в несколько более старшем возрасте – часто к 16–18 годам, когда они становились способными самостоятельно выполнять нелегкие домашние обязанности по уходу за скотиной, готовке пищи и заготовке продуктов впрок[515]. Верхний возрастной предел, а также разница в возрасте формально не предусматривались – священникам по этому вопросу давались лишь общие рекомендации по опросу брачующихся («не в престарелых ли летах», нет ли «великой разницы в летах»)[516].

В Указе Петра I «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г. была предпринята попытка увеличить законный брачный возраст: «…И дабы кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в молодых летах, того для невольно в брак вступать ранее, мужского пола до двадцати, а женского до семнадцати лет» (ст. 5)[517]. Однако петровское новшество оказалось нежизнеспособным, осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководствоваться Кормчей книгой и предписывал брачный возраст соответственно с 15 и 13 лет. Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы, по возможности, предотвратить неблагоприятные последствия столь юных союзов, принято было за благо определить возрастной ценз в 18 и 16 лет (жителям Закавказья – 15 и 13 лет, для кочевых инородцев Восточной Сибири – 16 и 14, жителям Финляндии – 21 и 15)[518]. Возрастной предел «перезрелости» был определен Синодом лишь в 1844 г. (80 лет)[519]. Запрет был гендерно симметричен. Д.И. Мейер в этой связи подчеркивал, что ограничение явилось как бы отражением античного воззрения на супружество как учреждение, имеющее целью рождение детей. Кроме того, продолжал свои размышления автор, если даже цель брака видеть в дополнении себя личностью другого, то и здесь нет взаимности, ибо лицо старческого возраста, нуждаясь в заботе и попечении, само уже не в состоянии составить опору другой личности, «а без такой взаимности и брак не соответствует своей идее»[520].

Впоследствии церковным законодательством наибольший возраст был установлен в 60 лет, посему, как отмечал К.П. Победоносцев, «когда вступают в брак позже 60 лет, то, хотя это не противно гражданскому закону, для венчания требуется разрешение архиерея»[521].

XX в. характеризовался колебаниями между 16- и 18-летним брачным возрастом. Так, в 1918 г. (по Кодексу законов РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве) он фиксировался в гендерной асимметрии (16 лет для женщин и 18 лет для мужчин), с 1926 г. (ст. 5 Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР) был установлен 18-летний брачный возраст (с правом административного его снижения для женщин на один год[522]). С принятием соответствующих кодексов союзных республик наблюдался разброс решений. Так, к брачно-возрастной асимметрии (16–18 лет) прибегли Украина, Молдавия, Азербайджан, Армения. Все республиканские кодексы допускали административное снижение брачного возраста, однако не тождественным образом (например, в РСФСР – на один год, на Украине – на полгода и т. д.)[523].

Единства не было достигнуто и последующими республиканскими кодексами о браке и семье 1969 г. Например, на Украине и в Узбекистане (регионах совершенно различных географически и культурологически) брачный возраст для женщин был установлен в 17 лет. В РСФСР действовало гендерно нейтральное правило о возможности его снижения до двух лет (с 18 до 16). В семи союзных республиках – до одного года (в том числе на Украине, в Литве, Белоруссии, Грузии, Туркмении), а в шести – до 1 года, но только для женщин (в том числе в Казахстане, Эстонии, Молдавии). Как видим, в последних двух типах решений сколько-нибудь ясного и общего критерия (причины) также на наблюдается. Если учесть, что за заключением брака следует наступление полной гражданской дееспособности, то преимущественно лично-правовая (брачная) возрастная дифференциация, в сочетании с гендерными акцентами, превращаясь в имущественно-правовую (гражданскую), становится необъяснимой: половая зрелость как узаконенное основание сделкоспособности – это уже из области беллетристики, а не юриспруденции…

Одновременно цивилисты подчеркивали, что законодательство не устанавливает ни предельного брачного возраста, ни максимальной разницы в летах жениха и невесты, никак при этом не поясняя и не комментируя подобные решения[524], – в отличие от цивилистов конца XIX – начала XX в. Преклонные лета (как правило, в сочетании со значительной возрастной дифференциацией) могут явиться лишь поводом к предположению о фиктивности брака[525] либо о фактической недееспособности и соответственно основаниями для признания брака недействительным[526].

Действующее российское правило о брачном возрасте содержит в себе еще больше вариантов. Во-первых, сохранено административное усмотрение в вопросе его снижения до 16 лет (п. 2 ст. 13 СК РФ). В процессе подготовки проекта семейного кодекса высказывались предложения об общем снижении брачного возраста (тем более что мировая практика знает подобные случаи), однако в итоге они были отклонены, видимо, в связи с тем, что такое решение споспешествовало бы поощрению ранних браков, по своей сущности незрелых и, как правило, нестабильных. Тем не менее, как справедливо отмечает М.В. Антокольская, переоценивать влияние законодательства в сфере брачности не следует: несовершеннолетие не препятствует вступлению в фактические брачные отношения, беременности и рождению ребенка в таком союзе, поэтому и предусмотрена возможность снижения брачного возраста в аналогичных и т. п. ситуациях, ибо отказ в регистрации таких отношений, если они уже сложились, ни к чему, кроме нарушения прав и игнорирования социально значимых интересов фактических супругов, привести не может[527].

Во-вторых, введена новелла о региональном законодательном усмотрении о снижении брачно-возрастного барьера ниже федерального предела (от 16 до… 14?). Причем в проекте Семейного кодекса этот «скачок» был лимитирован 14 годами, а в проголосованном варианте данное ограничение исчезло. Норму ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ многие региональные законодатели восприняли как свободу решения, в принципе не связанного с географическими, культурологическими, социологическими обстоятельствами, и приняли законы с количественным разнообразием: ниже 16 лет (без предела, например, в Башкортостане), 14 лет, 15 лет. Так, в центральной европейской части, в том числе в регионах вокруг Москвы, – во Владимирской, Вологодской, Калужской, Тульской, Московской и др. областях допускается снижение до 14 лет, Рязанской, Тверской – до 15 лет и т. д., а в Ярославской области – соответствующий проект был отклонен и действует федеральная норма…

В 2002 г. Совет Федерации ФС РФ отклонил законопроект, предусматривающий для исключительных случаев допущение снижения брачного возраста ниже 16 лет (на общефедеральном уровне). Однако, как справедливо замечает Л.Ю. Михеева, приведенные примеры необоснованной разности подходов, свидетельствуют о том, что единообразное федеральное решение весьма желательно[528], а индивидуализация его применения и будет осуществляться в рамках административного усмотрения – по типу действующей административной практики применения правила о снижении брачного возраста до 16 лет[529]. С этой позицией солидарны и другие авторы[530], в том числе и мы. Так, М.В. Антокольская отмечает: «С одной стороны, в регионах, где традицией поощряется вступление в брак в раннем возрасте, возможно принятие законов, чрезвычайно упрощающих процедуру снижения брачного возраста, что может привести к массовому нарушению прав несовершеннолетних. С другой, при отсутствии такой возможности, браки с несовершеннолетними будут совершаться в соответствии с местными обычаями[531], что приведет к еще меньшей правовой защищенности. Другая опасность заключается в том, что в ряде субъектов РФ такие законы могут вообще не приниматься, что не дает возможность заключения брака даже при наличии особых обстоятельств»[532].

Видимо, общефедеральная граница снижения брачного возраста должна находиться на рубеже 14 лет[533], без гендерных различий. Во-первых, по соображениям разумности. Во-вторых, по причине связанности более раннего брачного возраста с возможностью наступления гражданской дееспособности в полном объеме (п. 2 ст. 21 ГК РФ). В-третьих, в семейно-правовом контексте: с 14 лет формируется ограниченный по объему семейно-правовой статус «взрослого лица» (самостоятельная судебная защита, право в судебном порядке устанавливать свое внебрачное отцовство и, следовательно, приобретать комплекс родительских прав и обязанностей, что на практике (а теперь и в законодательстве) всегда было связано с перечнем оснований снижения брачного возраста). В-четвертых, в общеправовом: начала ведущих отраслей российского права (гражданского, уголовного, в существенно меньшей степени – административного, трудового) определяют 14 лет как ключевую точку отсчета для «запуска» ограниченного отраслевого статуса и правосубъектности.

В то же время, полагает М.В. Антокольская, коль скоро практика знает случаи беременности и рождения детей даже 13-летними, не должно исключаться решение и об ином снижении брачного возраста в строго индивидуальном порядке[534]. Истинно так. Однако в этой связи необходимо помыслить о трех вопросах. Во-первых, следует ли за столь эксклюзивным решением наступление полной гражданской дееспособности? Во-вторых, компетентны ли административные структуры на его принятие? В-третьих, должно ли вноситься изменение в административное законодательство об идентифицирующем личность документе (паспорте), выдаваемом, как известно, с 14 лет? Видимо, на первый и третий вопросы придется ответить положительно. Впрочем, с возможными исключениями[535].

Что касается второго, то целесообразно подумать о передаче решения в судебную подведомственность[536]. Именно такая процедура предусмотрена во многих странах – либо для снижения брачного возраста в целом, либо в исключительных случаях (Великобритания, Польша, Нидерланды, Украина и др.[537]). Так, в соответствии с нормой п. 2 ст. 23 СК Украины право на брак может быть предоставлено лицу, достигшему 14 лет, по решению суда, если будет установлено, что это отвечает его интересам. В этой связи представляет также интерес предложение И.В. Бакаевой и В.Е. Стрегло об усилении связи между эмансипацией и брачной дееспособностью: факт эмансипации может заменить собой административное разрешение на снижение брачного возраста[538] (коль скоро и вступление в брак несовершеннолетнего представляет собой своеобразную эмансипацию). Кстати говоря, подобная параллель дополнительно аргументирует основательность идеи передачи решения о снижении брачного возраста (особенно ниже 16-летнего предела) судам – скорее всего, в подсудность мировой юстиции.

Как известно, европейская тенденция за последние 40 лет в основном стабилизировалась, чему в том числе способствовало и придание праву на заключение брака статуса одного из основных прав человека (ст. 12 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод): брачный возраст в большинстве стран уравнен с возрастом совершеннолетия (18 лет)[539]. В то же время имеются и расхождения: в ряде стран брачный возраст ниже возраста общегражданской дееспособности (Португалия, Англия и Уэльс, Шотландия), в других – сохраняется его гендерная асимметрия (либо по общему правилу, например, в Швейцарии – 20 лет и 18 лет, либо в контексте его специального снижения, например, в Польше[540]). Следует, впрочем, заметить, что указанная асимметрия в последние годы минимизирует свое присутствие в законодательстве. Так, во Франции более 200 лет брачная правоспособность мужчин начиналась в 18 лет, а женщин – в 15, однако в 2006 г.[541] правило стало гендерно-нейтральным и сходным с общеевропейским. Повсеместно (за редким исключением) допускается снижение брачного возраста, причем в отдельных случаях – ниже 16 и даже 14 лет[542].