20 лет Гражданскому кодексу Российской Федерации: итоги, тенденции и перспективы развития. Материалы Международной научно-практической конференции

Право, избранное на основании lex voluntatis, определяетпоследствия неисполнения или ненадлежащего исполнения семейно-правового договора, то есть указывают на применяемые меры семейно-правовой ответственности.

Выбор применимого права сторонами семейно-правового договора должен быть выражен явно или прямо вытекать из условий договора или обстоятельств дела, исследуемых в совокупности. При явном выражении выбора стороны своим волеизъявлением подчиняют договор или определенные его части правопорядку определенного государства, причем это может быть сделано как в самом договоре, так и в отдельном соглашении. Отсутствие выраженной воли не свидетельствует о ее отсутствии и требует от суда ее выявления. В данном случае выявление «молчаливой» автономии воли судом близко выявлению судом тесной связи с правоотношением. При «молчаливом» lex voluntatis обе стороны правоотношения не возражают против применения выявленной судом воли сторон, более того, они заинтересованы в ее применении. В свою очередь, выявленная судом тесная связь с правоотношением может вызвать возражения хотя бы одной из сторон.

Кроме того, автономия воли сторон может быть ограничена оговоркой о публичном порядке и императивными нормами Республики Таджикистан. Специфичным основанием для ограничения lex voluntatis можно назвать предоставление суду права на применение императивных норм иностранного государства, если согласно праву этой другой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения. В данном случае выбор применимого правопорядка сторонами может быть сделан с целью обхода императивных предписаний законодательства, с которыми договор тесно связан.

В связи с этим следует ожидать возникновение сложных коллизий в области договоров о суррогатном материнстве.

Зачастую «иностранный элемент» присутствует в правоотношениях тех заказчиков договора суррогатного материнства, личный закон которых запрещает заключение подобных договоров. Последствия договора суррогатного материнства сопряжены не только с морально-этическими моментами самого соглашения, но и отражением его на судьбе ребенка.

Система коллизионных привязок в области суррогатного материнства должна отражать специфику данного договора. В связи с этим учеными предлагаются различные варианты применимого права. В частности, Е. В. Бабкина и Н. С. Байбороша указывают на целесообразность предоставления суррогатной матери и генетическим родителям права на выбор применимого права из следующих вариантов: права государства постоянного места жительства суррогатной матери, права государства постоянного места жительства фактических родителей, права государства места рождения ребенка.39 Предложенный вариант ограниченной автономии воли порождает вопрос: будет ли иметь последствия lex voluntatis, если стороны выбрали законодательство страны, не связанное с договором, следовательно, не указанное, в законе в качестве альтернативы выбора?

По нашему мнению, выбор законодательства страны, с которым договор суррогатного материнства не связан, вряд ли, допустим. Договор, имеющий целью передачу ребенка, не должен предоставлять сторонам возможность регулирования прав и обязанностей законодательством не связанным с договором. Ребенок, рожденный в результате суррогатного материнства, не является вещью, следовательно, на него должны распространяться коллизионные привязки для гражданского оборота вещей. Это очень деликатный договор, требующий особого контроля со стороны государства. Следовательно, нарушение условий договора, прежде всего, заказчиками должно повлечь на них возложения не только имущественных, но и личных неблагоприятных последствий. В связи с этим нельзя не учитывать отношение к договору о суррогатном материнстве законодательства того государства, в котором он исполняется. Гражданское законодательство Республики Таджикистан содержит положение, в соответствии с которым способы и процедуры исполнения, а также меры, предпринимаемые в случае ненадлежащего исполнения, определяются также по праву страны, в которой происходит исполнение. В связи с этим можно заключить, что семейно-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора суррогатного материнства определяется не только по автономии воли сторон, но и по месту исполнения договора. В данном случае нельзя избежать кумуляции коллизионных принципов. В данном случае нам видится целесообразным использование законодательства того государства, в котором договор о суррогатном материнстве исполняется. Вероятнее всего, законы этой страны позволяют заключать соглашения подобного рода, поэтому права, обязанности и ответственность сторон по данному договору могут быть урегулированы этим законодательством. Применение законодательства «заказчиков» суррогатного материнства не всегда позволит урегулировать их отношения (зачастую наличествует запрет на использование подобных вспомогательных репродуктивных технологий), и, следовательно, будет благоприятным для ребенка. Биологические родители, выезжая и заключая договор о суррогатном материнстве, пытаются не только снизить расходы, связанные с его исполнением, но и заполнить правовой вакуум, существующий в стране своего происхождения. Речь идет либо о запрете, либо об ответственности за применение подобных способов и методов лечения бесплодия.

Безусловно, заключение договора суррогатного материнства должно учитывать отношение к нему личного закона «заказчиков». При наличии запрета на применение подобных вспомогательных репродуктивных технологий договор не должен быть заключен, так как личный закон запрещает подобные действия и в дальнейшем отношение родства между ребенком, рожденным с помощью таких технологий, может быть признано «хромающим», то есть признаваемым в стране исполнения договора, но не в стране – одной из сторон договора.

К сожалению, международных соглашений, регулирующих вопросы правового статуса детей, рожденных с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, и их родителей, на данный момент не имеется.

Однако Конвенция «О юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей» 1996 года, участником которой Таджикистан не является, регулирует вопрос о применимом праве. Возникновение или прекращение родительской обязанности (в тексте – Конвенции ответственности) регулируется правом государства места обычного проживания ребенка. В свою очередь, возникновение или прекращение родительской ответственности, в соответствии с соглашением или односторонним актом, без участия судебного или административного органа регулируется правом государства места обычного проживания ребенка на момент вступления в силу соглашения или одностороннего акта. Возникновение и прекращение родительской обязанности зависит от того, в какой стране он [ребенок] родился и проживает: если ребенок родился в стране проживания суррогатной матери, вопрос о возникновении родительских прав при использовании вспомогательных репродуктивных технологий зависит от разрешения данного вопроса в национальном законодательстве. В случае непризнания совершенного за границей суррогатного материнства в стране, в которой проживают «заказчики» по договору, может возникнуть тупиковая ситуация, отрицательно сказывающаяся не только на правовом положении родителей, суррогатной матери, но и на ребенке.

Несмотря на то, что положения Конвенции не применяются к установлению и оспариванию происхождения детей, тем не менее, коллизионные вопросы возникновения родительских обязанностей в ней урегулированы. Основным коллизионным принципом в данном случае является закон места обычного проживания ребенка. Безусловно, это справедливо: привязка данных вопросов к гражданству усложнила бы выбор применимого законодательства, поскольку использование в качестве личного закона гражданства ребенка не всегда отвечает его [ребенка] интересам. Особые сложности возникают в случае разрешения коллизионной проблемы с участием младенца, гражданство которого чаще всего зависит от гражданства родителей.

Конвенция закрепила положение, по которому родительская ответственность, существующая согласно праву государства места обычного проживания ребенка, сохраняется после изменения места обычного проживания на другое государство. Если место обычного проживания ребенка меняется, возникновение родительской ответственности в силу закона в отношении лица, которое еще не несет такой ответственности, регулируется правом государства нового места обычного проживания. Конечно, это касается территорий стран-участниц Конвенции.

Хохлов Вадим Аркадьевич, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Самарский государственный экономический университет»

ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕЖИМА ПРЕЖДЕПОЛЬЗОВАНИЯ

Сохранение в нашей правовой системе права преждепользования предопределено как отечественной практикой (в России право преждепользование нормативно предусмотрено с XVII в.), так и положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Пункт «В» ее ст. 4 устанавливает возможность введения национальным законодательством норм об охране прав третьих лиц, которые приступили к применению изобретения до заявки правообладателя. В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) такие нормы предусмотрены в ст. 1361.

После введения в действие четвертой части ГК РФ и формирования достаточно жесткой линии по пресечению фактов контрафактной деятельности обнаружилось, что значительная часть российских предприятий активно использует право преждепользования. В этой связи важно разрешить ряд вопросов, связанных с особенностями правового режима преждепользования.

Прежде всего, следует определить, является ли право преждепользования самостоятельным интеллектуальным субъективным правом, что имеет значение как в плане соотношения с иными охраняемыми законом возможностями, так и с точки зрения способов, форм защиты.

Хотя законодатель прямо по поводу не высказал свое мнение, все же перечень патентных прав, установленный в ст. 1345 ГК РФ, не содержит ссылки на «право преждепользования». При этом оно не может быть отнесено и к «другим» правам, упоминаемым п. 3 данной статьи: названные в нем права могут принадлежать лишь непосредственно автору изобретения, полезной модели, промышленного образца.

По своей теоретической конструкции право преждепользование весьма близко к многочисленным случаям так называемого свободного использования авторских произведений (ст. 1273–1280 ГК РФ), поскольку также допускает использование объекта интеллектуальной собственности без специального разрешения правообладателя на условиях, определенных соответствующей нормой (с указанием автора, источника заимствования и часто без оплаты вознаграждения). Но такой способ использования опирается не на то или иное интеллектуальное право, а на общее нормативное дозволение и собственную общую правоспособность соответствующего лица. Поэтому все случаи свободного использования произведений представляют собою изъятие из сферы действия того или иного исключительного права (ст. 1229, 1270 ГК РФ). Случаи свободного использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов специально не предусмотрены, но выделены действия, не являющиеся нарушением исключительного права (ст. 1359 ГК РФ), по своему нормативно-функциональному значению они близки случаям свободного использования произведений.

Точно также и право преждепользования представляет собою именно изъятие из сферы действия исключительного права патентообладателя. И поэтому нет оснований считать его самостоятельным субъективным интеллектуальным правом. По существу это особая индивидуальная преференция преждепользователю, сохраняющая его прежние экономические возможности при соблюдении условий, названных в п. 1 ст. 1361 ГК РФ.

Данный вывод имеет существенное значение. В частности, поскольку при преждепользовании исключительное права патентообладателя не действует в отношении преждепользователя, то и нет необходимости применять норму абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ (об ограничении гражданских прав). Так, если суд заявляет об определенном лимите действий преждепользователя, то он не устанавливает его, а лишь выясняет реально осуществляемый объем дозволенного использования результата или объем «приготовлений», предусмотренных п. 1 ст. 1361 ГК РФ. Одним словом, судебный орган при рассмотрении дела определяет действительные границы преждепользования в конкретной ситуации и делает вывод: вышел или не вышел за их пределы преждепользователь. Саму эту возможность (право преждепользования) суд не устанавливает (не формирует), не сокращает и не увеличивает. Поэтому всякое решение суда, в котором говорится о предельном объеме использования, не может рассматриваться как установление в таких случаях обязанностей отрицательного типа.

Далее следует оценить природу появления такой преференции. Представляется, в целом она предопределена задачей учесть творческую активность национальных производителей и в этом сегменте обеспечить стабильность их экономического положения. Из содержания положений Парижской конвенции ясно, что выделять или не выделять такой режим – компетенция национального законодателя.

Таким образом, именно личные усилия и реальный вклад конкретного преждепользователя являются истинной причиной, вызвавшей появление данного права. В некотором смысле о праве преждепользования можно говорить и как об особой форме поощрения интеллектуальной деятельности.

В этом контексте и должно пониматься положение, высказанное в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности». В принципе, оно имеет близкий смысл, но акцент смещен с личной активности преждепользователя на нормативную природу его возможностей. В любом случае важно исходить из того, что помимо нормы, предусматривающей право преждепользования, необходимо установление факта инициативной и целевой деятельности того лица, которое пусть и не получило патент, но предприняло определенные усилия по решению соответствующей проблемы в индустриальной сфере. Такая возможность носит персональный характер и потому не может быть случая, когда бы право преждепользования возникало у неопределенной группы лиц. Судебный акт, в котором признается наличие такой возможности, является не источником права преждепользования, а только судебной формой признания факта его существования.

Далее. Как известно, закон не устанавливает конкретных форм и способов установления права преждепользования, а равно и его защиты. Анализ судебных дел по этой категории свидетельствует, что вопрос о праве преждепользования обсуждается именно в связи с иском заинтересованного патентообладателя. Более того, чаще всего после подачи иска о нарушении исключительного права следует встречный иск преждепользователя о признании права преждепользования, данные требования обычно рассматриваются в одном процессе. В указанном ранее Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ отмечено, что у преждепользователя имеется также и возможность обращения в суд «об установлении права преждепользования» (п. 8). Следует ли сохранять такое положение дел, в частности, нет ли оснований полагать, что возможность действовать в рамках преждепользования ведет и к признанию права на самостоятельный иск?

Полагаем, ответ должен быть отрицательным уже потому, что, как это выяснено ранее, у преждепользователя нет самостоятельного субъективного интеллектуального права.

Теоретически можно поставить вопрос о формировании особого способа защиты преждепользователя, но совершенно не ясно – с каким предметом. Обычно предъявляемые встречные иски – сомнительны по обоснованности как именно иски (они всего лишь эксцепция на иск). Ведь у преждепользователя есть лишь дозволение действовать в определенном сегменте и в определенном объеме (исключение из монополии правообладателя).

При отсутствии производных ограниченных интеллектуальных прав, аналогичных, например, ограниченным вещным правам, сомнительна возможность сформулировать особый иск об установлении права преждепользования без порождения юридико-технических и логических противоречий.

Поэтому упомянутое «установление права преждепользования» должно исчерпываться или судебным решением одновременного рассмотрения иска правообладателя и встречного иска преждепользователя или рамками особого производства с фиксацией факта совершения известных действий пользователя, использования им тождественного изобретению решения в своем производстве.

Надо учитывать также известное ограничение для рассмотрения такого рода заявлений; если ситуация может быть квалифицирована как «спор о праве», то в силу ч. 4 ст. 221 АПК РФ арбитражный суд оставит заявление без рассмотрения. Однако, если не искажать существо первоочередной задачи, то исходно (в силу самого факта преждепользования) речь идет не о споре о праве между преждепользователем и правообладателем, а только об установлении обстоятельств, названных в п. ст. 1361 ГК РФ. Заявитель не посягает на право другого, он лишь обращается в суд за фиксацией соответствующих обстоятельств (да и «права» у них разные, не одно и то же). Установленные факты по такому делу не предрешают правовых вопросов, хотя и способны обеспечить относительно спокойную реализацию права преждепользования. Разумеется, если правообладателем уже подан иск о нарушении принадлежащего ему исключительного права, то утраченной, по общему правилу, следует считать и возможность рассмотрения заявления в порядке особого производства.

Наконец, исковая форма все же требует состязательности, нарушения прав или потенциальной угрозы нарушения. В случае с преждепользованием этого просто нет, возможный же иск патентообладателя – только сфера предположений. Впрочем, само это предположение весьма шатко по логике, так как исходит из того, что патентообладатель непременно посягнет на правовые возможности другого легитимно действующего лица.

Судя по всему, в ближайшее время не удастся договориться об установлении обязанности преждепользователя извещать правообладателя о факте использования решения. Хотя, думается, это было бы оптимальным вариантом разрешения проблемы; во всяком случае, основная масса потенциальных споров была бы нейтрализована в рамках переговоров и локализована в отношениях «преждепользователь-патентообладатель».

С учетом изложенного, в целом может быть сохранена существующая практика, позволяющая, с одной стороны, защищать правообладателю свои права, и, с другой, активно отстаивать преждепользователю возможность продолжать использования решения.

Следующий аспект. Относительно объема дозволенного использования споры ведутся преимущественно о том, как именно его вычислять в контексте требований п. 1 ст. 1361 ГК РФ. На практике суд обычно указывает конкретное количество единиц продукции, что в целом правильно хотя бы по соображениям определенности. При этом привлекать показатели стоимостного измерения следует весьма осторожно, во всяком случае, рост цен не должен приводить к сокращению возможностей преждепользователя.

Однако в любом случае целесообразно исходить из того, что объем преждепользования законом определяется как некая идеальная величина, которую требуется отыскать и «перевести» в объективные показатели. Они вовсе не обязательно должны опираться лишь на количественный фактор.

При оценке периода времени, которое следует принимать в расчет для установления объема допустимого использования, следует исходить преимущественно из проектных параметров производства, реализующего решение. Так, инженерные и конструкторские изделия в современных условиях не могут не устанавливать целесообразных пределов режима эксплуатации (это делается и по экономическим соображениям, и по соображениям безопасности). Если требуется оценить «критичный порог» применительно к оборудованию, то, например, нельзя рассчитывать период производства с нарушением его целесообразных параметров и исходить из максимально возможного времени работы.

Если же речь идет о решениях, воплощенных в производимой продукции (скажем, о промышленных образцах), то есть официальные данные производственной деятельности (накладные и пр.). Здесь вообще надо ориентировать не на то «сколько произведено», а на выяснение объективной возможности при данных условиях совершить определенное количество «актов использования». Всякое производство имеет свой цикл и временные закономерности (выходные дни, время технического обслуживания, капитального ремонта и пр.).

Был и остается спорным вопрос о том, как именно оценивать существо и содержание «приготовлений», указанных в п. 1 ст. 1361 ГК РФ. С учетом общей направленности закона и смысла права преждепользования, следует исходить из того, что случаи, когда право преждепользование возникает в результате лишь подготовительных действий (а не факта использования решения), должны быть исключительными. Вместе с тем, подобное возможно, соответствует практике большинства стран (если даже и заметны признаки протекционизма).

Недавнее дополнение п. 1 ст. 1361 ГК РФ словами о том, что это может быть и решение, отличающееся от изобретения только «эквивалентными признаками», лишь приравнивает данный случай к «использованию». Важнее, что после этого поставлено слово «либо». Тем самым законодатель в еще более рельефной форме подтвердил, что факта «приготовления» достаточно для возникновения права преждепользования.

Полагаем также, что требуемый уровень «приготовлений» имеется лишь тогда, произведенные затраты в целях использования решения были определяющими и не могут быть компенсированы за счет внутренних резервов без существенного для преждепользователя ущерба. При этом само по себе обладание общепроизводственными возможности, в том числе площадями, энергоисточниками, финансовыми ресурсами, кадровым потенциалом не может быть отнесено к «приготовлениям» по смыслу п. 1 ст. 1361 ГК РФ. Нет оснований учитывать и заключенные контракты или ведущиеся переговоры (исключение, возможно, составляют те случаи, когда продукт, связанный с использованием решения, имеет ограниченное число пользователей). То же касается потенциальной возможности закупки и установки оборудования.

Поэтому наличие приготовлений чаще всего следует из завершенности этапа подготовки, готовности реализовать технологию и приступить к производству при наличии самой технологии (то есть решения, аналогичного защищенному патентом). Поскольку в числе условий преждепользования закон называет также создание тождественного решения «независимо от автора», в состав действий по «приготовлению» неизбежно входят предшествующие производству исследовательские, опытно-конструкторские работы и все то, что относится к стадии научно-исследовательской деятельности. В противном случае не ясно – в чем выражается как наличие решения, так и его независимость от решения, защищенного патентом.

Барков Алексей Владимирович, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Московской академии экономики и права

ПЛЮРАЛИЗМ ФОРМ СОБСТВЕННОСТИ НЕКОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ

Существует мнение, что степень эффективности реализации правосубъектности некоммерческих организаций в целях выполнения уставных задач в значительной мере предопределяется их имущественным положением, материальной базой, «материальной основой деятельности»,40 то есть обособленным имуществом как основой их правосубъектности.41 Представляется, что имущественная обособленность субъектов гражданского права осуществляется в рамках конкретных форм собственности, непосредственно влияющих на их правосубъектность, на характер осуществления имущественных полномочий, оснований возникновения и прекращения права собственности, определенную дифференциацию объектов права собственности, включая их гражданско-правовой режим.42 В связи с этим актуальность проблематики форм собственности некоммерческих организаций, в рамках которых осуществляется их имущественная обособленность, сомнений не вызывает. Однако вопрос о том, является ли эта форма коллективной, представляется дискуссионным.

По мнению К. И. Скловского, «породила проблему форм собственности»43 формулировка ч. 1 ст. 212 ГК РФ: «В Российской Федерации признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности», которая в свою очередь основывается на конституционных нормах. Действительно, Конституция РФ и Гражданский кодекс РФ признают и гарантируют равноправие государственной, муниципальной, частной собственности, при этом признавая и «иные» формы собственности, то есть закрепляют положение о плюрализме форм собственности. Представляется, что в Конституции сохранен традиционный для советской правовой системы термин «форма собственности», которой наполнен в большей степени политико-экономическим, чем юридическим смыслом.44 Акцент в данном случае законодатель сделал на возможности равного признания и защиты всех легально существующих форм собственности, в том числе и «иных» (легально не закрепленных).