Полная версия
Авторские и смежные права в музыке. 2-е издание. Монография
Н. В. Иванов
АВТОРСКИЕ И СМЕЖНЫЕ ПРАВА В МУЗЫКЕ
Монография
2-е издание
Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. П. Сергеева
Введение
Музыка всегда являлась и является на сегодняшний день одним из самых востребованных видов искусства. В последние десятилетия использование результатов творческой деятельности в области музыки приобрело массовый характер, появились новые способы использования музыкальных произведений, музыкальных исполнений и фонограмм, позволяющие получать доступ к указанным объектам все более широкому кругу лиц. Стремительное развитие техники существенно обострило конфликт между развивающимися институтами авторского права и смежных прав с одной стороны и объективными потребностями общества в доступе к культурным ценностям, к информации с другой стороны. Простота и доступность современных технических средств, предоставляющих их владельцам фактическую возможность беспрепятственного использования результатов интеллектуальной деятельности в области музыки, в частности возможность их «цифрового» копирования в неограниченных количествах, привели к масштабному увеличению случаев нарушения законодательства об авторском праве и смежных правах.
Низкий уровень соблюдения законодательства в рассматриваемой сфере во многом вызван также тем, что подавляющее большинство современных музыкантов не осведомлены о принадлежащих им правах и о возможных способах их осуществления и защиты. Как следствие, они зачастую совершают грубые ошибки при решении вопросов об использовании созданных объектов.
Несмотря на указанные обстоятельства, за последние 55 лет в отечественной юридической литературе была написана лишь одна монографическая работа, посвященная правовой охране музыкальных произведений (Зильберштейн Н. Л. Авторское право на музыкальные произведения. М., 1960). Издания, в которых бы непосредственно рассматривались в высшей степени взаимосвязанные вопросы правовой охраны музыкальных произведений, музыкальных исполнений и фонограмм с записями исполнений музыкальных произведений, в отечественной юридической литературе вообще отсутствуют.
Настоящая книга призвана восполнить образовавшийся пробел. Издание представляет собой последовательный анализ современной российской правовой охраны музыкальных произведений, музыкальных исполнений и фонограмм с записями музыкальных исполнений.
Работа написана на основе действующего российского законодательства, с учетом положений международных договоров в области авторского права и смежных прав, участником которых является Российская Федерации, а также с учетом правоприменительной практики последних лет.
Во втором издании данной книги учтены последние изменения российского законодательства, правовые позиции высших судебных инстанций, а также рассмотрен более широкий круг вопросов правовой охраны музыкальных произведений, музыкальных исполнений и фонограмм.
Содержащиеся в работе выводы и их аргументация могут быть использованы органами законодательной и исполнительной власти в деятельности по реформированию законодательства об авторском праве и смежных правах, органами судебной власти при подготовке руководящих постановлений по вопросам правоприменения и разрешении конкретных споров в сфере авторского права и смежных прав, практикующими юристами при представлении интересов правообладателей или пользователей, работниками образования при подготовке учебных пособий или курсов по авторскому праву, студентами, аспирантами, соискателями и докторантами при изучении соответствующего раздела гражданского права.
Книга также может быть интересна и полезна авторам музыкальных произведений, артистам-исполнителям, изготовителям фонограмм и их правопреемникам при поиске оптимального варианта осуществления и защиты принадлежащих им прав, а также пользователям и всем, кто интересуется вопросами авторского права и смежных прав.
Раздел I. ПРАВОВАЯ ОХРАНА МУЗЫКАЛЬНЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ МУЗЫКАЛЬНОГО ПРОИЗВЕДЕНИЯ КАК ОБЪЕКТА АВТОРСКОГО ПРАВА
§ 1. Общие положения
В соответствии с п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса РФ[1] (далее – ГК, ГК РФ) музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав.
Законодательство об авторском праве традиционно не содержит легального определения произведения. Данный пробел отчасти восполнен в юридической науке: в трудах отечественных ученых, специализирующихся в области авторского права, можно обнаружить множество различных вариантов определения произведения. Наибольшее распространение получило определение, данное B. И. Серебровским более пятидесяти лет назад. Под произведением он понимал «совокупность идей, мыслей, образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения»[2]. Довольно просто, в строгом соответствии с законом определяет произведение Э. П. Гаврилов – как «результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме»[3]. Напротив, сложно и сугубо с материалистических позиций понимал произведение В. Я. Ионас. Произведение, по его мнению, есть «отражение действительности, являющееся синтезом идей (понятий или образов), выраженное в объективной форме, содержащее решение задачи познания и преобразования человека, общества и природы»[4]. Существует также множество других вариантов определения произведения, которые, так или иначе, раскрывают его сущность.
В отличие от понятия «произведение», понятие «музыкальное произведение» в юридической литературе обычно не раскрывается. Для того чтобы сформулировать соответствующее определение, необходимо обратиться к одному из его составляющих – понятию «музыка», В одном из самых авторитетных музыковедческих изданий современности музыка определяется как «вид искусства, который отражает действительность и воздействует на человека посредством осмысленных и особым образом организованных по высоте и во времени звуковых последований, состоящих в основном из тонов – звуков определенной высоты»[5].
Таким образом, музыкальное произведение можно определить как совокупность идей и образов, получивших в результате творческого процесса отражения человеком реальной действительности свое выражение в форме организованных по высоте и во времени звуковых последований. Именно о правовой охране данного явления окружающей действительности пойдет речь в настоящей главе.
Общепризнанным в современной науке авторского права является тезис о том, что авторское право охраняет форму произведения и безразлично к его содержанию. Данный принцип закреплен в п.5 ст. 1259 ГК, в соответствии с которым авторские права не распространяются на такие элементы содержания произведения, как идеи, концепции, принципы, методы, способы. Данная норма распространяет свое действие на все без исключения виды произведений, в том числе на музыкальные произведения.
Охраняемую форму произведения принято делить на внутреннюю и внешнюю. Внутренняя форма состоит из образов, являющихся неотъемлемой частью сюжета произведения. Внешнюю форму произведения образует язык, т. е. конкретные выразительные средства, которые используются автором для передачи образов[6].
Принимая во внимание специфику выразительных средств, используемых в музыке, можно утверждать, что в случае с музыкальными произведениями правовой охране подлежит лишь внешняя форма произведения. Внешнюю форму музыкального произведения образует звуковой ряд, представляющий собой определенную последовательность звуков и созвучий различной высоты и длительности. Иными словами, авторское право охраняет собственно «музыкальный текст» – внешнюю составляющую музыкального произведения, которая непосредственно воспринимается при его прослушивании. Что касается внутренней формы музыкального произведения, то она по своей природе не может охраняться правом. Образы в музыке передаются с помощью различных по высоте, частоте, силе и длительности звуков, не имеющих четкой смысловой нагрузки, вследствие чего они являются недостаточно определенными и едва ли способны к правовой охране.
§ 2. Музыкальное произведение как результат творческой деятельности
Согласно ст. 1257, п. 3 ст. 1259 ГК произведения, являющиеся объектом авторского права, должны отвечать двум признакам: (1) они должны представлять собой результат творческой деятельности и (2) они должны быть выражены в объективной форме.
Итак, музыкальное произведение как объект авторского права должно представлять собой в первую очередь результат творческой деятельности. За всю историю развития авторского права в России понятие «творчество» так и не получило четкого определения ни в законодательстве, ни в юридической литературе. Зачастую творчество раскрывается через различные по своему содержанию признаки, такие как оригинальность, неповторимость, уникальность, самобытность человеческой деятельности. Предлагались различные варианты определения творчества. Например, В. И. Серебровский отмечал, что «творчество – это сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата»[7]. Э. П. Гаврилов определяет творческую деятельность как «деятельность человеческого мозга, который способен создавать только идеальные образы, а не предметы материального мира»[8]. К сожалению, эти и другие многочисленные попытки выявления содержания понятия творчества, встречающиеся в литературе, нередко оказывались достаточно далеки от сути изучаемого явления.
При уяснении содержания понятия творчества в авторском праве важно учитывать, во-первых, что творчество – это прежде всего интеллектуальная, а не физическая деятельность человека и, во-вторых, что данная деятельность должна приводить к результату, ранее не существовавшему. Для авторского права важно не столько то, чтобы процесс создания произведения носил творческий характер, сколько то, чтобы достигнутый результат представлял собой нечто особенное, оригинальное. Конечно, оригинальный литературный или художественный объект не может возникнуть из ниоткуда, его появлению на свет всегда предшествует определенная деятельность человека. Однако вполне возможна обратная ситуация, когда творческая деятельность не приводит к возникновению соответствующего результата. Например, автору приходит оригинальная идея, он начинает воплощать ее в жизнь, но в процессе работы отказывается от задуманного. В этом случае есть творческая деятельность, но нет ее результата, который и охраняется авторским правом.
Основываясь на современном уровне знаний в данной области, творчество в авторском праве можно определить как интеллектуальную деятельность человека в области литературы или искусства, направленную на создание оригинального результата.
Что касается критерия оригинальности, то при его определении следует учитывать два момента. Во-первых, необходимо обращаться к общепринятому в русском языке значению слова «оригинальный» – т. е. нетипичный, не похожий на других, отличающийся от других. Во-вторых, необходимо учитывать общепризнанное в науке авторского права положение о том, что для возникновения авторско-правовой охраны достаточно, чтобы созданный объект обладал хотя бы незначительной степенью оригинальности (нетипичное™, отличия от других объектов).
Присущие авторскому праву невысокие требования к признаку творчества, соблюдение которых предполагает, по крайней мере, возникновение правового режима производного произведения, не означают, что в авторском праве на музыкальные произведения действует презумпция оригинальности объекта, претендующего на правовую охрану. Законодательно установлена лишь презумпция авторства, согласно которой при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения (ст. 1257 ГК). Аналогичной презумпции в отаошении признака творчества (оригинальности) в действующем законодательстве не установлено[9]. В случае спора творческий характер деятельное™ по созданию произведения должен быть доказан лицом, которое заявляет о нарушении своих авторских прав. Соответственно, до того, как применять презумпцию авторства, необходимо установить, является ли объект, в отношении которого лицо заявило о своем авторстве, произведением – результатом творческой деятельности. Только в случае положительного ответа на данный вопрос вступает в действие презумпция ст. 1257 ГК, которая может быть опровергнута.
Данные выводы с очевидностью следуют из положений действующего законодательства, и до недавнего времени их однозначность не вызывала каких-либо вопросов среди специалистов. Почва для определенных сомнений появилась после вступления в силу акта официального толкования высших судебных инстанций – Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»[10] (далее – Постановление Пленумов ВС и ВАС № 5/29, Постановление). В п. 28 Постановления Пленумы ВС РФ и ВАС РФ разъяснили следующее: «…надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». Иными словами, судебные инстанции констатировали наличие в авторском праве презумпции оригинальности произведения. Тем самым перераспределено бремя доказывания юридически значимых обстоятельств: при возникновении спора об охраноспособности произведения правообладатель не обязан доказывать его оригинальность; напротив, пользователь должен доказать ее отсутствие.
Данный подход, возможно, является справедливым по отношению к авторам и их правопреемникам, поскольку в условиях отсутствия четкого определения понятия «творчество» доказывание наличия признаков творчества в действиях автора и оригинальности произведения как его следствия представляет собой непростую задачу. Тем не менее нельзя не отметить, что подобное толкование вступает в прямое противоречие с законом, поскольку, как уже отмечалось, в законодательстве об авторском праве закреплена лишь презумпция авторства, но не презумпция творческой деятельности автора.
Еще более спорным представляется разъяснение высших судебных инстанций, непосредственно следующее за предыдущим: «…само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права» (п. 28 Постановления). Согласно данному дополнению провозглашенная презумпция оригинальности произведения становится практически неопровержимой. Даже если заинтересованное лицо докажет отсутствие у объекта оригинальности, этого может оказаться недостаточно для признания его неохраняемым. Необходимо доказать именно отсутствие признаков творчества в деятельности лица, заявившего себя автором. Представляется, что данная задача в большинстве случаев является невыполнимой. Произведения создаются, как правило, при «закрытых дверях», и установить в судебном порядке особенности деятельности лица по созданию конкретного произведения с помощью каких-либо объективных доказательств едва ли удастся.
На наш взгляд, позиция Пленумов ВС РФ и ВАС по вопросу доказывания творчества и оригинальности в авторском праве является ошибочной. Фактически главный признак охраноспособности произведения – оригинальность объекта как следствие творческой деятельности автора сведен на нет. Для того чтобы приобрести статус автора произведения, достаточно заявить себя создателем некого набора звуков, слов или изображений, выраженного в объективной форме. Опровергнуть наличие объекта и субъекта авторского права в подобных условиях едва ли возможно. Учитывая данные обстоятельства, рассматриваемое официальное толкование нуждается в корректировке и приведении в соответствии с законодательством и доктриной авторского права.
В силу прямого указания закона на решение вопроса об оригинальности произведения и его правовую охрану в целом не влияют такие факторы, как профессионализм автора, актуальность, востребованность, эстетический уровень достигнутого результата и прочие качественные характеристики. В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК произведение подлежит правовой охране вне зависимости от его достоинства. Из этого, в частности, следует, что авторским правом охраняются оригинальные музыкальные произведения любых стилей и направлений.
Авторское право традиционно не предъявляет требований к объему произведения – музыкальное произведение подлежит правовой охране независимо от его продолжительности. И многочасовая опера, и длящаяся лишь несколько секунд звуковая дорожка рекламного ролика являются объектом авторского права. Разумеется, риск признания неохраноспособным краткого произведения выше, поскольку чрезмерная лаконичность может свидетельствовать об отсутствии признаков творчества в действиях лица, объявившего себя автором (при создании последовательности из двух-трех звуков, например). Тем не менее заранее исключать из круга объектов авторского права незначительные по продолжительности произведения было бы неверным.
В литературе неоднократно отмечалось, что творческая деятельность по созданию музыкального произведения характеризуется определенной спецификой, поскольку «именно в музыке очень трудно бывает отграничить творческую часть труда от технической»[11]. Создавая произведение, композитору зачастую приходится тратить массу времени, чтобы откорректировать уже сочиненное, придать желаемую форму задуманному. Вдохновение может посетить автора совершенно неожиданно и так же неожиданно может его покинуть. Как справедливо отмечается в литературе, «процесс написания музыкального произведения представляет собой процесс перехода вдохновения в усидчивый труд»[12]. В свое время об этом писал великий русский композитор П. И. Чайковский: «Иногда на несколько времени вдохновение отлетает; приходится искать его, и подчас тщетно. Весьма часто совершенно холодный рассудочный, технический процесс работы должен прийти на помощь»[13].
Как видим, в музыке мы сталкиваемся с большими сложностями на пути определения той грани, которая бы отделяла истинно «деятельность творца» от обычных человеческих усилий, стремления к достижению результата. Именно в совокупности эти два переплетающихся между собой процесса и образуют явление, которое принято называть творческой деятельностью по созданию музыкального произведения.
Поскольку творческая деятельность предполагает создание нового произведения, в литературе предлагалось также выделять понятие новизны произведения. Утверждалось, что признак новизны в авторском праве имеет право на самостоятельное существование наравне с признаком творчества. Одним из самых последовательных сторонников данной точки зрения являлся В. Я. Ионас, детально исследовавший проблему новизны в авторском праве в работе 1972 г. «Произведения творчества в гражданском праве»[14]. Суть его рассуждений сводилась к следующему. Произведение, как правило, состоит из множества компонентов. С одной стороны, возможно создание произведения, в котором все его составляющие будут новыми. В то же время возможно создание такого произведения, в котором часть элементов будет заимствовано из другого, ранее созданного произведения. При этом новизна той части элементов, которые не являются заимствованными, далеко не всегда свидетельствует о творческом характере произведения в целом. Следовательно, по мнению ученого, возможны новые произведения без творческой самостоятельности и в связи с этим в авторском праве целесообразно ввести понятие существенной новизны произведения[15].
Хотя подобные рассуждения небеспочвенны, серьезной поддержки в научных кругах они не получили. Как отмечает А. П. Сергеев, в авторском праве, которое охраняет форму произведения, выделение признака новизны как самостоятельного представляется излишним, поскольку «он полностью поглощается признаком творчества»[16]. Если на практике возникает спор о том, является ли новое произведение, созданное на основе уже существующего, результатом творческой деятельности, то суд как раз и будет определять, есть ли в данной работе элементы творчества, что само по себе уже означает, является ли данное произведение новым или нет.
Иными словами, признак творчества включает в себя признак новизны, так как «в сфере авторского права новизна представляет собой неизбежное следствие творческой деятельности»[17]. Данная позиция в настоящее время преобладает в доктрине и получила свое подтверждение в законодательстве, где новизна как самостоятельный признак охраноспособности произведения не выделяется.
§ 3. Объективная форма музыкального произведения
В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК для возникновения авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Все предусмотренные действующим законодательством авторские права возникают у автора в момент создания произведения, т. е. в момент придания произведению объективной формы.
Как следует из п. 1 ст. 1259 ГК, объективная форма выражения является вторым признаком охраноспособности музыкального произведения. Данный признак означает, что правовой охране подлежит лишь такой результат творческой деятельности композитора, который получил свое воплощение вовне в форме оригинальной комбинации звуков или нотных знаков. Напротив, набор звуков, запечатленный в сознании автора и не получивший своего выражения в реальной действительности, не может претендовать на правовую охрану, поскольку он существует лишь субъективно и не выражен в объективной форме.
Объективной формой для музыкального произведения в первую очередь служит нотная запись. В силу своей простоты и доступности нотная запись является классическим и до сих пор самым распространенным способом фиксации музыкальных творений. Единственным препятствием для выражения сочиненного в нотной форме может оказаться недостаточный уровень музыкального образования автора – так называемое отсутствие нотной грамоты.
В отличие от ранее действовавшей нормы п. 2 ст. 6 Закона РФ от 09.07.1993 «Об авторском праве и смежных правах»[18] (далее – Закон об авторском праве), норма, содержащаяся в п. 3 ст. 1259 ГК, не содержит указания на разновидности письменной формы выражения произведения, в том числе на нотную запись. Однако учитывая то очевидное обстоятельство, что нотная запись является разновидностью именно письменной формы выражения музыкального произведения, а также исходя из того, что перечень объективных форм, содержащийся в п. 3 ст. 1259 ГК, носит не исчерпывающий характер, следует прийти к однозначному выводу о том, что с момента вступления в силу п. 3 ст. 1259 ГК нотная запись по-прежнему является одним из возможных видов объективной формы существования музыкального произведения, достаточным для возникновения правовой охраны.
Другой не менее распространенной формой выражения музыкального произведения является звуко- и видеозапись (п. 3 ст. 1259 ГК). Для возникновения правовой охраны не имеет значения, является ли сделанная звуко- или видеозапись произведения профессиональной или любительской. Главное, чтобы при последующем воспроизведении запись позволяла идентифицировать зафиксированный набор звуков или нотных знаков. Видеозапись, соответственно, может выступать в роли объективной формы музыкального произведения при соблюдении хотя бы одного из двух условий. Либо данная запись должна сопровождаться звуковым рядом. В этом случае для фиксации сочиненного автору достаточно, помимо специальных технических приспособлений, умения играть на каком-либо музыкальном инструменте или наличия определенных вокальных данных, хотя в роли исполнителя может выступить и третье лицо. Либо, если звуковой ряд у видеозаписи отсутствует, она должна содержать доступное для восприятия изображение нотного текста.
И нотная запись, и звуковидеозапись относятся к разряду тех объективных форм выражения музыкального произведения, которые обладают способностью к механическому воспроизведению. В то же время при определенных условиях объективной формой выражения музыкального произведения может выступить устная форма. Примерный перечень устных форм выражения произведений содержится в п. 3 ст. 1259 ГК и включает публичное произнесение, публичное исполнение и иную подобную (т. е. публичную) форму. Из данного перечня следует, что для возникновения правовой охраны необходимо, чтобы устная форма произведения носила публичный характер. Соответственно, для возникновения правовой охраны музыкального произведения простого исполнения недостаточно. По смыслу закона лишь с того с того момента, как ни на чем не зафиксированная музыка исполнена публично, прозвучавшее произведение подлежит правовой охране.