Комментарий к Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (постатейный; издание третье, переработанное и

Понятие ценной бумаги определено в п. 1 ст. 142 части первой ГК РФ (в ред. Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ[13]): ценными бумагами являются документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов (документарные ценные бумаги); ценными бумагами признаются также обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со ст. 149 данного Кодекса (бездокументарные ценные бумаги).

Как определено в п. 1 ст. 130 части первой ГК РФ (в ред. Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 216-ФЗ[14]), к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства; к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания; законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики устанавливает Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»[15], что и предусмотрено в его ст. 1. Там же указано (в ред. Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 191-ФЗ[16]), что названный Закон определяет полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в т. ч. производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической энергии.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, устанавливает Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении»[17], что и закреплено в его ст. 1. Там же указано, что названный Закон определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления поселений, городских округов по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Понятие «энергетический ресурс» определено в п. 1 ст. 2 Федерального закона от 23 ноября 2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[18] для его целей как носитель энергии, энергия которого используется или может быть использована при осуществлении хозяйственной и иной деятельности, а также вид энергии (атомная, тепловая, электрическая, электромагнитная энергия или другой вид энергии).

Как отмечено в решении ВС России от 16 сентября 2013 г. № АКПИ13-698[19], бензин, дизельное топливо отнесены «ГОСТ Р 53905-2010. Национальный стандарт Российской Федерации. Энергосбережение. Термины и определения», утвержденным и введенным в действие приказом Росстандарта от 9 ноября 2010 г. № 350-ст, к топливно-энергетическим ресурсам (подп. 26, 27 п. 22).

41. Часть 41 комментируемой статьи исключает из сферы действия положений ст. 13 (за исключением подп. «д» п. 4 и п. 6 ч. 1) и ст. 14 комментируемого Закона следующих субъектов:

хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей;

хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.

Понятие группы лиц и признаки, по которым лица входят в указанную группу, определены в ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции», положения которой приведены ниже.

Часть 41 комментируемой статьи введена Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 264-ФЗ[20], которым статья 5 Федерального закона «О защите конкуренции» дополнена частью 21, согласно которой не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта – юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в т. ч. зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает 400 миллионов рублей, за исключением:

1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 ст. 9 данного Закона. Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 ч. 1 ст. 9 данного Закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 ч. 1 ст. 9 данного Закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель;

2) финансовой организации;

3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов – юридических лиц;

5) хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия России, субъекта РФ, муниципального образования.

Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 264-ФЗ указанная статья 5 Федерального закона «О защите конкуренции» также дополнена частью 22, согласно которой не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта – индивидуального предпринимателя, не входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 ст. 9 данного Закона, если выручка от реализации товаров такого хозяйствующего субъекта – индивидуального предпринимателя за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей, а также хозяйствующего субъекта – индивидуального предпринимателя, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом по основанию, предусмотренному пунктом 7 ч. 1 ст. 9 данного Закона, либо входящего в группу лиц с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами, единственным участником которого или каждого из которых являются одно или несколько лиц, входящих в группу с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами по основанию, предусмотренному пунктом 7 ч. 1 ст. 9 данного Закона, при условии, что суммарная выручка от реализации товаров таких хозяйствующих субъектов за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.

Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 264-ФЗ также статья 12 Федерального закона «О защите конкуренции» дополнена частью 3, устанавливающей, что допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 ст. 11 данного Закона, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с ч. 21 и 22 ст. 5 данного Закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.

Указание на исключения – положения подп. «д» п. 4 и п. 6 ч. 1 ст. 13 комментируемого Закона – включено в ч. 41 комментируемой статьи Федеральным законом от 28 ноября 2018 г. № 446-ФЗ[21], которым данный подпункт «д» п. 4 ст. 13 комментируемого Закона изложен полностью в новой редакции и введена указанная часть 6 ст. 13 комментируемого Закона (см. ст. 13 и комментарий к ней).

5. В части 5 комментируемой статьи установлено, что отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговли товарами, ограниченными в обороте, порядок и условия их продажи регулируются федеральными законами об обороте таких товаров. Постольку, поскольку данное положение содержится не в ч. 4 комментируемой статьи, определяющей изъятия из сферы действия комментируемого Закона, а в отдельной ч. 5 этой статьи, представляется, что к названным отношениям положения комментируемого Закона применяются, но только в совокупности с федеральными законами об обороте указанных товаров.

Содержание понятия товаров, ограниченных в обороте, следует из положений п. 1 и 2 ст. 129 части первой ГК РФ (в ред. Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ) об оборотоспособности объектов гражданских прав:

объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не ограничены в обороте (п. 1);

законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (п. 2).

Следует также иметь в виду, что до настоящего времени действует Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, утв. Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»[22]. Названный Перечень (в ред. Указа Президента РФ от 30 декабря 2000 г. № 2111[23]) включает в себя следующее:

драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них;

драгоценные камни и изделия из них;

стратегические материалы;

вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию;

ракетно-космические комплексы, системы связи и управления военного назначения и нормативно-техническая документация на их производство и эксплуатацию;

боевые отравляющие вещества, средства защиты от них и нормативно-техническая документация на их производство и использование;

уран, другие делящиеся материалы и изделия из них;

рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов;

результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;

шифровальная техника и нормативно-техническая документация на ее производство и использование;

яды, наркотические средства и психотропные вещества;

спирт этиловый;

отходы радиоактивных материалов;

отходы взрывчатых веществ;

отходы, содержащие драгоценные и редкоземельные металлы и драгоценные камни;

лекарственные средства, за исключением лекарственных трав;

лекарственное сырье, получаемое от северного оленеводства (панты и эндокринное сырье);

специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, нормативно-техническая документация на их производство и использование.

Также необходимо учитывать, что до настоящего времени действуют утвержденные постановлением Правительства РФ от 10 декабря 1992 г. № 959 «О поставках продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»[24] перечни:

продукции (под продукцией в данном постановлении понимаются продукция и отходы производства, свободная реализация которых запрещена Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179), поставки которой осуществляются потребителям, имеющим разрешение на ее применение в Российской Федерации;

продукции, поставки которой в Российской Федерации осуществляются на основе квот.

6. Часть 6 комментируемой статьи распространяет установленные главой 3 комментируемого Закона антимонопольные правила, требования, запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов также на действия (бездействие) лиц, входящих с ними в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции». Данная часть введена Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 273-ФЗ[25], принятым в целях укрепления основ национальной продовольственной безопасности, активизации дополнительных мер поддержки интересов отечественных производителей и противодействия недобросовестной конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Как отмечено в письме ФАС России от 22 июля 2016 г. № АК/50406/16 «О внесении изменений в Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»[26] и в п. 2 письма ФАС России от 5 сентября 2016 г. № АК/60976/16 «Разъяснения ФАС России по некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ»[27], введение ч. 6 комментируемой статьи означает, что антимонопольный орган может признавать нарушение антимонопольного законодательства в соответствии с главой 3 комментируемого Закона в отношении действий хозяйствующих субъектов в составе их группы лиц.

Понятие группы лиц и признаки, по которым лица входят в указанную группу, определены в ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции», в соответствии с которой (в ред. Федерального закона от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ[28]) группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в т. ч. на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

4) юридические лица, в которых более чем 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в т. ч. усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п. 1-7 данной части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в п. 1-7 данной части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в п. 1-8 данной части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) торговая деятельность (далее также – торговля) – вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров;

2) оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием;

3) розничная торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;

4) торговый объект – здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров;

5) стационарный торговый объект – торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и подключенные (технологически присоединенные) к сетям инженерно-технического обеспечения;

6) нестационарный торговый объект – торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение;

7) площадь торгового объекта – помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей;

8) торговая сеть – совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации;

9) продовольственные товары – продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки;

10) услуги по продвижению товаров – услуги, оказываемые хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в целях продвижения продовольственных товаров, в том числе путем рекламирования продовольственных товаров, осуществления их специальной выкладки, исследования потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров;

11) товары, маркированные средствами идентификации, – товары, на которые нанесены средства идентификации с соблюдением требований настоящего Федерального закона и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации и достоверные сведения о которых (в том числе сведения о нанесенных на них средствах идентификации и (или) материальных носителях, содержащих средства идентификации) содержатся в государственной информационной системе мониторинга за оборотом товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации;

12) товары, подлежащие обязательной маркировке средствами идентификации, – товары, включенные в перечень отдельных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, утвержденный Правительством Российской Федерации;

13) средство идентификации – код маркировки в машиночитаемой форме, представленный в виде штрихового кода, или записанный на радиочастотную метку, или представленный с использованием иного средства (технологии) автоматической идентификации;

14) код маркировки – уникальная последовательность символов, состоящая из кода идентификации и кода проверки;

15) код идентификации – последовательность символов, представляющая собой уникальный номер экземпляра товара;

16) код проверки – последовательность символов, сформированная в результате криптографического преобразования кода идентификации и позволяющая выявить фальсификацию кода идентификации при его проверке с использованием фискального накопителя и (или) технических средств проверки кода проверки;

17) технические средства проверки кода проверки – программно-аппаратные шифровальные (криптографические) средства защиты кодов маркировки, в том числе фискальный накопитель, обеспечивающие возможность выявления корректировки или фальсификации кода идентификации в результате его проверки с использованием кода проверки и ключевого документа, предназначенного для проверки кода идентификации;

18) технические средства формирования кода проверки – программно-аппаратные шифровальные (криптографические) средства защиты информации, которые обеспечивают формирование кода проверки в результате криптографического преобразования кода идентификации и в отношении которых федеральным органом исполнительной власти в области обеспечения безопасности выдан документ об их соответствии установленным требованиям к шифровальным (криптографическим) средствам защиты кодов маркировки;

19) участники оборота товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, – хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, в том числе производители этих товаров.

В комментируемой статье определен понятийный аппарат, который используется комментируемым Законом. По общему правилу юридической техники определения понятий (предписания-дефиниции) включаются в законодательные акты в следующих случаях: когда юридический (правовой) термин сформирован с использованием специальных слов – редких либо малоупотребительных иностранных слов, а также переосмысленных общеупотребительных слов; когда правовое понятие формируется из слов, позволяющих неоднозначно истолковывать его смысл, порождающих разнообразные смысловые ассоциации.

Определением КС России от 16 января 2018 г. № 10-О выявлен смысл положений комментируемой статьи и ст. 10 комментируемого Закона, а также п. 4 Указа Президента РФ от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли» (см. комментарий к ст. 10 Закона).

В отношении определений, данных в комментируемой статье, необходимо отметить следующее.

Торговая деятельность (п. 1). Оптовая торговля (п. 2). Розничная торговля (п. 3).

Понятие «торговая деятельность» (при этом в юридико-технических целях введено альтернативное сокращение «торговля») определено в п. 1 комментируемой статьи как вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Определение понятия предпринимательской деятельности следует из п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ, согласно которому (в ред. Федерального закона от 26 июля 2017 г. № 199-ФЗ[29]) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено данным Кодексом (см. комментарий к ст. 3 Закона).