Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor

En el contexto de esa controversia, los editores de prensa (agrupados en España en la Asociación de Editores de Diarios Españoles; desde 2017, Asociación de Medios de Información, AMI)11 desplegaron una activa campaña para conseguir una reforma legal alineada con la que se llevó a cabo en Alemania en 2013 [véase secciones o § 87 f a 87 h) de la Urheberrechtsgesez, UrhG]12. En síntesis, la ley alemana vino a reconocer a los editores de diarios y revistas un nuevo derecho afín o conexo, de carácter exclusivo, sobre el uso comercial de sus productos, salvo cuando se tratara de palabras aisladas o fragmentos muy cortos. El derecho se configuraba como transmisible y de duración muy breve (un año desde la publicación). En general se buscaba una solución equilibrada que respetara los derechos de los editores y de los autores (a los que se aseguraba una participación en la remuneración obtenida), imponiendo a los agregadores un coste soportable. También se velaba por otros intereses sociales poniendo énfasis en la distinción entre actividades comerciales y no comerciales, de modo que el derecho quedara limitado a las primeras, dejando al margen las segundas [sección 87 g (4) UrhG]. El nuevo derecho, de gestión colectiva voluntaria, fue encomendado por los editores a la entidad VG Media13.

El lobby de los editores de prensa, embarcado en una acción concertada en toda Europa, no logró muchos triunfos nacionales. Pero tuvo éxito en un segundo país: España14. Sin datos suficientes para valorar la corta experiencia alemana y aún con la sospecha de que era más bien pobre, el legislador español decidió modificar la Ley de Propiedad Intelectual para dar satisfacción —siempre insuficiente, claro— a las demandas de los editores de prensa. La Ley 21/2014, destinada a incorporar las directivas sobre modificación de plazos de protección (Directiva 2011/77/UE) y sobre obras huérfanas (Directiva 2012/28/UE), se aprovechó también, como es frecuente, para otras cuestiones. Entre ellas, se incluyó una reforma sustancial del art. 32 TRLPI que, en lo que aquí interesa y sin alterar el art. 32.1 (por entonces aún con dos párrafos), se tradujo en dar un nuevo contenido al apartado 2. Su redacción pasó a ser la siguiente:

La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos.

La fórmula escogida para dar satisfacción a las demandas de los editores de prensa se distanciaba, como es de ver, del precedente alemán. Lo que en este era un nuevo derecho afín o conexo, pasaba a ser en la ley española un límite a la propiedad intelectual, basado en la existencia de unos derechos que no podían ser sino de autor. Se trata de un enfoque muy diferente. En Alemania se dio a los editores un derecho del que carecían para que lo gestionaran y lo hicieran valer, con la esperanza puesta en que, con esa base, se llegara a acuerdos entre las partes interesadas. En España, en cambio, se partió de entender —o de dar a entender— que los editores ya tenían las herramientas jurídicas de control. No un derecho afín propio, pero sí los derechos de autor necesarios, a título derivativo u originario15.

Sin embargo, en la práctica eran derechos discutidos y, en cualquier caso, los editores carecían de la fuerza necesaria para hacerlos valer. En esa tesitura quizá alguien recordó la máxima menos es más, ya aplicada en otras ocasiones en asuntos de propiedad intelectual16. ¿Por qué no aceptar una degradación del discutido derecho exclusivo a cambio de asegurarse una fuente de ingresos por la vía de un derecho de simple remuneración? La clave estaría quitarles a los titulares algo que tampoco pueden hacer valer y ofrecer a los usuarios el regalo de un uso libre a cambio de un modesto pago. Esa sería la función del nuevo límite introducido en el art. 32.2 TRLPI, sin un anclaje claro —por cierto— en la Directiva de la Sociedad de la Información.

En una lectura superficial cabría pensar que, al margen del envoltorio formal, la solución española transita, en el terreno de lo material, por parámetros semejantes a la ley alemana, en particular en lo que se refiere al ámbito de aplicación. Pero no es así, precisamente por la radical diferencia entre las fórmulas escogidas. La ley alemana, como se ha dicho, reconoce un derecho afín sobre la puesta a disposición con fines comerciales de los productos editoriales de los press publishers. Define un objeto (el producto editorial) y, sobre él, reconoce a unos concretos sujetos (sus productores: los editores de prensa) derechos afines o conexos específicos. Es este espacio, por tanto, el que queda sujeto a su control y en el que podrán conceder licencias.

La ley española, en cambio, crea un límite cuyos beneficiarios son los «prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos», con exclusión de quienes carezcan de esa condición. Por supuesto, cabe hacer una interpretación amplia e incluir tanto a los prestadores comerciales como a los no comerciales. Pero, aun así, no es lo mismo quedar fuera del círculo de los sujetos pasivos de un derecho que dentro del círculo de los beneficiarios de un límite. El art. 32.2,II TRLPI también parece querer dejar al margen las palabras aisladas y los fragmentos muy breves. A ellos se refiere la ley alemana al reconocer a los editores un derecho afín sobre sus productos editoriales «a menos que se trate de palabras aisladas o fragmentos muy breves» [sección o § 87 f (1) UrhG]. Sin embargo, en la ley española, lo que pasa a describirse como «fragmentos no significativos» es precisamente el objeto del límite, es decir, aquello que puede utilizarse libremente a su amparo; bien poca cosa, sin duda. Por otra parte, las «palabras aisladas» pasan a ser el objeto de una norma ad hoc, el art. 32.2,II TRLPI, destinado a dar amparo a los motores de búsqueda. Por poner etiquetas con el nombre de la empresa más conocida, mientras el artículo 32.2,I TRLPI sería la norma Google News, el art. 32.2,II TRLPI podría describirse como norma Google Search. ¿Pero realmente hacía falta un límite ad hoc para los motores de búsqueda? El art. 32.2,II TRLPI permite poner a disposición del público tanto las herramientas de búsqueda de palabras aisladas (o no tan aisladas, pues a menudo se tratará de frases o incluso párrafos) como el resultado obtenido, siempre que este se limite «a lo imprescindible» e «incluya un enlace a la página de origen». ¿No era suficiente el art. 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), que crea un puerto seguro para los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, incluso cuando el resultado obtenido haya sido puesto a disposición por terceros ilícitamente? Es obvio que se entendió que no y que podía haber problemas de propiedad intelectual que había que atajar.

La reforma de 2014 demostró la influencia de los editores de prensa. Pero con un resultado más bien pobre. No tanto, que también, por las características y contenido de la nueva norma, como por el hecho de tratarse de otra solución local para un problema que parecía reclamar respuesta —en uno u otro sentido— más allá de dos países. Ante las leyes nacionales, las empresas concernidas —léase Google— se cerraron en banda. Google Noticias España, simplemente, suspendió su actividad. A fin de cuentas, se trataba de un límite, que los beneficiarios son libres de usar o no. En el momento de redactar estas líneas, la búsqueda de «Google News Spain»17 todavía conduce a una página en la que se explica que «debido a la legislación española, sentimos informarte de que Google Noticias ha cerrado en España y los editores no pueden incluir este producto». En otras palabras; por culpa de una mala ley los pobres editores de prensa se han visto privados de una magnífica plataforma. No era ese el resultado pretendido por los editores. Para ese viaje, es decir, para evitar que sus noticias y artículos fueran enlazados, les habría bastado usar las herramientas tecnológicas puestas a su disposición por los agregadores y en particular por Google. En realidad, los editores de prensa, como es lógico, no quieren que sus publicaciones estén tras un muro. Desean la máxima visibilidad —como argumentan Google y las demás empresas agregadoras—, pero sin pagarla por la vía indirecta de una merma considerable en sus ingresos publicitarios.

4. La Directiva sobre el Mercado Único Digital y su implementación

La batalla se libraba en Europa y pudimos seguirla durante la tramitación de la debatida Directiva UE/2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE18 (abreviadamente Directiva sobre el Mercado Único Digital, DMUD). Tras gran polémica y no sin fuerte resistencia, acabo imponiéndose la tesis favorable a las demandas de los editores. Son elocuentes las extensas explicaciones de los considerandos 54 a 59 DMUD. Se abren con la declaración de que «una prensa libre y plural es esencial para garantizar un periodismo de calidad y el acceso de los ciudadanos a la información», a la que sigue la exposición de los intereses en conflicto. «La amplia disponibilidad de publicaciones de prensa en línea ha conllevado la aparición de nuevos servicios en línea, como agregadores de noticias o servicios de seguimiento […], para los que la reutilización de publicaciones de prensa constituye una parte importante de su modelo de negocio y una fuente de ingresos». Ante esa realidad, para los editores resulta muy difícil conceder licencias y hacer valer sus intereses, pues no están reconocidos como titulares de derechos propios (cdo. 54). «Asegurar la sostenibilidad del sector» y fomentar la «disponibilidad de información fiable» (resuena aquí el eco de las campañas sobre fake news) exige «establecer a escala de la Unión una protección jurídica armonizada para las publicaciones de prensa […] mediante la introducción […] de derechos afines a los derechos de autor para la reproducción y puesta a disposición del público de publicaciones de prensa […] por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información» (cdo. 55). Todo ello debe lograrse además sin extender los nuevos derechos «a actos de hiperenlace» (otra campaña: save the link) ni a los «meros hechos» (para salvaguardar el viejo y vital principio básico) y aplicándoles también las previsiones sobre límites de la Directiva de la Sociedad de la Información (art. 5 DSI), «incluida la excepción en el caso de citas» (cdo. 57).

Todos esos objetivos se concretan en el art. 15 DMUD («Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea»), claramente alineado con los planteamientos anticipados por la legislación alemana. La clave de la norma está en la creación de un nuevo objeto de propiedad intelectual —la publicación de prensa— cuidadosamente definida en el art. 2.4 DMUD. De acuerdo con él, se entiende por publicación de prensa «una recopilación compuesta principalmente por obras literarias de carácter periodístico» (aunque «también puede incluir otras obras u otras prestaciones», como dibujos y fotografías o incluso vídeos), en la que concurren tres condiciones: «a) constituye un elemento unitario dentro de una publicación periódica o actualizada regularmente bajo un único título, como un periódico o una revista de interés general o especial; b) tiene por finalidad proporcionar al público en general información sobre noticias u otros temas; y c) se publica en cualquier medio de comunicación por iniciativa y bajo la responsabilidad editorial y el control de un prestador de servicios». De este concepto se excluyen, no obstante, las publicaciones periódicas científicas o académicas (art. 4.2 in fine DMUD).

Sobre tal objeto, la Directiva exige que se reconozcan a las editoriales establecidas en cualquier Estado miembro los derechos de reproducción y puesta a disposición interactiva (arts. 2 y 3.2 DSI), con referencia al «uso en línea de sus publicaciones de prensa por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información» (art. 15.1 DMUD). Los derechos, no obstante, se crearon pro futuro y, por tanto, excluyendo las publicaciones de prensa publicadas «por vez primera» antes del 6 de junio de 2019 (art. 15.4,II DMUD), fecha prevista para la entrada en vigor de la Directiva19. Quedan al margen del derecho los usos privados o no comerciales realizados por usuarios individuales. También los actos de hiperenlace y el «uso de palabras sueltas o de extractos muy breves de una publicación de prensa» (art. 15.1 DMUD). Los derechos afines reconocidos a los editores son de carácter exclusivo y se explotarán mediante licencias, gestionadas de forma individual o colectiva. Se trata, sin embargo, de derechos breves, pues «expirarán dos años después de haberse publicado la publicación de prensa» (art. 15.4,I DMUD). En todo caso, los editores deben compartir con los autores «una parte adecuada de los ingresos» que obtengan (art. 15.5 DMUD).

Ya se verá cuáles son los efectos prácticos de estos nuevos derechos. Probablemente, como suele suceder, ni tan demoledores como profetizaban sus opositores ni tan benéficos como declaran sus defensores. Como quiera que sea, es importante destacar que la creación de los derechos afines o conexos de los editores sobre sus publicaciones de prensa se hace sin perjuicio de los derechos de autor existentes, cosa que planteará los inevitables problemas de coordinación. En este sentido, el art. 15.2 DMUD dispone que: «Los derechos contemplados en el apartado 1 no modificarán en absoluto ni afectarán en modo alguno a los derechos que el Derecho de la Unión establece para los autores y otros titulares de derechos, en relación con las obras y otras prestaciones incorporadas a una publicación de prensa». ¿Deberán contar los agregadores con los nuevos derechos afines de los editores y también con los derechos de autor, derivativos u originarios (art. 8 TRLPI: obra colectiva) que estos, con toda probabilidad, seguirán invocando, ya sea de forma simultánea o bien sucesiva una vez extinguidos los primeros?

Por lo pronto, la tarea inmediata del legislador español consiste en dar cumplimiento a la Directiva, con el plazo límite del 7 de junio de 2021 (art. 29.1 DMUD), que no es mucho. Hasta la fecha, de acuerdo con la información disponible en Eur-Lex20, parece que solo Francia ha llevado a cabo la incorporación de las disposiciones relativas a los derechos de los editores, mediante la Ley 2019-775, de 24 de julio, que modificó diversos artículos del Código de la Propiedad Intelectual21 (CPI Fr.). La nueva regulación se incluye en el Libro II, cap. VIII (arts. L218-1 a 218-5)22, bajo la rúbrica Droits des éditeurs de presse et des agences de presse23. El legislador francés ha aprovechado que la Directiva, a diferencia de lo que hace con el objeto, no incluye definición alguna del sujeto titular, para añadir las «agencias de prensa» junto a los «editores de prensa»24. En realidad, se trata de una concesión más formal que real. Está amparada, si se quiere, por la amplia expresión «prestador de servicios» [art. 2.4,c) in fine DMUD]25. Pero en ningún caso podrá ir más allá de lo previsto por la Directiva, suponiendo que se hubiera pretendido tal cosa. Lo que importa no es que los sujetos sean editores o agencias, sino que el producto de su actividad —el objeto— sea una «publicación de prensa» en los términos de la Directiva. Al margen de esta cuestión, la normativa francesa se ha preocupado de concretar los criterios para cuantificar la remuneración debida a los editores (art. L.218-4 CPI Fr.), así como la participación que corresponde a los autores, incluyendo en este caso la creación de una comisión ad hoc para solventar las controversias a falta de acuerdo (L.218-5 CPI Fr).

En términos generales, la regulación francesa se adecua a la Directiva. Sin embargo, por las noticias que llegan, no parece que la puesta en práctica de los derechos afines o conexos de los editores esté siendo un camino de rosas. La primera reacción de Google en Francia fue similar a la adoptada, en su día, tanto en España como en Alemania: intentar eludir el derecho —o el límite— por el simple sistema de suspender la actividad26. Es posible, no obstante, que se tratara de la clásica toma de posición de máximos antes de entrar en negociaciones, que es lo que probablemente acabe sucediendo y sería, por supuesto, lo más deseable27. Pero habrá que ver.

El legislador español, sobre la base de su propia normativa (de la que no obstante tendrá que apartarse) y con los referentes alemán y francés, tendrá que incorporar los nuevos derechos afines o conexos sobre las publicaciones de prensa. Sabemos que los trabajos están en marcha. Consta en este sentido que, entre noviembre y diciembre de 2019, el Ministerio de Cultura y Deporte llevó a cabo una consulta pública previa sobre un borrador de anteproyecto de ley28. Cabe pensar que quienes intervinieron en esa consulta para redactar el borrador estarán al corriente de su materialización y progresos. Pero, salvo error, no hay información disponible en abierto en la página del ministerio29. Tampoco parece encontrarse en las de la Asociación de Medios (AMI)30, la Asociación de Defensa de la Propiedad Intelectual (ADEPI)31 o la entidad que mejor podría hacerse cargo de la gestión de los derechos (CEDRO)32. Cabe pensar no obstante que las sucesivas versiones del borrador habrán llegado a los interesados, confidencialmente como es habitual. Habrá que esperar a que se dé a conocer al público su versión final de manera oficial y, tras los informes pertinentes, el correspondiente proyecto de ley.

Sería deseable que la incorporación se llevara a cabo sobre el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Pero el hecho de que las directivas sean dos y de una cierta complejidad no facilita las cosas. No hay que descartar que, una vez más, se recurra a una ley especial, con la vista puesta en una refundición futura; sin perjuicio, quizá, de algunas reformas directas del texto refundido. En cuanto al contenido de la regulación tampoco cabe ir más allá de las conjeturas.

Es posible que se busque una cierta iuris continuatio con el vigente art. 32.2 TRLPI, pero no parece fácil, al menos en cuanto al párrafo I. La normativa aún vigente canaliza los intereses de los editores mediante un límite a unos derechos de autor imprecisos y, en cualquier caso, carentes de virtualidad práctica. La Directiva, en cambio, deja a un lado —pero a salvo— los derechos de autor y crea, como hemos visto, un nuevo objeto de protección —la «publicación de prensa»— sobre el cual reconoce a los editores un nuevo derecho afín. Habrá que moverse pues en el libro II y olvidar el libro I, salvo para mantener los límites previos a la introducción del nuevo art. 32.2,I TRLPI en la reforma de 2014. En cuanto a este, lo más razonable sería eliminarlo, pues de mantenerse, al menos en sus actuales términos, entraría en conflicto con los nuevos derechos, desactivándolos. También podría eliminarse el «límite» del art. 32.2,II TRLPI, por innecesario; aunque, una vez incluido el recordatorio de que los simples motores de búsqueda no infringen derechos de propiedad intelectual, su eliminación podría provocar alguna confusión y por ello quizá sea mejor dejarlo como está.

La sede adecuada para los derechos de los editores de publicaciones de prensa es el título VI del libro II. La rúbrica «determinadas producciones editoriales» es adecuada para acoger los derechos sobre las «publicaciones de prensa», aunque quizá podría sustituirse por una presentación subjetiva, como «derechos de los editores»33. Dado que los titulares y el objeto son diferentes de los previstos en el art. 129 TRLPI, los nuevos derechos deberían regularse en uno o varios preceptos ad hoc, echando mano de los clásicos bis, ter, etc. en la medida necesaria. Tratándose de incorporar un único precepto de la Directiva (art. 15 DMUD) y alguna definición (art. 2.4 y 5 DMUD) probablemente bastará con un art. 129 bis TRLPI. Para la duración de los derechos (art. 15.4,I DMUD) será suficiente añadir un nuevo apartado 3 al vigente art. 130 TRLPI (art. 15.4,I DMUD), dejando para las disposiciones transitorias del TRLPI la fijación del ámbito de aplicación temporal que, como sabemos, se limita a las publicaciones realizadas a partir del 6 de junio de 2019 (art. 15.4, II DMUD).

A la vista de la legislación francesa, es posible que al referirse a los titulares surja la cuestión de las agencias de prensa. Me remito a este respecto a lo ya dicho: la referencia es innecesaria, pero no tendrá consecuencias negativas si no se olvida que el objeto protegido, que es lo esencial, son solo las «publicaciones de prensa» tal como las define el art. 2.4 DMUD. Cualquiera que produzca ese objeto ostentará los derechos correspondientes. También es posible que haya debate en torno a la forma de gestión, sobre la que la Directiva no se pronuncia. Las leyes francesa y alemana entienden que la gestión colectiva ha de ser voluntaria. En España, no obstante, podría existir la tentación de hacerla obligatoria, acaso para evitar la previsible política de los agregadores de romper el frente mediante acuerdos individuales. Pero tratándose de un derecho exclusivo no hay muchos argumentos para tal enfoque. La gestión colectiva es sin duda la solución preferida por los titulares y seguramente la única capaz de garantizar el funcionamiento de los nuevos derechos de los editores. CEDRO podría gestionarlos y, al propio tiempo, ocuparse de los intereses de los autores y de su derecho a «una parte adecuada de los ingresos que las editoriales de prensa perciban» (art. 15.5 DMUD). Pero para ello no es preciso que la gestión colectiva sea obligatoria. Esperemos también que, como en Francia, se regule en la medida de lo posible la forma de establecer el montante de la remuneración por las licencias, que suele ser al fin el asunto más vidrioso.

Los efectos de los nuevos derechos sobre la libertad de información los veremos con el tiempo. Es imprescindible una prensa de calidad; cosa que, por cierto, también incluye no ponerse de acuerdo en silenciar de forma sistemática y con interesado paternalismo información de indudable interés general. Pero no hay que olvidar que buena parte de los grandes medios digitales ha pasado a ser de pago. Esta evolución, nada fácil después de tanto tiempo de información en abierto, es comprensible. Pero también tiene algún inconveniente. Puede establecer diferencias entre personas ricas y pobres en información y acentuar el ensimismamiento informativo de cierta ciudadanía, de todo el espectro ideológico, que siempre ha preferido las hojas parroquiales a la prensa libre. En ese contexto, los servicios de agregación de noticias, publicadas en medios nacionales y extranjeros, tienen un lugar y pueden cumplir un papel importante.

1 Me refiero a la reforma del art. 159, ñ) TRLPI (estatutos de la entidad de gestión) por la DF 10.ª del RD-Ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto de la COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Puede verse una breve noticia en el blog de ALADDA. http://aladda.es/reforma-del-art-159n-trlpi-por-el-rd-ley-26-2020-boe-de-7-7-2020/.