Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor

2. La irrupción de la teoría del «público nuevo»

Roman Herzog —cuya opinión siempre es relevante, tratándose de un expresidente de Alemania y del Tribunal Constitucional alemán, que además presidió la Convención de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE— escribió lo siguiente en un trabajo firmado junto con Lüder Gerken3:

Los casos descritos muestran que el TJUE ignora de forma deliberada y sistemática los principios que rigen la interpretación del derecho en Occidente. También queda patente que las decisiones del TJUE se basan en una argumentación endeble que ignora o incluso contraviene la voluntad del legislador, además de inventar principios jurídicos nuevos que condicionarán sus futuros pronunciamientos. Estos casos demuestran que el TJUE socava las competencias de los Estados miembros en ámbitos que pertenecen al núcleo duro de la soberanía nacional4.

No obstante, el estudio de Herzog (y Gerken) se publicó en 2008 y se refería esencialmente a casos que afectaban a derechos fundamentales (aunque no está de más señalar que las sentencias sobre derechos de autor suelen abordar también cuestiones vinculadas a derechos fundamentales). Tampoco cabe descartar que Herzog cambiara de parecer antes de su fallecimiento en 2017. En cualquier caso, y a la luz de sus observaciones, hay buenas razones para plantearse si efectivamente la jurisprudencia del TJUE justificaba una postura tan contundente.

La respuesta no es sencilla. En general, la práctica del TJUE en materia de derechos de autor merece ser reivindicada frente a una crítica tan severa; sería exagerado caracterizarla en términos exclusivamente negativos. Hay varios pronunciamientos del TJUE perfectamente acordes a los tratados internacionales y el derecho de la UE, basados en argumentos lógicos y con decisiones adecuadas. Desgraciadamente, también encontramos varias sentencias donde cabe identificar esos rasgos criticados por el presidente Herzog. A esta segunda categoría pertenecen sin duda las que acuñaron la teoría del «público nuevo», así como las que posteriormente la aplicaron como «jurisprudencia consolidada». Lo mismo ocurre con los pronunciamientos que más adelante desarrollarían la teoría de los «medios técnicos específicos» y el «acceso restringido».

La sentencia SGAE construye de este modo la teoría del «público nuevo»:

40. Asimismo, procede considerar que las comunicaciones que se efectúan en circunstancias como las del asunto principal son comunicaciones realizadas por un organismo de retransmisión distinto al de origen, en el sentido del artículo 11bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna. Por lo tanto, estas transmisiones se dirigen a un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra, es decir, a un público nuevo (énfasis del autor).

La inferencia de la segunda oración constituye un non sequitur evidente. El Convenio de Berna no habla de ninguna comunicación a un «público nuevo» ni de «un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra». El artículo 11bis, apartado 1, inciso ii) del Convenio (citado por el TJUE) establece lo siguiente: «Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: (...) toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen» (énfasis del autor). El significado no puede ser más claro: la única condición es que la retransmisión o redifusión la realice un organismo distinto al de origen. No se apunta ningún otro criterio como el de un público diferente o «nuevo». La retransmisión o redifusión puede dirigirse al mismo público o a una parte de ese mismo público; también puede dirigirse a ese público o una parte de este junto con un público no cubierto por la comunicación original; y también puede dirigirse a un público enteramente nuevo. No hay ninguna duda de que todos esos supuestos están incluidos en el artículo 11bis.1.ii) del Convenio de Berna. El Convenio de Berna obliga a reconocer un derecho exclusivo en relación con dichos actos (sin perjuicio de las posibles limitaciones previstas en el artículo 11bis.2, que en ningún caso permite excluirlos del ámbito del derecho en cuestión, y garantizando siempre la remuneración equitativa de los autores y titulares de derechos). Esa obligación se desprende asimismo del Acuerdo ADPIC y del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) como consecuencia de la inclusión por referencia de las normas sustantivas del Convenio de Berna. Así lo confirman también el artículo 8 del WCT y el artículo 3.1 de la Directiva sobre la sociedad de la información (Directiva 2001/29/CE).

La teoría que limita el derecho de comunicación al público exclusivamente a los casos en los que se dirige a un «público nuevo» es alarmante en sí misma, pero lo es aún más si atendemos al contexto y los motivos aducidos para justificarla. El Tribunal no analizó el texto del artículo 11bis del Convenio de Berna ni el marco de su negociación; se basó exclusivamente en un comentario incluido en una publicación antigua y desfasada de la OMPI (que además interpretó erróneamente). A continuación, se reproducen los apartados relevantes de la sentencia:

41. Como se explica en la Guía sobre el Convenio de Berna, documento interpretativo elaborado por la OMPI que, sin tener fuerza vinculante, es un instrumento útil para la exégesis del Convenio, el autor, al autorizar la radiodifusión de su obra, solo tiene en cuenta a los usuarios directos, es decir, a los poseedores de aparatos receptores que captan los programas individualmente o en un ámbito privado o familiar. De conformidad con dicha Guía, a partir del momento en que se efectúa esta captación para destinarla a un auditorio todavía más vasto, a veces con fines de lucro, es una nueva fracción del público receptor la que puede beneficiarse de la escucha o de la visión de la obra, con lo cual la comunicación de la emisión a través de altavoz o instrumento análogo no constituye ya la simple recepción de la emisión misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es comunicada a un público nuevo. Como se precisa en la misma Guía, esta recepción pública da lugar al derecho exclusivo de autorización, que corresponde al autor.

42. A este respecto, la clientela de un establecimiento hotelero es efectivamente un público nuevo. La distribución de la obra radiodifundida a esta clientela a través de aparatos de televisión no constituye un simple medio técnico para garantizar o mejorar la recepción de la emisión de origen en su zona de cobertura. Por el contrario, el establecimiento hotelero interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus huéspedes la posibilidad de acceder a la obra protegida. Si no tuviera lugar esta intervención, los clientes, aun cuando se encontraran dentro de la mencionada zona, no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida (énfasis del autor).

Uno de los problemas fundamentales —quizá el más elemental de todos— es que ningún responsable5 informó al Tribunal del tipo de publicación que había invocado. La guía a la que se refiere el Tribunal no era la guía vigente de la OMPI sobre el Convenio de Berna publicada en 20036 (basada en un análisis exhaustivo y en los documentos adoptados por los organismos competentes de la OMPI) y efectivamente orientada a la interpretación y la aplicación del Convenio. Se trataba en realidad de un libro desfasado de 19787 cuyo prefacio subrayaba su carácter meramente introductorio, con información dirigida a países en vías de desarrollo interesados en establecer un sistema de derechos de autor (escrito, por tanto, «en la forma más sencilla»)8.

No se entiende por qué el Tribunal no buscó otros medios de interpretación complementarios, y en particular los antecedentes de las negociaciones («trabajos preparatorios») de las disposiciones afectadas (tal y como se reflejan en las actas de las correspondientes conferencias diplomáticas). Tampoco se explica el hecho de que el Tribunal no acudiera a ninguna de las obras de referencia sobre derecho de autor, que ofrecen un análisis mucho más detallado que la antigua guía de la OMPI publicada con carácter meramente introductorio.

De haber realizado esa mínima labor de documentación, el Tribunal habría concluido que (I) los antecedentes del proceso de negociación no confirman, sino que refutan el criterio del «público nuevo» como condición para aplicar el derecho de comunicación al público; (II) que —en concordancia— las obras de referencia en la materia también refutan esta teoría; (III) que nunca fue avalada por los organismos competentes de la OMPI integrados por los representantes de los Estados parte del Convenio de Berna; y (IV) que, incluso la fuente invocada por el Tribunal —una guía de la OMPI sobre el Convenio de Berna— claramente la había rechazado. Por supuesto, no nos referimos a la antigua guía de 1978 citada por el Tribunal (aunque de ella tampoco se deduce dicha teoría), sino a la nueva guía publicada en 2003, de la que el Tribunal no tenía conocimiento —porque nadie le informó al respecto—.

Dadas las limitaciones de espacio, no es posible repasar aquí todas las fuentes que refutan de forma tajante la conclusión del Tribunal derivada de su falta de información y de una interpretación errónea. Bastará con citar una referencia inequívoca del proceso de negociación del Convenio de Berna y un fragmento de la guía de la OMPI de 2003 que resume las resoluciones del Comité Ejecutivo del Convenio de Berna y otros organismos de la organización.

La propuesta básica que el Gobierno belga remitió a la Conferencia de Bruselas de 1947 para revisar el Convenio contenía el siguiente borrador para el artículo 11bis.1.ii): «Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: (...) cualquier nueva comunicación al público por procedimientos alámbricos o inalámbricos de la difusión de la obra»9. Según se aclaraba, «nueva comunicación significa que una obra difundida se emite a un nuevo círculo de oyentes» (énfasis en el original)10. La propuesta no fue adoptada; el Convenio no incluye ninguna referencia a un público nuevo; el derecho es aplicable siempre que la retransmisión la realice una organización distinta a la original. Existe una diferencia considerable con respecto al supuesto —concebible pero ficticio— en el que no se hubiera planteado ninguna propuesta que limitara el derecho de retransmisión a aquellas comunicaciones dirigidas a un público nuevo. Por tanto, y a la luz de lo expuesto, resulta incluso más claro que no cabe aplicar dicha condición, puesto que las actas de la Conferencia diplomática de Bruselas acreditan que el criterio del «público nuevo» se debatió y se rechazó explícitamente11.

Por otra parte, y de conformidad con la postura adoptada por los organismos competentes de la OMPI, la Nueva Guía de 2003 sobre el Convenio de Berna (que el Tribunal debería haber tenido en cuenta) excluye claramente cualquier interpretación del artículo 11bis.1.ii) que pudiera contravenir lo que el Comité Ejecutivo de la Unión de Berna rechazó con buen criterio: no cabe supeditar la aplicación del derecho de comunicación al público a ningún criterio —como el requisito de un «público nuevo»— que no esté previsto en el Convenio12.

3. «Rectificaciones» a la teoría del «público nuevo» introducidas por las teorías —igualmente erróneas— de los «medios técnicos específicos» y el «acceso restringido».

Inevitablemente, el TJUE tuvo que acabar admitiendo que la teoría del «público nuevo» carecía de fundamento. El TJUE podría haberse limitado a reconocer su error. Sin embargo, no es fácil decir «lo sentimos, nos hemos equivocado»13, especialmente cuando se trata del más alto tribunal de un sistema judicial. Otro obstáculo a la hora de asumir ese error fue que los siguientes pronunciamientos del TJUE encargados de interpretar los derechos de comunicación y puesta a disposición del público tuvieron el mismo ponente que el asunto SGAE. Jiří Malenovský es un jurista checo al que —en ausencia de un verdadero experto— se «reconoció» como «especialista en derechos de autor» (algo que no era, en la medida en que antes de su nombramiento había trabajado como generalista y en el ámbito del derecho constitucional sin ninguna especialización en derecho civil)14. Pese a todo, y bajo su «dirección», el Tribunal trató de reducir las consecuencias más negativas de su error aunque no lo reconociera como tal. Desgraciadamente, el resultado fue dispar y se cometieron nuevos errores.

La autoenmienda (o, en términos más eufemísticos, la «clarificación») tuvo lugar en el asunto TvCatchup15: el TJUE reconoció la aplicación del derecho de comunicación al público también en ausencia de un «público nuevo», pero siempre que se emplearan «medios técnicos específicos». El problema era que esta nueva teoría «rectificativa» tampoco era acorde al Convenio de Berna, al WCT ni a la Directiva sobre la sociedad de la información (en virtud de los cuales la retransmisión o redifusión de una obra previamente emitida —es decir, utilizando exactamente los mismos medios técnicos— está claramente cubierta por el derecho más amplio de comunicación al público). Tanto en SGAE como en TvCatchup, el sentido sustantivo de los pronunciamientos habría sido el mismo (en el sentido de reconocer la aplicabilidad del derecho de comunicación) si el Tribunal se hubiera limitado a afirmar que se habían producido nuevos actos de comunicación.

Sin embargo, la aplicación conjunta de las deficientes teorías del «público nuevo» y los «medios técnicos específicos» provocaron problemas de fondo en el asunto Svensson16. El TJUE podría (y debería) haber optado por no considerar al conjunto de todos los internautas como un público monolítico. Habría sido posible identificar segmentos y nichos diferenciados que podrían considerarse «nuevos» conforme a la teoría en cuestión. No obstante, el TJUE trató de «salvar tanto internet como los derechos de autor» mediante la introducción de una nueva teoría: el «acceso restringido».

En la sentencia Svensson no quedaba del todo claro si la restricción del acceso significaba necesariamente la aplicación de medidas de protección tecnológica. Sin embargo, así lo confirmaron los siguientes pronunciamientos, incluido en particular el dictado en el asunto GS Media. Efectivamente, caben dos interpretaciones distintas de la decisión del TJUE en Svensson, que reconoce la posibilidad de utilizar libremente cualquier obra publicada en Internet sin medidas tecnológicas para restringir su acceso. En primer lugar, se puede considerar que al poner la obra a disposición del público se agota el derecho; y, por otra parte, cabe presumir que el titular del derecho ha autorizado otros usos posteriores. El TJUE parece adoptar la primera postura (contraria a los tratados internacionales y la Directiva sobre la sociedad de la información; en concreto su artículo 3.3, que excluye explícitamente ese agotamiento del derecho). Así lo confirmó expresamente el asunto BestWater17, donde el TJUE aplicó conjuntamente esas tres teorías para avalar el uso no autorizado de una obra audiovisual creada con fines publicitarios que un competidor había integrado en su propia página web con idénticos fines (a pesar de que difícilmente cabe presumir que exista esa licencia «implícita» entre competidores directos).

4. La erosión de las teorías defectuosas mediante una combinación de la teoría de la licencia implícita y la doctrina de la infracción inocente

La pareja de asuntos GS Media18-Soulier19 permitió que el TJUE se inclinase por la opción de la licencia implícita (combinada con la defensa de la infracción inocente), reconociendo una amplia libertad a los usuarios finales de cara a utilizar las obras disponibles online sin restricciones tecnológicas de acceso, pero sin el «daño colateral» del agotamiento del derecho de comunicación al público. Sin embargo, para llevar a la práctica esta opción es necesario traducir el lenguaje sintético utilizado por el Tribunal a unos términos más «tradicionales» en el marco del derecho de autor. Cuando en un determinado contexto el TJUE afirma que no se han producido actos de comunicación al público, simplemente parece indicar (como resulta evidente a la vista del derecho internacional y de la UE) que las personas implicadas no pueden considerarse responsables. Pese a que se hayan producido tales actos, existe una autorización (implícita) o, en ausencia de autorización, los sujetos en cuestión no tienen conocimiento directo ni indirecto de que sus actos constituyan una infracción: es decir, son infractores inocentes.

En los apartados 35 y 36 de la sentencia Soulier, el TJUE afirma que el hecho de que un autor haya «autorizado, con carácter previo, de forma explícita y sin reservas» la puesta a disposición de obras sin protección tecnológica «podía considerarse» «en esencia» una licencia implícita por la que se «había autorizado la comunicación de tales obras a todos los internautas». La lógica invita a pensar que la jurisprudencia posterior (a contrario y a la luz del carácter exclusivo del derecho de comunicación al público) habría acabado por descartar cualquier licencia implícita cuando los titulares de los derechos hubieran manifestado en sus páginas web que, aunque no aplicaran ninguna medida tecnológica, su intención no era en absoluto autorizar el uso de sus obras.

En ese caso (en ausencia de una excepción), solo cabría invocar la defensa de la infracción inocente. La sentencia GS Media identificó ciertos criterios para su aplicación. Por lo que se refiere a los usuarios con «ánimo de lucro», el Tribunal presume su conocimiento sobre si una obra ha sido publicada sin autorización en la página web vinculada, en la medida en que esos usuarios deberían ser más diligentes que los usuarios finales ordinarios a la hora de comprobar las circunstancias relevantes. Sin embargo, y a la vista del carácter exclusivo (en la terminología del TJUE, «preventivo») del derecho de comunicación al público, el Tribunal no podía detenerse ahí. Sería complicado (léase: ilógico y contrario a las reglas de interpretación del derecho generalmente aceptadas) considerar que dichos usuarios no están obligados a comprobar con igual diligencia si los titulares de los derechos han autorizado o prohibido el uso de sus obras en otras páginas web (en términos contractuales o mediante una manifestación inequívoca).

Cabe formular otras tres observaciones en relación con la referencia de la sentencia GS Media a los usuarios con «ánimo de lucro». Primero, para determinar si un usuario corresponde a dicha categoría puede aplicarse el concepto amplio definido en la Directiva sobre la sociedad de la información: así, debería incluirse a cualquiera que persiga un «beneficio económico o comercial directo o indirecto» (énfasis del autor). Segundo, afortunadamente parece que el TJUE no pretende volver a su pronunciamiento (como mínimo, ambiguo) en el caso SCF20 (en particular, apartado 99) tras la aclaración de Reha Training21 (en particular, apartado 64). Es decir, el Tribunal no está sugiriendo que el «ánimo de lucro» de los usuarios sea relevante a la hora de considerar si se ha producido un acto de comunicación al público, sino que solo sería relevante a los efectos de calcular la remuneración o —como en GS Media— determinar el nivel de diligencia exigida.

La tercera observación se refiere a la cuestión con más contenido sustantivo. Dado que la persecución de un beneficio económico o comercial directo o indirecto no puede considerarse un criterio de la comunicación al público (y así parece asumirlo el TJUE), sería muy difícil justificar cualquier conclusión que descartara la responsabilidad en ausencia de dicho objetivo. Puede exigirse una menor diligencia a los usuarios finales ordinarios, pero difícilmente pueden considerarse infractores inocentes en aquellos supuestos en los que —según las circunstancias— sepan o con una diligencia razonable (o incluso mínima) deberían saber que el uso de una obra no está autorizado o está explícitamente prohibido por el titular de los derechos. No estamos hablando solo de los casos en los que la obra se haya publicado ilegalmente o cuando se acceda a ella eludiendo las medidas tecnológicas previstas, sino también cuando dicho conocimiento se refiera a una obra puesta disposición sin restricciones tecnológicas de acceso, pero con condiciones contractuales y/o con un aviso fácilmente reconocible de que no se permite el uso (o al menos ciertos usos) sin autorización.

No cabe esperar que un tribunal de justicia se limite a afirmar que ha cometido un error en su jurisprudencia y que ahora procede a corregirlo. El «orgullo institucional» (normalmente más agudizado en los órganos judiciales) no lo pone fácil. No obstante, también merece reconocimiento la corrección gradual. Así, surgió la esperanza de que los nuevos elementos incluidos en GS Media y Soulier dieran paso a una nueva jurisprudencia del TJUE que poco a poco evolucionara hacia una conceptualización más adecuada del derecho de comunicación al público (incluida la puesta a disposición en Internet). La sentencia Córdoba supuso un salto cualitativo en la dirección correcta.

5. ¿Final feliz? La oportuna refutación de las teorías erróneas por parte del TJUE

El asunto Córdoba se refería a una foto de la ciudad en la que aparecía el puente romano y, al fondo, la mezquita y la catedral. Era más fácil citar el caso por referencia a la hermosa ciudad andaluza que por los nombres del demandante y el demandado. Aunque el primero era bastante sencillo —Dirk Renckhoff, el autor de la foto—, el segundo resultaba algo más complicado, se trataba del land de Renania del Norte-Westfalia, uno de los estados federados de Alemania. Por supuesto, no es que se hubiera demandado a toda la población de una de las regiones más ricas de Alemania, sino al gobierno de ese land y en particular a su administración escolar, dado que una escuela pública de enseñanza secundaria en una de las ciudades de la región estaba implicada en la infracción.

La foto, disponible en la página web de la escuela como ilustración de una presentación, había sido descargada de un portal de viajes online sin ninguna medida restrictiva que lo impidiera. Renckhoff afirmaba que la publicación y puesta a disposición de la foto en la página web de la escuela infringía su derecho de autor, puesto que solo había autorizado su uso en el portal de viajes.

El tribunal de primera instancia ordenó la retirada de la foto de la página web de la escuela, y condenó al land a pagar 300 euros más intereses. El tribunal de apelación (Oberlandesgericht de Hamburgo) confirmó la sentencia, considerando que se había producido una infracción del derecho de reproducción y de puesta a disposición al público. Según el tribunal, era irrelevante que los internautas hubieran podido acceder a la foto sin ninguna restricción antes de que se produjeran los hechos, dado que la reproducción de la fotografía en el servidor y su posterior puesta a disposición del público en la página web de la escuela conllevaron una «desconexión» con respecto a la publicación inicial en el portal de viajes (es decir, se había producido un nuevo acto de puesta a disposición del público). En una nueva apelación, el asunto llegó al Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof).

Los jueces de la más alta instancia judicial alemana probablemente eran conscientes de que, de conformidad con el artículo 3.1 de la Directiva sobre la sociedad de la información y el artículo 8 del WCT, deberían haber confirmado las decisiones de los tribunales de primera y segunda instancia, ya que obviamente se trataba de nuevos actos de reproducción y puesta a disposición al público. Sin embargo, también conocían la sentencia Svensson del TJUE, en virtud de la cual se debía considerar agotado el derecho de puesta a disposición al público siempre que alguien publicara una obra en Internet con el consentimiento del titular de los derechos; todo ello, salvo que concurriera una onerosa formalidad (la aplicación de una protección tecnológica). El Tribunal Federal podría haber aplicado las directrices contra legem del TJUE y revocado las decisiones de las instancias inferiores, rechazando así la pretensión del demandante sobre la base de la teoría del «público nuevo» (que era el criterio que se desprendía de Svensson). No obstante, parece que los jueces alemanes se resistían a aplicar automáticamente una jurisprudencia claramente contraria a las normas internacionales y al derecho de la UE. En consecuencia, remitieron una cuestión prejudicial al TJUE (cuyo sentido esencial era el siguiente: «Estimado TJUE, ¿hay que tomarse en serio la sentencia Svensson?»):