Оффшорные правовые модели и их применение

2) это компетенция органов государства (в том числе законодательных, административных и судебных) в области создания, деятельности, рассмотрения споров и ликвидации оффшорных коммерческих организаций.

На наш взгляд, понятие «оффшорная юрисдикция» в правовом понимании шире понятия «оффшорная зона».

Анализ опыта оффшорных юрисдикций показывает, что их правовое регулирование предпринимательской деятельности в основном следует двум моделям:

1) правовой модели, основанной на англо-американской правовой системе;

2) правовой модели, основанной на европейском (континентальном) праве;

Используются и смешанные варианты.

Представляется, что моделирование является основой правотворческой деятельности в оффшорных зонах на современном этапе. К моделям сводятся гипотезы и аналогии. Модель (лат. modulus – мера) – это объект-заместитель объекта-оригинала, который при моделировании находится в некотором соответствии с другим объектом-моделью. Причем, модель способна в том или ином отношении замещать оригинал на некоторых стадиях.

Стадии познания, на которых происходит такая замена, а также формы соответствия модели и оригинала могут быть различными, например:

– моделирование как познавательный процесс, содержащий переработку информации, поступающей из внешней среды, о происходящих в ней явлениях, в результате чего в сознании появляются образы, соответствующие объектам;

– моделирование, заключающееся в построении определенной системы-модели (второй системы), связанной с системой-оригиналом (первой системой). При этом выявляется зависимость между двумя системами, а не результат непосредственного изучения поступающей информации [144. С. 6–7].

Как отмечает В.А. Витушко, «схемы (модели) корреспондирующих, симметричных и взаимосвязанных прав и обязанностей надлежит учитывать в правотворческой и правоприменительной практике. Тогда в самой сложной ситуации всегда отыщутся позитивные решения. Исходя из минимально допустимого числа противоположных правовых режимов типа общих дозволений и общих запретов, можно составить минимум две модели гражданских правоотношений: одна с позиций общих дозволений, а другая – с позиций общих запретов» [31. С. 338].

«Все способы воздействия на поведение субъектов гражданских правоотношений закрепляются в законодательстве, других источниках права, договорах, презумпциях, правовых средствах в виде прав и обязанностей» [31. С. 339].

На наш взгляд, именно методы моделирования при формировании правового регулирования деятельности оффшорных коммерческих организаций позволяют использовать огромное число конкретных деталей и вступать в диалог не только с лицами, ответственными за принятие решений на самом общем уровне, но и с лицами, ответственными за принятие решений на начальной стадии экспериментов. Моделирование дает возможность определить степень влияния различных норм принятия решений на многочисленные элементы поставленной проблемы и, следовательно, выбрать из всех заранее намеченных вариантов тот, который позволит добиться наилучших результатов [16. С. 528].

Правовые модели, которые используются в оффшорных юрисдикциях, целесообразно именовать оффшорными правовыми моделями. Под оффшорной правовой моделью следует понимать совокупность (схему) закономерно связанных друг с другом и взаимозависимых модельных правовых норм, принципов и правовых институтов, на основе которых формируется и реализуется правовое регулирование предпринимательской деятельности в оффшорных юрисдикциях.

1.3. Сущность и понятие организационно-правовой формы предпринимательской деятельности в оффшорных зонах

Понятие «организационно-правовая форма юридических лиц» недавно вошло в законодательство и практику и широко используется для характеристики организаций со статусом юридических лиц – самостоятельных субъектов экономической деятельности. Оно характеризует существенные организационные и правовые признаки, являющиеся общими для юридических лиц, предпринимательских организаций различных видов [55. С. 131].

С.Н. Братусь пишет, что «обособление определенной группы людей в целях обеспечения и осуществления тех или иных, продиктованных данными общественными условиями интересов, должно вылиться в надлежащую организационную форму. Эта организационная форма создает для данного общественного образования единство и порядок в его деятельности, делает его организацией» [24. С. 45]. В данном контексте речь идет об исходных началах юридического лица, как общественного образования. Его основой являются люди, вступающие в определенные отношения для достижения общей цели.

Ю.К. Толстой отмечает, что в юридической науке под организационно-правовой формой юридического лица следует понимать «совокупность конкретных признаков, объективно выделяющихся в системе общих признаков юридического лица и существенно отличающих данную группу юридических лиц от других. Поэтому, если особенности организационной структуры юридического лица, способов обособления его имущества, ответственности, способов выступления в гражданском обороте выделяют его из числа остальных, то мы имеем дело с самостоятельной организационно-правовой формой юридического лица. В противном случае речь идет об отдельных разновидностях организаций в рамках одной и той же организационно-правовой формы» [43. С. 173–174].

В данной монографии мы не ставим перед собой задачу изложить и проанализировать все теории юридического лица. Мы исследуем общие вопросы функционирования коммерческих организаций в различных организационно-правовых формах, которые характерны для предпринимательской деятельности в современных условиях.

В современной литературе понятие «организационно-правовая форма» употребляется в отношении юридических лиц и, когда речь заходит о предпринимательской деятельности с образованием юридического лица, можно говорить о предпринимательской деятельности в различных организационно-правовых формах [29. С. 30].

Для того чтобы понять сущность организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, необходимо раскрыть некоторые особенности, присущие ей как юридическому лицу.

Согласно положениям современного гражданского права, «юридическими лицами признаются организации, которые имеют в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, несут самостоятельную ответственность по своим обязательствам, могут от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс или смету» [46. С. 36; 49].

Юридические лица как участники гражданско-правовых отношений значительно отличаются от физических лиц. Например, юридические лица не имеют прав, присущих по природе только физическим лицам (пол, возраст и др.). Они не могут быть наследодателями по закону или по завещанию. Ответственность юридического лица ограничена наличием у него имущества, обособленного от имущества физического лица. По своим обязательствам юридическое лицо может нести ответственность, вплоть до ликвидации. У физического же лица в случае обращения взыскания на его имущество обязательно остается необходимый минимум, который не подлежит конфискации [32. С. 444; 167]. Дееспособность юридических лиц ограничена не только законом, но и волей учредителей. В отличие от физических лиц статус юридических лиц может передаваться при реорганизации и т. п. [32. С. 445; 179].

Правовое положение юридических лиц в международном частном праве часто раскрывается через категории «национальность юридического лица» и «личный статут».

Под национальностью юридического лица обычно понимают принадлежность юридического лица тому или иному государству. Этот термин, как правило, используется для определения правовой связи юридического лица с государством (например, при отчислении налогов; создании со стороны государства правового регулирования в отношении тех вопросов, которые составляют содержание личного статута и т. п.). В случае, если, например, юридическое лицо является белорусским, то личный статут его будет определяться белорусским правом; для французского юридического лица – французским правом. Л.П. Ануфриева отмечает, что понятие «национальность» применительно к юридическим лицам является «условной, неточной, используемой в определенной мере лишь в целях удобства, краткости, обиходного употребления». Указанной правовой категорией обычно оперируют в качестве понятия, когда говорят о физических лицах. Тем не менее, если стоит задача отграничения отечественных право субъектных образований от иностранных, ее использование не вызывает возражений [8. С. 39–40].

Понятие «личный статут» юридического лица, в первую очередь, указывает тот правопорядок, в силу предписаний которого появилось данное образование, и в качестве юридического лица осуществляет деятельность. Нормы этого правопорядка санкционируют его возникновение и ликвидацию [8. С. 42]. В содержание этого понятия включаются вопросы взаимоотношений между учредителями, порядка получения и распределения прибыли, расчетов с бюджетом и др.

В каждой правовой системе личный статут имеет свое содержание и чаще всего закрепляется в гражданском законодательстве. Законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено [46. С. 661]. Таким образом, вопрос о том, что подразумевается под статутом иностранного юридического лица, решается по материальному праву соответствующего иностранного государства.

На наш взгляд, понятия «личный статут» и «национальность» взаимосвязаны и взаимообусловлены. Например, национальность юридического лица обусловливает его личный статут. В каждой правовой системе существуют свои критерии установления национальности и содержатся разные коллизионные нормы, определяющие гражданскую правоспособность (личный статут) юридических лиц.

Следует выделить наиболее распространенные критерии определения национальности юридического лица:

– критерий инкорпорации (учреждения). Он означает, что юридическое лицо имеет национальность государства, в котором оно зарегистрировано. На наш взгляд, это положение свойственно оффшорным зонам, применяющими англо-американскую правовую модель (США, Великобритания, государства, входящие в Британское Содружество наций, Кипр и др.). Содержание теории и самого критерия инкорпорации сводится к тому, что компания (применительно к США – корпорация), которая учреждена в соответствии с законодательством страны, регулирующим ее создание, будет считаться принадлежащей к ее правопорядку. Иными словами, компания, образованная по английскому закону и существующая на основании его предписаний, будет признаваться английской компанией в тех государствах, правовые предписания которых в этой области строятся на принципах инкорпорации. Скандинавские страны придерживаются того, что компания подчиняется закону той страны, в которой сделана первая запись о ее регистрации (была занесена в реестр);

– критерий оседлости. Государства, которые применяют данный критерий, называемый часто критерием «эффективного пребывания», определяют, что юридическое лицо (компания, корпорация, товарищество и т. д.) имеет национальность государства, где находятся правление или главные органы управления юридического лица (совет директоров, правление и т. п.). К числу государств, которые стоят на таких позициях, относятся Франция, ФРГ, большинство других стран Европейского Союза, Люксембург и др.;

– критерий деятельности (центра эксплуатации). Смысл использования данного критерия заключается в том, что юридическое лицо имеет национальность того государства, в котором оно осуществляет свою деятельность (извлекает прибыль, получает доходы, производит налоговые отчисления) и др. Такой порядок вводят многие так называемые развивающиеся страны с целью объявления «своими» всех коммерческих организаций, которые ведут свои деловые операции на территории данного государства. Следует обратить внимание, что именно эта группа стран заинтересована в привлечении иностранного капитала для развития национального хозяйства и, следовательно, в создании соответствующих отечественных организационно-правовых форм. С другой стороны, поскольку за счет повышенной нормы прибыли функционирование в пределах их юрисдикции является достаточно выгодным и для иностранных контрагентов, их приток оказывается весьма существенным. Что же касается обеспечения контроля со стороны национальных органов государства пребывания за подобными юридическими лицами, то «привязку» их к отечественному правопорядку развивающееся государство может осуществить наиболее простым образом – с помощью критерия «центр эксплуатации». Так, Закон Индии о компаниях 1956 г. в особом разделе, посвященном иностранным компаниям, особо оговаривает, что компания, учрежденная в соответствии с законами иностранного государства, может зарегистрироваться в Республике Индия как «иностранная компания, имеющая местом осуществления бизнеса Индию» [8. C. 47].

Наиболее распространенными в настоящее время являются критерии «инкорпорации» и «оседлости». Однако необходимо отметить, что чаще всего они используются в различных сочетаниях. Так, согласно ст. 50 Гражданского кодекса Республики Беларусь, место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законодательными актами в учредительных документах юридического лица не установлено иное [46. С. 41]. Правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо [46. С. 661]. Таким образом, основным критерием считается критерий инкорпорации (регистрации) коммерческой организации. Вместе с тем, внутренним законодательством государств СНГ государственная регистрация субъектов хозяйствования производится по месту их нахождения.

Видовое деление юридических лиц также может осуществляться по разным критериям: по форме собственности на капитал, на основе которого создано данное юридическое лицо; по организационно-правовой форме, по целям деятельности и т. д. [32. С. 454].

На наш взгляд, организационно-правовой форме юридического лица присущи определенные признаки. Их можно объединить в две группы:

1) организационно – правовые формы, которые отражают организационную связь любого юридического лица с правом;

2) организационно-правовые формы, которые отражают имущественный статус юридического лица.

К первой группе можно отнести следующие признаки:

1. Создание юридического лица должно соответствовать действующему законодательству, в противном случае его деятельность будет лишена правовых последствий. О.С.

Иоффе отмечает, что «юридическое лицо – это признанный гражданским законом, организованный как единое целое коллектив трудящихся» [70. С. 131]. Так, в оффшорной зоне любая коммерческая организация в соответствующей организационно-правовой форме создается согласно с действующему порядку и, прежде чем осуществлять свою предпринимательскую деятельность, она должна выполнить оговоренные законом требования и получить соответствующее подтверждение о ее регистрации. По нашему мнению, только после этого оффшорная коммерческая организация становится полноценным субъектом предпринимательской деятельности.

2. Юридические лица могут образовываться только в тех организационно-правовых формах, которые установлены законодательством. К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы и унитарные предприятия.

Обратим внимание, что в оффшорных зонах могут использоваться различные организационно-правовые формы предпринимательской деятельности, такие, как партнерства (товарищества); компании (общества, корпорации) с ограниченной ответственностью, акционерные общества и др. Специфическими организационно-правовыми формами являются: IBC (международные деловые компании), LLC (компании с ограниченной ответственностью) и т. п. Ко всем указанным организационно-правовым формам в соответствии с оффшорным законодательством применяется специальный правовой режим предпринимательской деятельности, и они не имеют права осуществлять коммерческую деятельность на территории государства, создавшего оффшорную юрисдикцию. В противном случае они будут рассматриваться как обычные национальные коммерческие организации [51,60, 67,89, 94, 109].

3. Юридическое лицо имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность в пределах, установленных законодательством для данной организационно-правовой формы, в которой данная коммерческая организация создана. Если, например, в оффшорной зоне устанавливается специальный правовой режим предпринимательской деятельности для международных деловых компаний, то другие организационно-правовые формы не смогут использовать его преимущества.

4. Все юридические лица, к какой бы организационно-правовой форме они не относились, должны соблюдать законность [55. С. 131–132].

Вторая группа признаков организационно – правовой формы отражает имущественный статус юридического лица. «Имущественная обособленность (точнее, определенная ее степень или мера), закрепленная внутренним устройством коллективного образования (организационным единством), обеспечивающим его вступление во вне в качестве субъекта гражданского права, является важнейшим признаком юридического лица» [145. С. 52]. Именно организационно-правовая форма показывает источник происхождения имущества юридического лица и дает ответ на вопрос, на какой форме собственности или на базе какого вещного права осуществляет свою деятельность организация. В основе хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, частных унитарных предприятий лежит частная форма собственности. То же самое следует отнести и к оффшорным коммерческим организациям.

Организационно-правовая форма закрепляет внутренние имущественные отношения юридического лица (состав имущества, отношение к нему учредителей, порядок распоряжения им и т. п.).

Вкладом в имущество коммерческих организаций, как правило, могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные отчуждаемые права, имеющие денежную оценку. Денежная оценка вклада производится по соглашению между учредителями и в случаях, предусмотренных законодательством, подлежит независимой экспертизе. Вместе с тем необходимо отметить, что в качестве минимально установленного вклада в уставный фонд юридического лица, если таковой имеется, в оффшорных зонах, как правило, выступают только денежные средства. Причиной этому является особый характер деятельности оффшорных коммерческих организаций.

В хозяйственных товариществах и обществах уставный фонд разделен на доли (вклады) учредителей. Созданное за счет вкладов участников имущество, а также приобретенное и произведенное принадлежит товариществу или обществу на праве собственности. «Наличие обособленного имущества – предпосылка самостоятельной имущественной ответственности юридического лица. По своим обязательствам юридическое лицо отвечает принадлежащим имуществом, на которое по закону может быть обращено взыскание» [150. С. 62–63].

По общему правилу порядок распоряжения имуществом юридических лиц определяется в учредительных документах. Соответствующими полномочиями наделяются сами участники (учредители), общие собрания учредителей (акционеров), исполнительные органы и т. п.

Управление деятельностью хозяйственных товариществ (партнерств), включая распоряжение имуществом, осуществляется, как правило, по общему согласию всех полных товарищей (общих партнеров). В хозяйственных обществах (обществах с ограниченной ответственностью, обществах с дополнительной ответственностью, акционерных обществах) данные функции принадлежат органам этих коммерческих организаций (общему собранию акционеров /участников/, правлению и т. п.) в соответствии с их учредительными документами.

Следовательно, по организационно-правовой форме можно определить, каким имуществом отвечает юридическое лицо по своим обязательствам. По общему правилу коммерческие организации отвечают по обязательствам всем принадлежащим им имуществом [55. С. 42]. Участники хозяйственных товариществ (партнерств) – полные товарищи – несут ответственность по обязательствам своим собственным имуществом. Участники обществ с дополнительной ответственностью солидарно друг с другом несут ответственность по обязательствам своим личным имуществом в пределах, оговоренных учредительными документами общества. Необходимо отметить, что участниками оффшорных коммерческих организаций могут являться так называемые «номинальные акционеры», роль которых на практике часто выполняют специальные консультационные и секретарские организации. В данном случае необходимо четко определить, кто и какую имущественную ответственность будет нести по обязательствам соответствующей организационно-правовой формы.

Предположим, что «номинальный» участник не заинтересован нести ответственность по обязательствам соответствующего юридического лица. Тогда в учредительных документах организационно-правовой формы следует указать подробный порядок разграничения ответственности между акционерами (участниками), которые выступают в качестве собственников юридического лица. В случае предъявления претензий со стороны кредиторов к данной коммерческой организации «номинальный» участник должен предоставить информацию о реальных собственниках и направить им (акционерам) уведомление.

Обратим внимание на создание оффшорной коммерческой организации. Приняв решение о ее создании, будущим предпринимателям необходимо провести важную подготовительную работу. Они должны выбрать необходимую для своей предпринимательской деятельности организационно-правовую форму в соответствии с законодательством оффшорной зоны, подготовить учредительные документы, в которых определяются права и обязанности участников и другие базовые вопросы существования.

Представляется, что оффшорные правовые модели имеют многие общие начала, характерные для создания коммерческих организаций в соответствующих организационно-правовых формах:

1. Учредительными документами коммерческих организаций являются устав и – для отдельных организационно-правовых форм – учредительный договор. В этих документах определяются: предмет и цель деятельности; название юридического лица; место нахождения; организационная структура и вопросы управления; порядок формирования уставного фонда и распределения прибыли; положения о создании, реорганизации и ликвидации юридического лица и т. п.

2. Учредительный договор коммерческой организации заключается, а устав утверждается учредителями. Для создания товарищества (партнерства), как правило, требуется заключение учредительного договора, который подписывается полными товарищами (партнерами). Если товарищество создается в форме коммандитного товарищества (ограниченного партнерства), то привлекаемые участники-коммандиты (ограниченные партнеры), учредительный договор не подписывают. В договоре определяется порядок привлечения вкладов и выплаты по ним дивидендов. При создании общества с ограниченной ответственностью (компании, корпорации) и общества с дополнительной ответственностью учредители подписывают учредительный договор и утверждают устав. Когда общество учреждается одним лицом (например, унитарное предприятие), то его учредительным документом является устав. Учредители акционерного общества заключают между собой договор, определяющий условия осуществления ими совместной деятельности по созданию общества, размер уставного фонда, порядок подписки на акции и др. Учредительным документом акционерного общества является его устав, утвержденный учредителями. Акционерное общество не может иметь в качестве единственного акционера другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.

3. Выбор организационно-правовой формы зависит от целей и финансовых возможностей учредителей. Если учредители могут рассчитывать на увеличение объемов своей коммерческой деятельности, то целесообразно создавать открытое акционерное общество, число акционеров которого не ограничено.

4. Порядок определения наименования организационно-правовой формы должен соответствовать законодательству. Кроме того, если при создании коммерческой организации неправомерно используется уже зарегистрированное фирменное наименование, то по требованию обладателя права на фирменное наименование она обязана прекратить его использование и возместить причиненные убытки.

5. Правоспособность коммерческих организаций в соответствующих организационно-правовых формах (признанная законом способность юридических лиц иметь гражданские права и обязанности) возникает с момента утверждения устава юридического лица. Если устав должен быть зарегистрирован, то с момента регистрации устава правоспособность и дееспособность юридического лица возникают одновременно [150. С. 46]. Перед каждой коммерческой организацией ставятся определенные задачи в области предпринимательской деятельности, для выполнения которых ему необходимы лишь определенные права и обязанности. Если бы юридическое лицо начало приобретать любые гражданские права и обязанности, то это отвлекло бы его от задачи, ради которой оно было создано. Таким образом, в отличие от граждан юридические лица обладают не общей, а специальной гражданской правоспособностью [70. С. 135–136; 71]. При определении правоспособности коммерческих организаций в международном частном праве должны учитываться критерии «национальности» и «личного статута» юридического лица.