Claves del derecho de redes empresariales

El nivel de proyecto es el más bajo nivel de regulación de los niveles ya mencionados.126

El sistema de reglas puede ser el objeto de reglas a su vez, pero en redes empresariales con una tendencia al bajo nivel de juridificación esto no es muy probable. Pero si la existencia de la red es continuada en el tiempo, es posible que los miembros desarrollen un cierto sistema. En el caso de que esto fuese cierto, se debería tratar como si se hubiesen dado un sistema de reglas específico. Esta regla consuetudinaria debe ser vinculante hasta que la práctica cambie o se establezca un sistema de reglas explícito.

El siguiente gráfico puede servir para ilustrar el sistema de reglas.

VI. INSTRUMENTOS DE GOBERNANZA

1. Resumen

Hasta el momento, no existen estudios sobre los diferentes instrumentos de gobernanza dentro de las redes empresariales. Pero dado que el estudio llevado a cabo por «Kreanets» evidencia las necesidades de las redes desarrolladas,127 este artículo procura evaluar los principales instrumentos de gobernanza en relación a sus ventajas y desventajas. La pertinencia de los distintos instrumentos depende de varios factores, pero no todos pueden ser discutidos para cada uno de los instrumentos de gobernanza en este artículo. El objetivo de este artículo es discutir los factores más importantes para dos tipos básicos de reglas, los instrumentos de gobernanza blandas e instrumentos de gobernanza dura.

«Los instrumentos de gobernanza dura» («harte privatautonome Regelungsinstrumente») y «los instrumentos de gobernanza blanda» («weiche privatautonome Regelungsinstrumente») no son términos jurídicos usuales. Desarrollamos estos términos siguiendo aquellos de «ley dura» (vinculante) y «ley blanda» (no vinculante). La «ley dura» es la ley clásica que es producida por el legislador y que debe ser obedecida. La ley blanda tiene un menor poder vinculante y es en muchas ocasiones no desarrollada por el legislador, sino por otro grupo o comisión. Pero ni el término ley dura ni el de ley blanda se emplean dentro del marco de la libertad de contrato («Vertragsfreiheit»).128 Por lo tanto, esos términos no pueden ser empleados como categorías para las disposiciones al interior de las redes empresariales. En consecuencia, introducimos los términos instrumentos de gobernanza dura (HGI) e instrumentos de gobernanza blanda (SGI) en su lugar.

El término «instrumentos de gobernanza blanda» refiere — como la ley blanda — a instrumentos que no tienen carácter legal vinculante. En contraste con los «instrumentos de gobernanza dura» — como las leyes — los cuáles sí tienen carácter vinculante. Dada la relación existente entre la ley dura/ley blanda y los instrumentos de gobernanza dura/ instrumentos de gobernanza blanda ambos tipos de categoría funcionarán de manera muy similar.

Como en la mayoría de los casos, existe un área gris entre los HGI y los SGI. En el caso de la ley dura y la ley blanda, esta área gris es bien conocida. El Código Alemán para la Gobernanza Corporativa (DCGK)129 puede servir como ejemplo para iluminar el área gris entre los HGI y los SGI. La obligatoriedad de proveer una declaración de gobernanza se basa en la ley dura (§ 161 AktG), pero el enfoque de «cumplir o explicar» empleado por el DCGK es un enfoque de gobernanza blando. Las compañías no están obligadas a adecuarse al Código, pero si no lo quieren, se les requiere que declaren y expliquen su posición. En caso de no proveer una declaración de gobernanza apropiada, el derecho alemán depara consecuencias legales, que caen dentro de la categoría del derecho duro.130 Si un instrumento de «cumplir o explicar» es usado al interior de una red empresarial, sería un ejemplo de esta área gris. Un ejemplo incluso mejor es la tarea de redacción, ya que las tareas de redacción son la herramienta más apropiada para las redes empresariales.131 La tarea en sí misma puede ser obligatoria y por lo tanto pertenece a la categoría de los instrumentos duros de gobernanza, mientras que al mismo tiempo, la tarea de redacción garantiza libertad completa de contenido, lo cual en vez indica que se trata de un instrumento de gobernanza blanda.

Las redes empresariales no tienen que optar entre los HGI o los SGI como base para su estructura de gobernanza. Ambos tipos de regulación son complementarios dentro de las redes empresariales.

2. Gobernanza blanda

Los instrumentos de gobernanza blanda solo proveen incentivos para cumplir con reglas que ya han sido explicitadas. Estas no fuerzan a los miembros de la red a cumplirlas. Esta característica las transforma en un instrumento interesante para las redes empresariales. Las redes empresariales dependen más de la motivación intrínseca y dirección que en la fuerza. Necesitan de confianza y cooperación para poder trabajar eficientemente. Pero la confianza y el «buen ambiente de trabajo» pueden ser negativamente afectados por la implementación e incluso peor por la aplicación de HGI.

Además de influenciar el comportamiento, las reglas de derecho blando pueden ayudar a los miembros de la red a reducir los costos i.e. al ofrecer estandarización. Modelos de contrato estandarizados para proyectos similares puede ayudar a disminuir los costos de información y de transacción.

En general, los SGI pueden funcionar de dos maneras diferentes en las redes empresariales. Pueden tener influencia sobre la existencia de reglas («Sí hay»). Los instrumentos de gobernanza blanda pueden establecer los incentivos sin interferir con el contenido/ la sustancia de las reglas. Pero los instrumentos de gobernanza blanda también pueden ser utilizados para dar forma al contenido de las disposiciones («cómo») dentro de las redes empresariales.

Los instrumentos de gobernanza blanda que son considerados en este artículo son:

— Modelo de contrato

— Caja de herramientas (de modelos de cláusulas para contratos)

— Tarea de redacción

— Mejores prácticas

— Cumplir o explicar

— Recomendación

— Código de conducta

Un modelo de contrato contiene todas las reglas que se necesitan para un tipo de contrato específico y normalmente se desarrolla especialmente a este efecto. Un modelo de contrato ayuda a reducir los costos por medio de la estandarización. El propósito de los modelos de contrato es ahorrar tiempo en el desarrollo del contrato y lograr que el contrato sea bien diseñado y justo. No hay obligación de usar el modelo de contrato, pero si el mismo está bien diseñado y es justo, es de esperar que se emplee con pequeñas o ninguna modificación. Por lo tanto, los modelos de contrato pueden tener un rol importante en la manera en la que los proyectos se llevan a cabo. Una categoría muy similar del derecho blando sería el modelo de procedimiento.

Una caja de herramientas (de cláusulas modelo para contratos) tiene los mismos objetivos que el modelo de contrato. Normalmente no se concentra en un tipo específico de contrato y por lo tanto puede ser empleado en un contexto más amplio. Los miembros pueden elegir diferentes cláusulas para sus contratos específicos. Pero en contraste con los modelos de contrato, aun se ven obligados a desarrollar al menos algunas partes del contrato o deben decidir que partes van a integrar y cuáles dejar de lado.

Las tareas de redacción se establecen para recordarles a los miembros de la red que en ciertos casos, las reglas son necesarias o al menos útiles en tanto minimizan los riesgos y aseguran tratos justos. Las tareas de redacción se pueden combinar con la caja de herramientas o con los modelos de contrato. La tarea de redacción se encuentra en el límite entre los SGI y los HGI, especialmente si la tarea de redacción también provee reglas por defecto para los casos en que los miembros no hubiesen tratado el tema. Aun así, la libertad de escoger cómo cumplimentar la tarea de redacción prevalece.

Las mejores prácticas corresponden a un concepto que no es privativo del derecho. Como un instrumento de gobernanza blanda puede ser empleada para tener una suerte de modelo de contrato sin que la red deba afrontar los costos de desarrollar uno, o como un modelo para procedimientos legalmente relevantes. El problema de las mejores prácticas es que la práctica que funciona en un momento no necesariamente funciona en el siguiente. Dado que una práctica no se evalúa sistemáticamente, uno no puede tener la certeza de que una práctica exitosa sea la mejor práctica. No obstante, este instrumento puede ser interesante dentro de las redes empresariales, ya que muchas de las redes empresariales enfatizan la importancia de la transferencia de conocimiento. Especialmente en el campo de los contratos y los procedimientos puede ser esta una herramienta interesante.

Cumplir o explicar es un método muy difundido en los enfoques de derecho blando en los códigos de gobierno corporativo. Normalmente una junta que define los estándares provee las reglas. Las compañías deben cumplirlas o explicar su desviación respecto de las mismas. Este sistema funciona porque la información está disponible para el público, para los accionistas y otras partes involucradas. Aparte de esta leve forma de presión pública, siempre existe la amenaza de que el legislador establezca una ley obligatoria, en el caso de que las compañías no reaccionen a este enfoque blando. En el caso de las redes empresariales el método de «cumplir o explicar» parece no ser el adecuado. No solo porque el concepto es muy complicado y gravoso, sino que carece del control público que se necesita para forzar a las empresas a cumplir. Solo los otros miembros de la red podrían ejercer este control. Los costos de redactar semejante código al interior de la red son normalmente muy elevados, por lo cual es esperable que el método «cumplir o explicar» no se emplee en este contexto. Finalmente, no hay amenaza de que se establezca una regla vinculante, dado que son los miembros de la misma red los que se dan las reglas.

Las recomendaciones son una categoría muy amplia. Un modelo de contrato, una caja de herramientas y las mejores prácticas son ejemplos de recomendaciones en este sentido amplio. En un sentido más específico, una recomendación es un consejo de cómo solucionar una situación dada. Una recomendación puede ser dada con mucha antelación y de una manera muy general, pero también puede haber recomendaciones dadas en relación a situaciones únicas. Como estamos buscando reglas dentro de las redes empresariales, nos interesan más las recomendaciones generales.

Un código de conducta es un conjunto de reglas dado por una entidad como una señal para las partes involucradas o para el público en general y se supone que pueden afectar el comportamiento dentro del sistema. Hay asociaciones que desarrollan y recomiendan un código de conducta. Una red empresarial puede desarrollar un código de conducta.132 El uso de un código de conducta es más probable si la red empresarial funciona públicamente. Las «reglas del juego» son similares a los códigos de conducta.133 Incluso si la red no busca tener visibilidad pública, las reglas del juego pueden ayudar a establecer una cierta «cultura» dentro de la red empresarial e incrementar la confianza.

3. Instrumentos de gobernanza dura

El derecho alemán ofrece a las partes dentro de la libertad de contrato («Vertragsfreiheit») tres tipos básicos de instrumentos de gobernanza dura pueden escoger de:

— Corporaciones

— Contratos

— Relaciones de complacencia («Gefälligkeitsverhältnisse»)

Es más, existen leyes de derecho duro en forma de derecho civil con reglas por defecto vinculantes.

3.1. Corporación

Todas las formas societarias pueden ser usadas para gobernar las redes empresariales o partes de las mismas. Como muestra el estudio realizado por Glückler, las compañías de responsabilidad limitada y las asociaciones son a menudo usadas para estructurar las redes empresariales desarrolladas.134 Las corporaciones son una buena herramienta para organizar sistemas con miembros multilaterales que necesitan de un alto nivel de juridificación. Estas características hacen de las corporaciones una herramienta útil para el nivel marco donde todos los miembros de la red deben interactuar. Pero dado que solo algunos miembros participan de cada proyecto individual, y que son estos proyectos las principales fuentes de beneficio (y de pérdida) dentro de la red, la corporación no es una herramienta apropiada para ser empleada en la mayoría de los proyectos. Además, como se mencionó más arriba, la corporación es solo una parte del marco en las redes empresariales. Esto se explica por el hecho de que solo algunos aspectos necesitan de un alto nivel de juridificación, mientras que los miembros enfatizan la necesidad de tener flexibilidad en otros aspectos.

Las corporaciones son a menudo empleadas como el «ingreso» a la membresía, para estructurar el proceso decisorio a nivel marco y para representar a la red frente a terceros actores. Es más, es un instrumento útil para regular el uso de los «bienes de la red». Los instrumentos regulatorios hacia dentro de las corporaciones son particularmente los artículos de asociación y los acuerdos secundarios («gesellschaftsrechtliche Nebenabreden»).

Además, las corporaciones pueden ser usadas para «proyectos de cooperación». Al igual que en el nivel marco, las cooperaciones pueden requerir la coordinación de un gran número de participantes (dos o más) e ingentes recursos. En este caso, los miembros pueden tener la necesidad de operar en un ámbito con un mayor nivel de juridificación. En contraste al simple intercambio de bienes o conocimiento que normalmente no requiere el uso de una corporación para estructurar el proceso de intercambio.

En general, se puede concluir que las corporaciones pueden ser instrumentos útiles en el nivel marco y, en situaciones especiales, a nivel de proyecto.

3.2. Contratos

Antes que nada, los contratos son instrumentos comunes para regular proyectos, especialmente los bilaterales. A nivel de proyecto, los contratos pueden ser usados de la misma manera que fuera de la red empresarial. Con respecto a los proyectos, «Kreanets» ha descubierto que al interior de las redes empresariales el intercambio de capacidad productiva ociosa (producción vinculada) puede ser usualmente regulado por contratos.135 Los contratos multilaterales pueden ser usados para proyectos multilaterales o para crear reglas del juego para todos los proyectos que pertenecen al mismo tipo de actividad.136

En las relaciones contractuales las prácticas normalmente evolucionan. Estimamos que este fenómeno ocurre regularmente dentro de las redes empresariales.

3.3. Relaciones de complacencia

Las relaciones de complacencia son un instrumento específico del derecho alemán de una manera muy similar a un acuerdo de caballeros. Las partes no tienen obligación de actuar, pero una vez que han actuado, no pueden reclamar que se le devuelva el fruto de su accionar. Incluso si su contraparte no ha actuado, no pueden pedir ningún tipo de resarcimiento. Al interior de semejante relación, no existen obligaciones legales primarias para alguno de los dos lados, pero existe un deber mínimo de cuidado de los activos de la contraparte («Schutzpflicht») y un deber básico de lealtad («Treu und Glauben»). Una relación de complacencia tal, podría ser el instrumento indicado para el intercambio de conocimiento, donde aquel que provee la información espera recibir información necesaria del otro lado o de un tercer actor dentro de la red empresarial más adelante.

4. Idoneidad de los instrumentos de gobernanza

Hasta ahora, el artículo ha presentado diferentes HGI y SGI que pueden ser usados para estructurar las redes empresariales. Pero no todas las herramientas son apropiadas para todos los propósitos. A continuación discutiremos en qué situaciones qué instrumentos o combinación de instrumentos aplica mejor. Pero los miembros de la red no solo deben elegir entre diferentes instrumentos, sino que también en qué nivel se establecerán las reglas y en qué nivel esas disposiciones aplicarán. La elección de los instrumentos de gobernanza y de su implementación en el sistema multinivel de gobernanza son dos desafíos.

Este artículo no puede ofrecer una respuesta final a estos interrogantes. En su lugar, procuramos ofrecer un punto de partida para futuras discusiones sobre instrumentos de gobernanza. A continuación, analizaremos los instrumentos cualitativamente dado que no contamos con suficiente información empírica sobre cómo se estructuran las redes empresariales.

4.1. Funcionamiento de las redes empresariales como punto de partida

Los instrumentos de gobernanza procuran sustentar el funcionamiento de las redes empresariales. Por lo tanto, es útil examinar que son relevantes para el funcionamiento de las redes.

En general, el funcionamiento de las redes empresariales se basa en un alto nivel de confianza entre los miembros de la red.137 Por lo tanto, la confianza mutua puede ser un aspecto relevante que influencie la elección de los instrumentos de gobernanza. Las reglas internas pueden ayudar a establecer o incrementar el nivel de confianza en las redes empresariales. Pero a menudo las disposiciones —especialmente las de derecho duro, pero hasta cierto punto las de derecho blando también— pueden tener el efecto opuesto. Especialmente las reglas demasiado celosas pueden ser percibidas como una señal de desconfianza.

Además, los miembros consideran importante mantener las estructuras flexibles para poder adaptarlas rápida y fácilmente a sus necesidades.138 La necesidad de flexibilidad sugiere que en muchos casos los HGI no son apropiados para las redes empresariales. Los SGI dejan más lugar de maniobra a los miembros de la red, de ahí su atractivo para los miembros.

En caso de que los HGI y los SGI sean usados en la estructura de las redes empresariales, es de importancia para los miembros que no sean gravosos. En primer lugar, esto se puede deber al hecho de que los miembros de la red pueden preferir dejar ese aspecto sin regulación. El potencial beneficio de una regulación debe ser alto para estar dispuestos a establecer reglas complejas. Estos supuestos nos llevan a la conclusión que las reglas más complejas como las corporaciones, los acuerdos multilaterales y los instrumentos sofisticados de gobernanza blanda como los modelos de contrato son probablemente empleados con cautela al interior de las redes empresariales dada su complejidad.

En segundo lugar, la aplicación de reglas no debería causar costos altos. Los HGI al igual que los SGI pueden causar costos de cumplimiento. Por ejemplo, las tareas de redacción, las corporaciones o exigir contratos puede ser costoso. Pero, en general, los SGI tienen menores costos que los HGI, el cual es otro argumento a favor de los SGI en el marco de las redes empresariales.

La confianza mutua, la flexibilidad y las disposiciones poco costosas son muy importantes para las redes empresariales. Esto llevará a que las partes se inclinen por un nivel bajo de juridificación. Por lo tanto, los miembros de la red pueden preferir los SGI y los HGI con bajo nivel de juridificación (como en las relaciones de complacencia).

Una de las principales ventajas de las redes empresariales es su capacidad de racionalizar.139 A pesar de la tendencia a la baja juridificación, el argumento de la racionalización y la estandarización puede ser la base sólida para una regla. Los instrumentos que ayudan a la estandarización son, por ejemplo, los modelos de contrato y los contratos marco.

La certidumbre legal es un concepto internacional. Pero al interior de las redes empresariales están apenas o ni siquiera reglamentadas. Con respecto a estos aspectos, la certidumbre legal no es una preocupación central para los miembros. Pero incluso en estos casos, reglas efectivas y protectoras son necesarias en algunos casos. Especialmente los problemas de free riding y de cheap riding140, al igual que la administración de recursos valiosos puede crear la necesidad de que las reglas provean certidumbre legal. Los litigios destruirían la confianza al interior de la red. Por lo tanto, el efecto de precaución de la certidumbre legal ayuda a mantener una mejor atmósfera de cooperación al interior de la red empresarial.

En suma, el funcionamiento de las redes empresariales influencia la elección de los instrumentos de gobernanza. El alto nivel de confianza que se necesita al interior de las redes para la cooperación, la necesidad de flexibilidad, el evitar normas demasiado costosas, el objetivo de la estandarización y la necesidad de tener certidumbre legal en algunas áreas caracterizan a las redes empresariales y afectan su estructura de gobernanza. Estas características son el marco en el cual la elección de los instrumentos de gobernanza se toma.

4.2. La implementación de las reglas en sistema de gobernanza multinivel

No todos los instrumentos de gobernanza son apropiados en todos los niveles. Los que establecen las reglas deben decidir en qué nivel desean establecerlas y en qué niveles estas se aplicarán. Esta cuestión es altamente compleja dados los tres niveles de gobernanza de las redes empresariales (marco, actividad y proyecto). Aún más, un tema puede ser regulado por reglas establecidas en distintos niveles. Pero no solo la estructura de gobernanza multinivel contribuye a la complejidad de la discusión. Los miembros cuentan con un abanico amplio de opciones de HGI y SGI. La elección de la herramienta o de la combinación de herramientas más apropiada depende de una multiplicidad de factores. Esos factores a su vez dependen de los niveles. Si el instrumento regulase los proyectos individuales, la elección del instrumento estaría influenciada, entre otras variables, por el proceso de intercambio, la forma de cooperación y por los recursos empleados.141 Si el instrumento de gobernanza trata temas organizativos, los niveles también juegan un papel, dado que el nivel marco es más abstracto que el nivel de actividad. Además de los niveles, la complejidad de la organización es decisiva para la elección de los instrumentos de gobernanza.

Sumado a ello, las características de las redes empresariales delineadas más arriba establecen el marco para la estructura de gobernanza que será creada con la ayuda de los SGI y los HGI.

El beneficio económico para los miembros de la red se supone que es generado a nivel de proyecto. La mayoría de las reglas en las redes empresariales se dirigen a ese nivel. Eso significa que las disposiciones deben dar forma a los proyectos individuales. Las reglas que se aplican en el nivel de proyecto pueden también ser aplicadas en todos los niveles. En general, las disposiciones que se establecen en el nivel marco y en el nivel de actividad que aplican en el nivel de proyecto son abstractas, dado que aquellos niveles son niveles abstractos y solo complementan las reglas específicas del nivel de proyecto.

En un primer paso, veremos las reglas que se establecen en el nivel de proyecto y aplican a proyectos individuales. Los SGI normalmente no se usan en este contexto ya que son más adecuados para los niveles más abstractos (marco y de actividad). Por lo tanto, las partes normalmente escogerán entre un contrato, una relación de complacencia142 y una corporación (sociedad) a los efectos de estructurar proyectos individuales.

La elección de los instrumentos también depende de las características del proyecto. Los rasgos importantes son la forma de cooperación (transacciones no transformadoras143 y transformadoras144), el tipo de proceso de intercambio (intercambio de consideración145, comunización146, recibe y entrega informal147) y el tipo de bienes correspondientes a la transacción. No hay mayores diferencias con la elección de HGI fuera de la red empresarial. Este artículo no puede ofrecer un análisis extensivo sobre todas las posibles diferencias, sólo se extraerán algunas conclusiones para usar como ejemplo. Nos concentraremos en los diferentes tipos de procesos, ya que asumimos que este es uno de los principales factores para elegir el mejor instrumento de gobernanza.

Un simple intercambio de bienes148 entre dos partes (un comprador y un vendedor) es normalmente estructurado por un contrato. Si un proyecto se basa en el concepto económico de «recibir y entregar informal»,149 las partes normalmente no necesitan ni desean reglas formales. Pero bajo el derecho alemán esto es una relación de complacencia.150 Dentro de una relación tal, no hay obligación para ninguna de las partes a actuar (tampoco hay indemnización por falta de actuación), pero sí existe un cierto deber a cuidar de los activos de la contraparte («Schutzpflicht») y un deber básico de lealtad («Treu und Glauben»). La tercera categoría de proceso de intercambio es la comunización151 la cual puede funcionar como una corporación o como un contrato basado en la combinación de esfuerzos.