Естественное право и естественные права

И из того факта, что принцип, выбранный в исходном положении, был бы непредвзятым и честным принципом отношений между индивидуумами, собственно, не следует, что принцип, который не был бы выбран в исходном положении, должен быть нечестным или не подходящим принципом справедливости в реальном мире. В реальном мире, как признает и сам Ролз, разум может распознавать подлинные основные ценности и их противоположности[123]. Если мы проводим упомянутое в предыдущем разделе различие между основными практическими принципами и тем, что является делом вкуса, склонности, способности и т. д., то мы способны (и разум от нас требует) предпочитать основные виды блага и избегать и не поощрять их противоположностей. Поступая так, мы не оказываем неподобающее предпочтение индивидуумам как таковым, не демонстрируем неразумное «лицеприятие», эгоистическую или групповую предвзятость, пристрастность, противоречащую золотому правилу или какому‐либо другому аспекту третьего требования практического разума: см. ниже, VIII.5–6.

V.5. Отрешенность и приверженность

Четвертое и пятое требования практической разумности непосредственно дополняют как друг друга, так и первое требование – требование принятия ясного жизненного плана, порядка приоритетов, совокупности основных убеждений.

Чтобы быть достаточно открытыми всем основным видам блага во всех меняющихся обстоятельствах жизни, во всех своих, часто непредсказуемых, отношениях с другими людьми и во всех представляющихся возможностях содействия их благосостоянию или облегчения их тягот, нам нужна определенная отрешенность от всех конкретных, ограниченных проектов, которые мы строим. У нас нет веской причины относиться к какой‐либо из своих частных целей так, что, если бы наш проект потерпел крах и наша цель не была достигнута, мы считали бы свою жизнь утратившей смысл. Подобная позиция нерациональна, ибо она обесценивает и обессмысливает такое основное человеческое благо, как подлинную (authentic) и разумную самодетерминацию, – благо, которому мы, по существу, причастны просто потому, что пытаемся сделать нечто целесообразное и достойное, независимо от того, приводит ли к чему‐то этот целесообразный и достойный проект. Более того, когда мы впадаем в искушение придать своему частному проекту ключевое и безусловное значение, на которое может претендовать только основная ценность и общая приверженность, это зачастую прямо ведет к пагубным последствиям: подумайте о фанатизме. Итак, четвертому требованию практической разумности можно дать наименование «отрешенность».

Пятое требование устанавливает равновесие между фанатизмом и отступничеством, равнодушием, неоправданным нежеланием или отказом «быть вовлеченным» во что‐либо. Это просто требование, чтобы, придя к каким‐то общим убеждениям, мы не отрекались от них с непозволительной легкостью (ведь поступать так означает – если взять крайность – никогда не быть действительно причастным какой‐либо из основных ценностей). У этого требования верности есть и положительный аспект. Человек должен находиться в творческом поиске новых, лучших путей воплощения в жизнь своих убеждений, а не ограничивать свой горизонт и свои усилия обычными для него проектами, методами и рутинными действиями. Такое творческое развитие показывает, что личность или общество реально существует на уровне практического принципа, а не только на уровне конвенциональных правил поведения, правил остановки проезжающего автомобиля, правил метода и т. д., обращенных не к разуму (который обнаружил бы их несовершенство), а к тому, что ниже разума, – к довольству привычки, к простому стремлению поступать как принято и т. д.

V.6. (Ограниченная) значимость следствий: эффективность с точки зрения разума

Шестое требование явным образом связано с пятым, но ставит перед практическим разумом новый ряд проблем – проблем, которые затрагивают сердцевину «морали». Это – требование, чтобы человек приносил в мир (в свою собственную жизнь и в жизнь других) благо, совершая действия, эффективные для достижения их (разумной) цели (или целей). Нельзя упускать возможности, применяя неэффективные методы. О действиях человека следует судить по их эффективности, их пригодности для достижения цели, их полезности, их следствиям…

Есть множество ситуаций, в которых и можно, и единственно разумно рассчитывать, измерять, сравнивать, взвешивать и оценивать следствия альтернативных решений. Там, где надо сделать выбор, разумно предпочесть человеческое благо благу животных. Там, где надо сделать выбор, разумно предпочесть основные человеческие блага (как, например, жизнь) всего лишь инструментальным благам (как, например, собственность). Там, где ущерб неизбежен, разумно предпочесть оглушение ранению, ранение – увечью, увечье – смерти: т. е. меньший, а не больший ущерб одному‐и‐тому‐же основному благу в одном‐и‐том‐же конкретном случае. Там, где один из способов причастности человеческому благу включает одновременно все положительные стороны и результаты его альтернативы и нечто большее, разумно предпочесть именно этот способ: лекарство, которое одновременно облегчает боль и лечит, следует предпочесть тому, которое лишь облегчает боль. Если человек или общество создали, через разумный выбор убеждений, личную или социальную иерархию практических норм и ориентаций, во многих случаях можно разумно измерить преимущества и невыгоды альтернатив. (К примеру, когда человек решил стать ученым или общество приняло решение начать войну.) Если кто‐то рассматривает вещи или виды деятельности, которые оправданно являются объектами купли‐продажи, то рынок доставляет общий знаменатель (деньги) и позволяет сравнивать цены, издержки и прибыли. Там, где есть альтернативные способы или возможности достижения определенных целей, анализ издержек‐преимуществ*

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

L. Strauss. Natural Right and History. Chicago, 1953, p. 7.

2

Звездочками помечены комментарии, помещенные в конце книги.

3

Bentham. Of Laws, p. 1; о «реальных элементах» («real elements») и «реальных сущностях» («real entities») см.: Ibid., p. 2–3, 251–252, 278, 294, а также: A Fragment of Government (1776), ch. V, para. vi, note 1(6).

4

Austin. Province, p. 77–78.

5

Ibid., p. 78.

6

Kelsen. General Theory, p. 19. Право является конкретным средством для достижения конкретной цели: «Право есть… упорядочение, призванное способствовать миру» (ibid., p. 21); из этого вытекает, что «право представляет собой порядок, в соответствии с которым применение силы вообще запрещено, но, как исключение, разрешено определенным индивидуумам в определенных обстоятельствах в качестве санкции» (p. 22); см. также: Ibid., p. 392, 399.

7

Здесь и далее текст в квадратных скобках принадлежит автору, в угловых скобках – переводчикам этой книги или тех произведений, цитаты из которых даются по имеющимся русским изданиям (последний случай оговаривается в комментариях).

8

Hart. Concept of Law, p. 78*.

9

Ibid., p. 38, 39. Краткое описание этих «различных социальных функций» см. там же: p. 27–28*.

10

См.: Ibid., p. 189–190, 193, 194–195**; см. также: Hart. «Positivism and the Separation of Law and Morals» (1958) 71 Harvard L. Rev. 593, in: Dworkin (ed.). The Philosophy of Law. Oxford, 1977, 17 at p. 35***.

11

Raz. Practical Reason, p. 136, 137, 139.

12

Ibid., p. 138, 141.

13

Ibid., p. 151.

14

Ibid., p. 153.

15

Ibid., p. 154.

16

Ibid., p. 159.

17

Ibid., p. 158.

18

Ibid., p. 159.

19

См. его статью «On the Functions of the Law», in: Oxford Essays II, p. 278–304, at p. 300–303, где анализируется работа: G. A. Almond, G. B. Powell. Comparative Politics. Boston, 1966.

20

L. Fuller. Morality of Law, p. 210, 214, 216; 39–40, 61, 155; 20*.

21

Raz. Practical Reason, p. 165.

22

Ibid., p. 165.

23

Евд. эт. VII, 2, 1236 a 16–30.

24

Concept of Law, p. 15, 210; см. также p. 234*.

25

Ник. эт. VIII, 4, 1157 a 30–33; Пол. III, 1, 1275 a 33 – 1276 b 4**.

26

Practical Reason, p. 150.

27

См.: Raz. Legal System, p. 201.

28

Ibid., p. 200 n. 2.

29

Hart. Concept of Law, p. 96.

30

Ibid., p. 88*.

31

Ibid., p. 95–96; см. также p. 86–87, 59–60, 113, 197, 226*.

32

Legal System, p. 200 n. 2.

33

Practical Reason, p. 177, 171.

34

Hart. Concept of Law, p. 198; а также p. 111, 226**.

35

Practical Reason, p. 148.

36

Ibid., p. 171.

37

См.: Raz. Practical Reason, p. 147–148.

38

Concept of Law, p. 226*.

39

Ibid., p. 169**.

40

За основным методологическим принципом Аристотеля в изучении человеческой деятельности – а именно что понятия должны выбираться и употребляться по существу так, как они используются на практике spoudaios (зрелым человеком, обладающим практической разумностью): см. ниже, XII.4 – стоит аргумент Платона (Гос. IX, 582 a – e), что любящий мудрость может понять заботы людей другого склада характера, в то время как обратное утверждение неверно; другими словами, интересы и понимание зрелого и разумного человека доставляют наилучшую эмпирическую основу для рефлективного описания человеческой деятельности, – см. также: Гос. III, 408 d – 409 c.

41

Примечательные примеры такого неразличения: A. P. D’Entrèves. Natural Law. London, 1951, rev. ed. 1970, например, p. 13, 18, 22 и др.; Julius Stone. Human Law and Human Justice. London, 1965, chs. 2, 7.

42

См.: Alf Ross. On Law and Justice. London, 1958, p. 258, 262–263.

43

См.: Wolfgang Friedmann. Letter (1953) 31 Canadian Bar Rev. 1047 at 1075.

44

См.: Wolfgang Friedmann. Review (1958) 3 Nat L. F. 208 at 210; а также: Hans Kelsen. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925, S. 335 – о «естественно‐правовой наивности или самонадеянности» (в исключенном из английского перевода 1945 г. отрывке (ср.: General Theory, p. 300), где говорится о вполне правовом характере деспотизма).

45

Raz. «Kelsen’s Theory of the Basic Norm» (1974) 19 Am. J. Juris. 94 at p. 100.

46

Practical Reason, p. 162. Эта формулировка соотносится с характеристикой противоположного понятия – «юридического позитивизма», – данной Хартом с целью описания «спора между естественным правом и юридическим позитивизмом»: Concept of Law, p. 181*. См. также: Practical Reason, p. 155, 162; все эти формулировки, по‐видимому, были предназначены Рэзом для применения в равной мере к теориям естественного права, придерживающимся как «определяющего» («definitional»), так и «производного» («derivative») подходов. (Поскольку «определяющий» подход никем не используется, здесь нет необходимости выяснять значимость предполагаемого различия между «определяющим» и «производным» подходами.)

47

General Theory, p. 412.

48

Ibid., p. 412–413. См. также p. 411: «Любая попытка установить взаимосвязь между двумя системами норм в категориях одновременно действительных предписаний ведет в конечном счете к их соединению в категориях подчиненного и подчиняющего, т. е. [non sequitur*] к признанию позитивного права в качестве естественного или естественного в качестве позитивного».

49

См.: S.T. I‐II, q. 96, a. 4 c; томистский эквивалент кельзеновского основного смысла юридической действительности – понятие акта предполагаемого создания закона infra potestatem commissam*. См. ниже, X.7 и XII.2.

50

General Theory, p. 416.

51

См.: S.T. I‐II, q. 95, a. 2 (q. 91, a. 3 и q. 95, a. 1 должны быть прочитаны в свете этого очень ясного раздела «Суммы» и в свете q. 99, a. 3 ad 2, q. 99, a. 5 c, q. 100, a. 11 c). Аналогия разбирается ниже: X.7.

52

См.: Ник. эт. V, 7, 1134 b 20–24 (воспроизведено ниже, в примечаниях к X.7); Аквинат. In Eth. V, lect. 12, no. 1023; ср.: Аристотель. Риторика I, 13, 1373 b*.

53

S.T. I‐II, q. 90, a. 3 ad 2; q. 95, a. 1 c и ad 1; q. 96, a. 5 c; см. также: Платон. Гос., 519 e; Аристотель. Ник. эт. X, 9, 1180 a 22.

54

General Theory, p. 411.

55

Hart. «Positivism and the Separation of Law and Morals» (1958) 71 Harv. L. Rev. 593, перепечатка в кн.: Dworkin (ed.). Philosophy of Law. Oxford, 1977, 17 at p. 36.

56

Strauss. Natural Right and History. Chicago, 1953, p. 10*. См. также: H. Rommen. The Natural Law. St. Louis and London, 1947, p. 4. Что касается античного представления о многообразии моральных понятий, см.: Аристотель. Ник. эт. V, 7, 1134 b 27–35; I, 3, 1094 b 14–16; относительно апеллирования скептиков к многообразию см.: Секст Эмпирик. Три книги Пирроновых положений III, xxiv, 198–238**.

57

S.T. I‐II, q. 93, a. 2 c; q. 94, a. 2 c, a. 4, a. 5 ad 1, a. 6 c; q. 99, a. 2 ad 2; q. 100, a. 1 c, a. 3 c, a. 6 c, a. 11 c.

58

S.T. I‐II, q. 100, a. 11 c; см. также q. 90, a. 2 ad 1.

59

S.T. I‐II, q. 94, a. 6 c, а также a. 2 c; q. 99, a. 2 ad 2; q. 100, aa. 5 ad 1, 11 c; q. 58, a. 5 c; q. 77, a. 2 c; De Veritate, q. 16, a. 3 c.

60

S.T. I‐II, q. 100, a. 1 c (естественный разум каждого может сразу понять, что красть нельзя); q. 94, aa. 4 c, 6 c (но целые народы не осознали преступность кражи и грабежа).

61

S.T. I‐II, q. 100, a. 5 ad 1; II‐II, q. 122, a. 1 c.

62

S.T. I‐II, q. 100, a. 1 c, a. 3 c, a. 11 c.

63

Concept of Law, p. 187*.

64

См., например: Ник. эт. I, 5, 1095 b 14 – 1096 a 10; Евд. эт. I, 5, 1215 b 15 – 1216 a 10; и S.T. I‐II, q. 2, aa. 1–6, о притязаниях богатства, уважения, репутации, власти, телесного здоровья, удовольствия на статус интегрального блага человеческого существования. Наличие «споров» и «дискуссий» о конечных целях человеческого существования рассматривается в S.T. I‐II, q. 1, a. 7; а также в S.T. I, q. 2, a. 1 ad 1.

65

Stone. Human Law and Human Justice, p. 212.

66

Ник. эт. I, 3, 1094 b 28 – 1095 a 12; 4, 1095 a 31 – b 13.

67

Ник. эт. IX, 4, 1166 a 20–23; VIII, 7, 1159 a 9—12.

68

S.T. I‐II, q. 94, a. 2 c; q. 66, a. 5 ad 4. Заметим, что, подобно Аристотелю (Втор. анал. II, 19), Аквинат решительно отвергает существование каких‐либо врожденных идей; ни одно суждение, каким бы самоочевидным оно ни было, не формируется и не принимается человеческим разумом без акта осмысления опытных данных: S.T. I, q. 79, a. 2 c; De Veritate, q. 16, a. 1 c.

69

S.T. I‐II, q. 94, a. 2 c.

70

S.T. I, q. 2, a. 1.

71

Stone. Human Law and Human Justice, p. 212.

72

D. J. O’Connor. Aqinas and Natural Law. London, 1967, p. 68; см. также среди многих прочих: Norberto Bobbio. «Quelques arguments contre le droit naturel» (1959) 3 Annales de philosophie politique 180; Id. Locke e il Diritto Naturale. Torino, 1963, p. 70–71.

73

O’Connor. Op. cit., p. 19.

74

Аквинат. In Eth. V, lect. 12, para. 1018; S.T. I‐II, q. 94, a. 2; q. 91, a. 3 c; q. 58, aa. 4 c, 5 c.

75

Ср. возражения Маргарет Макдоналд (Margaret MacDonald. «Natural Rights», in: P. Laslett (ed.). Philosophy, Politics and Society. Oxford, 1956, 35 at p. 44); ср. также: Kai Nielsen. «The Myth of Natural Law», in: S. Hook (ed.). Law and Philosophy. New York, 1964, 122 at p. 132.

76

Вопреки мнению Штрауса и Харта: Strauss. Natural Right and History, p. 7–8; Hart. Concept of Law, p. 182–187*.

77

O’Connor. Aquinas and Natural Law, p. 18.

78

Вопреки мнению О’Коннора, утверждающего (ibid., p. 15): «…теория естественного права… основана на идее, что человеческая природа состоит из уникальной совокупности свойств, которые могут поняты и обобщены в виде определения».

79

Ibid., p. 73. Моя собственная попытка объяснить это предпринята в гл. V.

80

В такого рода умозаключения a priori исходя из слов, без анализа дальнейшего их использования конкретными теоретиками, пускаются те, кто распространяют проведенный Дж. С. Миллем анализ имеющейся у Монтескьё и Комба* путаницы (между законами, касающимися «сущего», и законами относительно «должного») на все теории естественного права и потому отвергают их: cм. «Nature», in: Mill. Three Essays on Religion. London, 1874. Из классических теорий вариант стоиков, возможно, содержит путаницу, описанную Миллем (ср. XIII.1), а вот платоновский вариант – нет (как отмечает и сам Милль); нет ее и в аристотелевском варианте (как должно быть ясно из проводимого Аристотелем разграничения между теоретическим и практическим разумом, из четкого различения им разных смыслов слова «необходимый» (Мет. V, 5, 1015 a 20) и из стремления Аквината строго разграничивать, когда это уместно, «естественное» и «разумное» (например: S.T. I‐II, q. 1, a. 2 c)).

81

S.T. I‐II, q. 71, a. 2 c.

82

Ibid. (выделено мною)*. Похожие формулировки содержатся в I‐II, q. 94, a. 3 ad 3; q. 18, a. 5. Тот же порядок приоритетов в объяснении можно найти в замечаниях Платона о действии в согласии с разумом и, следовательно, в согласии с природой: Гос. IV, 444 d; IX, 585–586.

83

Давид Юм. Трактат о человеческой природе (1740), кн. III, часть i, гл. 1* (Raphael. British Moralists, para. 504).

84

А в связи с тем, что Юм предлагает в качестве своих собственных четыре или пять несовместимых точек зрения на природу и основание моральных суждений (см. тщательный анализ в кн.: Jonathan Harrison. Hume’s Moral Epistemology. Oxford, 1976, p. 110–125), я должен добавить, что сам Юм вопиющим образом нарушает принцип невыводимости «должного» из «сущего». Постольку, поскольку у него «преобладает» точка зрения (Harrison. Op. cit., p. 124), что моральные суждения – это суждения о том, какие свойства и поступки вызывают у людей одобрение или неодобрение (так что этическая система, по словам Юма, должна «основываться на фактах и наблюдениях» – «Исследование о принципах морали» (1751), гл. I* (Raphael. British Moralists, para. 563)), Юм просто‐напросто пытается осуществить логически ошибочную дедукцию. Это, безусловно, аргумент против первой интерпретации того абзаца в его «Трактате», в котором идет речь о «есть» и «должно», в качестве именно интерпретации текста: интерпретатор не должен без необходимости постулировать непоследовательность автора. Но гораздо больший интерес представляет наблюдение, что многие современные эпигоны Юма, считающие его основоположником правильной этической теории, так как он открыл принцип «должное не выводится из сущего», сами впадают в ту же логическую ошибку, что и их учитель: тот факт, что некто предпочел, признал, выбрал или определил для себя некий практический принцип, является логически не более правомерным основанием для утверждения, что надлежит совершить φ, чем факт (на котором сосредоточился Юм), что φ вызывает чувство одобрения или неодобрения в самом этом человеке или в людях вообще.

85

Трактат, III, i, 1 (British Moralists, para. 488). Под «принципами» Юм подразумевает здесь психические факторы, такие как совесть, нравственное чувство, эмоции и другие переживания, – см.: British Moralists, para. 489, 490, 505* и др.

86

Ibid.; British Moralists, para. 488. Дальнейшие упоминания о «естественном соответствии или несоответствии вещей <разуму>» см. в paras. 497 и 500**. (О важности для Юма вопроса, можно ли знать о Боге, ограничен он ими или нет, см. в paras. 500 и 634 (в последнем случае это письмо Юма Фрэнсису Хатчесону, написанное 16 марта 1740 г.).

87

См.: Юм. Письмо джентльмена <его другу в Эдинбурге> (1745), на которое ссылается Raphael в кн.: W. B. Todd (ed.). Hume and the Enlightenment. Edinburgh and Austin, 1974, p. 27; Юм. Исследование о принципах морали, гл. III, часть ii, парагр. 15, прим., где упоминаются также Кедворт, Мальбранш и книга Монтескьё «О духе законов»*** (которая, однако, вышла в свет на восемь лет позже юмовского «Трактата»).

88

Clarke. Op. cit., 8th ed., 225; см.: Raphael. British Moralists, para. 251 (выделено Кларком); отрывок был добавлен после 5‐го издания (1719). Ранее (Raphael, para. 244), говоря об обязанности быть доброжелательным по отношению ко всем, Кларк замечает: «признание этой великой обязанности может быть также выведено из природы человека…» (выделено Кларком).

89

Ibid., para. 225 (выделено Кларком). Номера в квадратных скобках, которые я поставил здесь и в дальнейших цитатах из работы Кларка, относятся к первым трем из семи пронумерованных шагов последующей аргументации Кларка; шаги с четвертого по седьмой частично совпадают друг с другом и с первыми тремя. Слова в квадратных скобках взяты из аналогичного отрывка в para. 231; я поместил их сюда для облегчения понимания цитаты.

90

Ibid., para. 226. Ср.: Юм. Трактат, II, iii, 3 (British Moralists, para. 483): «Нет никакого противоречия разуму в том, чтобы предпочесть уничтожение целого мира царапине на моем пальце»*.

91

Clarke. Op. cit.; British Moralists, para. 227.

92

Также называемый им «правильный разум» («right reason») и «закон природы»: para. 246.

93

Ibid., para. 233.

94

Ibid., para. 232. Об использовании мной номеров в квадратных скобках см. выше, прим. 49.

95

Ibid. См. также para. 230. В более позднем упоминании подобного рода «абсурдности» Кларк цитирует Цицерона, «De Legibus», I, xvi, 44*: Op. cit., 8th ed., p. 232.

96

Трактат, III, i, 1* (British Moralists, para. 500) (выделено Юмом).

97

Я использую словосочетание «is to be» как герундив, т. е. в том смысле, какой оно имеет, когда мы спрашиваем: «What is to be done?» <«Что надо сделать?»> («Quid est faciendum?»). Таким образом, оно может быть понято как эквивалент «ought to be…», включая широкий диапазон значений слова «ought»: см. II.6 и ниже, III. 2, 3, 5.

98

Grotius. De Jure Belli ac Pacis, Prolegomena, para. ix* (trans. Kelsey, Oxford, 1925).