Адвокатура в России

Адвокатура в России

© ООО «Юстицинформ», 2019

Авторский коллектив

Сергеев В.И., адвокат (Адвокатская палата города Москвы), доктор юридических наук, профессор, член Российской академии юридических наук, Почетный адвокат России, руководитель авторского коллектива: предисловие, гл. 1–4, гл. 7 (в соавторстве), 13–16 (в соавторстве), заключение.

Ашанин С.В., директор юридической консалтинговой компании: гл. 8 (в соавторстве).

Вайпан В.А., адвокат, проректор МГУ имени М.В. Ломоносова, доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ, кандидат юридических наук, Почетный юрист города Москвы: гл. 5–7.

Вольвач Я.В., адвокат (Адвокатская палата города Москвы), заведующая юридической консультацией, преподаватель Московского гуманитарно-экономического университета, кандидат юридических наук, Почетный адвокат России: гл. 12–14, 16 (в соавторстве).

Колоколов Н.А., профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Московского педагогического государственного университета, судья Верховного Суда РФ в отставке, доктор юридических наук, профессор: гл. 9–11 (в соавторстве).

Колоколова Э.Е., кандидат юридических наук: гл. 11 (в соавторстве).

Мартынчик Е.Г., доктор юридических наук, профессор: гл. 10 (в соавторстве).

Ревина И.В., доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Юго-Западного государственного университета (г. Курск), кандидат юридических наук: гл. 9, 12 (в соавторстве).

Рябинина Т.К., заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики Юго-Западного государственного университета (г. Курск), кандидат юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ: гл. 9, 14, 15 (в соавторстве).

Чеботарева И.Н., доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Юго-Западного государственного университета (г. Курск), кандидат юридических наук: гл. 9, 12 (в соавторстве).

Предисловие

Настоящий учебник стал самым первым в России педагогическим трудом по «адвокатской тематике» нового поколения учебной литературы, начав издаваться с 2002 г., то есть сразу же после выхода Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Издание данного учебника потребовала сама жизнь, поскольку к этому моменту в системе российской адвокатуры произошли грандиозные изменения, и для работы в новых условиях требовались грамотные специалисты с новым образом мышления и новыми стандартами в области юриспруденции и адвокатской работы.

В этой сфере, особенно в области правозащиты, начинался совершенно отличный от всех остальных исторических периодов этап в истории российской адвокатуры, который характеризуется преимущественно активным противостоянием адвокатов государственным структурам, еще не привыкшим соблюдать права граждан и организаций, и активной борьбой с произволом и беззаконием в правоохранительных органах, которые по старинке все еще видели свою роль в систематическом давлении на свободу личности и в особенности на набиравший силу российский бизнес.

Понятное дело, что для такой деятельности были нужны не только смелые и отважные люди. Жизнь поставила на повестку дня наличие действенной, принципиальной и профессиональной адвокатуры, а эту роль могли выполнить только грамотные и подготовленные юристы, адвокаты.

В нынешней России, как, впрочем, и во все времена ее истории, именно таких людей ныне остается катастрофическое «недопроизводство». В падении уровня общего образования, как и всей культуры народа, виноваты социально-экономический строй, в котором мы живем, правящий режим в стране и элита общества. Как отмечено на состоявшейся в 2009 г. Конференции Российской ассоциации юристов, не высок уровень образования и у нынешних правоведов. Учебная дисциплина «Адвокатура», как и профессия адвоката, которая является объектом изучения в настоящем курсе, непосредственно является юридической. Получается, что сделанное замечание о недостаточном юридическом образовании вообще относится также и к адвокатам в частности. А отсюда следует, что необходимо повышать образовательный уровень и этой категории юристов. В том числе и с помощью преподавания в вузе настоящей юридической дисциплины.

Когда мы говорим о юридическом образовании, то, разумеется, прежде всего имеем в виду высокое общее образование: знание истории, философии, литературы, искусства, различных естественных наук, политологии и социологии, техники и путей доступа в информационное пространство. Далее следует высочайшая профессиональная подготовка, то есть юридическая составляющая: знание теории и истории государства и права, гражданского и уголовного права и процесса, предпринимательского и корпоративного права, криминологии и криминалистики, судебной психологии и множества других юридических наук.

Однако для юридически образованного человека обладания только одними знаниями, даже самыми совершенными, явно недостаточно. Настоящий юрист должен иметь соответствующий психологический статус, быть реальным гуманистом, что наряду с глубокими гуманитарными и юридическими представлениями предполагает наличие соответствующих личных человеческих качеств. На протяжении многих веков во всех странах мира юридическое образование являлось не только одной из разновидностей образования гуманитарного, но и важнейшей составляющей воспитания в будущем юристе высоких гуманистических начал. Известно, что слово «гуманизм» означает признание ценности человека как личности, его права на свободное развитие и проявление своих способностей, утверждение блага человека как критерия оценки общественных отношений.

В свою очередь, под термином «гуманитарный» имеется в виду «обращенный к человеческой личности, к правам и интересам человека». Кем на протяжении веков были юристы? Людьми, соединявшими в себе глубочайшее общекультурное образование и высокий юридический профессионализм. Поскольку и общекультурные науки, и юридические дисциплины считались гуманитарными, юрист уже по природе этих наук всегда был гуманитарием – профессионалом, проявляющим любовь, внимание к человеку, уважение к человеческой личности, доброе отношение ко всему живому, защитником человеческого и человека. Потому высочайшее чувство социальной справедливости было не привнесенной откуда-то извне чертой его личности, а неотъемлемым профессиональным качеством.

Судебная реформа XIX века в России, которую называют Великой, именно потому и состоялась, что ее творцами были гуманитарии. Высокий культурный пласт интеллигенции, поистине огромное нравственное начало в жизни лучших ее представителей и, самое главное, нацеленность на народное благо явились главными ее достоинствами и отличительными чертами. Прошедшая эпоха вообще отличалась обилием лучших гуманистов, законотворцев, большинство из которых были люди науки. История помнит эти имена: Д.Ф. Ровинский, С.И. Зарудный, Н.И. Стояновский, Д.Н. Замятнин, Д.Н. Набоков, В.Д. Спасович, К.К. Арсеньев, И.Ф. Горбунов, С.А. Муромцев, А.Ф. Кони, К.П. Победоносцев, Н.Н. Мясоедов, И.И. Шамшин, Г.Н. Мотовилов, А.М. Бобрищев-Пушкин, А.А. Марков, М.Ф. Губский, А.Л. Боровиковский, С.Ф. Морошкин, Я.Г. Есипович, Н.А. Буцковский, М.Е. Ковалевский, Н.В. Муравьёв и многие другие [1].

Под стать представителям науки оказались и многие юристы-практики того времени: П.А. Александров, С.А. Андреевский, Ф.Н. Плевако, А.И. Урусов,П.А. Потехин, Д.И. Невядомский, Н.В. Тесленко, Н.П. Карабческий, В.И. Жуковский, М.И. Доброхотов, М.М. Винавер, В.Н. Герард, А.С. Гольденвейзер, О.О. Грузенберг, А.С. Зарудный, Л.А. Куперник, В.О. Люстиг, В.А. Маклаков, П.Н. Малянтович, Н.К. Муравьёв, С.А. Муромцев, А.Я. Пассовер, В.М. Пржевальский, Д.В. Стасов, В.И. Танеев, А.Н. Турчанинов, А.М. Унковский, Е.И. Утин, К.Ф. Хартулари, Н.И. Холева, Н.П. Шубинский, и множество других. Большинство названных выше юристов-практиков являлись адвокатами[2].

А что на этом фоне представляет собой сегодняшний выпускник юридического вуза? Не по делам его, а хотя бы по тем требованиям, которые предъявляются к его подготовке, современный юрист очень и очень далек от названных выше образцов. О причислении выпускника вуза по юридической специальности к гуманистам, гуманитариям не идет и речи. И хотя изложенное относится в чистом виде к вопросам доктринальным, все же влияние на прикладное значение здесь непосредственное.

Лишенный гуманистических начал, нынешний юрист совершенно не научен и на практике, в конкретной деятельности по специальности проявлять человеколюбие. Для него ничего не стоит нарушить закон, показать неуважение к личности. Он не задумывается и не желает находить ответы на такие ежедневно поступающие вопросы, как: почему у нас законы для одних действуют, а для других нет; почему нормы, написанные в Конституции, не соответствуют современным реалиям; почему одни законы противоречат другим; почему правоприменение сплошь противоречит международным нормам; почему у нас есть законность тульская, а есть рязанская, и на местах не действуют федеральные законы; почему российский закон не защищает подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а действует принцип «презумпции виновности», почему в большинстве случаев невозможно добиться защиты невиновного и т. д.

Правда, следует оговориться: данное замечание не относится к российским адвокатам, которые по своей природе существенно отличаются от остальной части юристов-правоохранителей. Они на мир смотрят иначе, с позиций гуманизма, защиты прав человека и гражданина и на общем фоне специалистов c юридическим образованием несравнимо выделяются в лучшую сторону. Как бы ни была сложна современная эпоха и обстановка, в которой действуют адвокаты, в большей своей части они проявляют чудеса человеколюбия, профессионального мастерства, мужества и даже героизма. Ибо им приходится в буквальном смысле этих слов сражаться за права своих доверителей, вступая в неравные схватки не только с конкретными, зачастую, коррумпированными и опасными чиновниками, но и с самой государственной системой, представляющей ныне реальную и не малую угрозу для человека.

Продвинуть далее профессию адвоката в ряды гуманистических профессий и призвана учебная дисциплина «Адвокатура». Представленный курс, преподаваемый в стенах любого гуманитарного вуза, имеет целью сохранить гуманистические традиции образования, воспитать в будущем юристе-адвокате высокие человеческие качества, направленные на обращение полученных знаний к запросам конкретного человека.

Предмет «Адвокатура» относится к специальным курсам, формирующим у студентов профессиональные знания, умения и навыки юридического консультирования граждан и оказания им правовой помощи. Несомненно, такому образовательному эффекту и должен способствовать хороший учебник. В МГЭИ, например, данный курс преподается по соответствующей программе, включенной в предлагаемый учебник «Адвокатура в России», начиная с его первого издания и заканчивая изданием четвертым, которые он выдержал за полные 15 лет своей «педагогической жизни».

В качестве дидактических (от слова «дидактика») единиц в этом курсе наряду с прочими называются следующие: правовая природа адвокатуры, независимая, негосударственная, некоммерческая, добровольная организация квалифицированных юристов, объединившихся для оказания юридической помощи всем, кто в ней нуждается. Принципы организации и деятельности адвокатуры: гуманизм, законность, добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней, самоуправление адвокатуры, гласность в деятельности адвокатов, независимость адвокатуры.

В проблему, имеющую весьма большое значение для юриста любой специализации, и особенно для адвоката, наряду с другими вышеназванными вопросами в учебнике включены преподавание знаний и выработка у студентов навыков в области правоотношений юридических и физических лиц с государственными структурами, органами, чиновниками и в целом с самим государством. Последними изменениями к ГОС выдвигаются требования к программам учебных дисциплин ориентировать на формирование у студентов правового самосознания, инициативы, самостоятельности, способности к успешной социализации в обществе, профессиональной мобильности и других профессионально значимых личных качеств.

В связи с гуманизацией юридического образования адвокатов в программе курса дано направление на переориентацию понятия права с силового содержания на право в его классическом понимании: право человека, право и права вообще, право паритетных взаимоотношений человека и власти, где человеку отдается предпочтение и отводится главная роль, на осознание личности как активной содержательной и действующей единицы всего гражданского общества.

Особенно актуальными данные ориентиры в настоящем курсе воспринимаются в связи с активным внедрением в правоприменительную практику Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре), которым закреплена полная независимость адвокатуры России от государственных структур.

Ныне уже стало непреложным фактом, что адвокат по закону получил и закрепил на практике более широкие процессуальные права, чем это было при прежнем законодательном регулировании. Он стал более значимой фигурой в уголовном, гражданском, арбитражном процессах, приобрел дополнительный вес в хозяйственной жизни юридических лиц, в защите прав и законных интересов российских граждан, а статус самой адвокатуры закреплен в этом законе как институт гражданского общества.

После издания закона об адвокатуре и в течение нескольких лет его плодотворного применения адвокатская деятельность наполнилась новейшими технологиями защиты, стала более мобильной и конкретной, бескомпромиссной и требовательной. Изменилось и само содержание адвокатской деятельности, она стала поистине реальной и плодотворной.

Предлагаемое вниманию студентов и преподавателей 5-ое издание учебника «Адвокатура в России» попыталось отразить новые веяния в науке и практике адвокатуры, выражающие современный взгляд на права человека и тех, кто призван отстаивать его интересы.

В настоящее время роль и значение адвоката в общественной жизни становятся все более и более ощутимыми именно в связи с тем, что законом его положение в процессе защиты или выполнения представительских функций поставлено на один уровень с положением представителей государства, чем сделана попытка к уравниванию прав защиты и государственного обвинения. Этому призваны служить в том числе и преподаваемые принципы законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принцип равноправия адвокатов. Таким образом, общая задача курса, – оказание помощи студентам в выработке правильного понимания и восприятия института адвокатуры в современном обществе как неотделимого и важнейшего элемента гражданского общества, а через такое понимание – достижение у них чувства независимости и свободы как самых необходимых качеств современного юриста, правозащитника, адвоката.

Основными методами (приемами) изучения дисциплины «Адвокатура» названы формально-юридический – анализ исторических и современных событий и фактов, законодательства о правах и свободах человека и гражданина, развитии института адвокатуры; сравнительно-юридический – изучение правовых установлений об адвокатуре, о защите прав граждан России в их возникновении и эволюции на протяжении нескольких исторических периодов; практический – непосредственное участие студентов в работе адвокатских образований, в судебных процессах московских и иных судов, а также личное консультирование граждан по юридическим вопросам. В ходе изучения курса предполагается использование данных других юридических и общественных наук – истории и теории государства и права, гражданского права, уголовного права, административного права, семейного права, арбитражного, уголовного и гражданского процесса, общей истории России, философии, социологии, политологии, культурологи.

Тематическими планами может быть предусмотрено изучение предлагаемых тем по курсу и в процессе самостоятельной работы. Данный вид учебных занятий способствует формированию и развитию у обучающихся творческого подхода, культуры научного поиска, научной организации своего труда. Особенно важная роль в настоящем комплексе отводится предлагаемой к ознакомлению и изучению литературе и другим источникам по вопросам прав человека, оказания адвокатской помощи, деятельности современной адвокатуры в России. Кроме того, авторами приведены некоторые международные нормы и судебные акты, без которых изучение стоящих перед студентами вопросов будет неполным.

Учебная дисциплина «Адвокатура в России» изучается по выбору студентов и является дисциплиной специализации. А, как известно, по дисциплинам специализации нет государственного стандарта, в связи с чем подготовка программ преподавания по ним является плодом творчества профессорско-преподавательского состава того вуза, где преподается настоящая учебная дисциплина. Большую помощь при составлении этих документов оказывают утвержденные Министерством образования РФ учебники или учебные пособия.

На сегодняшний день в продаже имеется множество различных учебников и пособий по адвокатуре, написанных известными и авторитетными в адвокатском мире адвокатами-профессионалами. На сочинения некоторых из них даются ссылки в конце данного издания, где речь идет об использованной литературе. К числу таких трудов относятся и первые три издания настоящего учебника, ранее издававшегося под редакцией ректора МГЭИ профессора Л.А. Демидовой и заведующего кафедрой гражданско-правовых дисциплин этого же института, действующего адвоката профессора В.И. Сергеева. К сегодняшнему дню эти издания несколько устарели, хотя в целом они и не потеряли своей педагогической ценности.

До издания упомянутых учебников и учебных пособий обучение по дисциплине «Адвокатура» проходило по программам и тематическим планам, разработанным на основании ранее действовавшего союзного законодательства об адвокатуре, Положения об адвокатуре в РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. Принятие Закона об адвокатуре в корне изменило правовую природу института правозащиты в России. Как указано выше, эта организация сегодня становится полностью независимой от государства. Идет тенденция на все большую и большую реализацию декларированных в законе прав адвокатов, хотя одновременно предпринимаются и попытки государства лишить адвокатуру этой независимости или существенно сузить процессуальные полномочия адвокатов, их влияние на правоохранительную систему. Полностью изменилось и нашло свою поддержку структурно-организационное устройство адвокатских образований, чему в настоящем учебнике также отводится соответствующее место.

Учебник «Адвокатура в России» издается с 2002 г. и за это время выдержал пять изданий, стал лауреатом двух престижных международных конкурсов в номинации «Лучший учебник», завоевал заслуженный авторитет в высшей школе у преподавателей и студентов российских вузов. Его 5-ое издание написано действующими профессионалами научного, адвокатского и судейского сообщества России. Оно отличается свободным юридическим языком и нестандартным стилем изложения, который любят студенты, обилием примеров из судебной и адвокатской практики, большим наполнением учебного и методического материала.

Отличительными особенностями учебника являются его большой воспитательный компонент, а также непосредственная и постоянная связь с этическими и нравственными основами. По сравнению с предыдущими изданиями в учебнике учтены имевшиеся пробелы в практическом освоении «пространства адвокатской деятельности», даны более новые представления в этой сфере их применения. Издание подготовлено как на основе сложившегося восьмилетнего опыта преподавания данного курса в вузах страны, так и по многочисленным предложениям его совершенствования, поступившим от действующих адвокатов, их стажеров, профессорско-преподавательского состава, студентов и аспирантов вузов. При этом авторами учтены и акценты в деятельности современных адвокатов на традиционные компоненты адвокатских методик и форм защиты граждан.

В связи со значительно возросшей сферой судебного обжалования во всех областях нашей жизни учебник в какой-то степени возвращает читателя к традиционному пониманию адвокатской деятельности и сложившимся представлениям о ней как деятельности судебной. Судебная адвокатура – это то, с чего начиналась российская правозащита и длительное время пребывала таковой, а ныне по своей сути вновь возвращается к ней только на более высокой ступени своего совершенствования. Хотя, конечно же, в учебнике учтено и то, что нынешний адвокат, в отличие от адвоката дореволюционного или адвоката советского времени, – это адвокат и «внесудебный», адвокат юридического сопровождения бизнеса и хозяйственной деятельности, специалист переговоров и досудебного урегулирования конфликтов, это мастер экономико-юридического процессуального документа.

Учебник обильно наполнился современным духом оценок происходящих событий на правовом поле страны, методическими советами и практикой, в том числе по обжалованию действий дознавателей, следователей, прокуроров, решений различных судов. В учебнике учтены последние изменения норм процессуального и материального права. Специальная глава посвящена проблемным вопросам взаимоотношения адвокатов с судебной системой. В ней адвокатская деятельность нынешнего адвоката изображается не в абстрагированном пространстве идеализированных представлений, которые могут сложиться при чтении нынешней в большей части декларативной правовой базы, а на фоне реальной картины огромных трудностей и проблем современной жизни, в том числе проблем судебной системы, от которой во многом зависит успех или неуспех любого адвоката при защите интересов российских граждан и организаций.

Есть надежда, что и настоящее издание учебника, как и предыдущие издания, окажется, полезным не только для юридических факультетов и вузов, в которых преподается указанная выше учебная дисциплина. Он вполне может быть использован и действующими адвокатами в качестве методического пособия по подготовке к ведению дел или при организации учебы молодых юристов, начинающих собственную адвокатскую практику. Учебник рассчитан также на широкий круг лиц, интересующихся вопросами адвокатской деятельности или осуществляющих самостоятельную защиту в российских судах и правоохранительных органах.

Сергеев В.И. Руководитель авторского коллектива, профессор Московского гуманитарно-экономического института, доктор юридических наук, профессор, Почетный адвокат России

Глава 1

Преподавание учебной дисциплины «Адвокатура в России». Предмет и метод учебной дисциплины

Идущая в стране уже много лет реформа системы образования, в том числе высшего, несомненно, не может не учитываться и при преподавании настоящего учебного курса. Ключевым моментом этой реформы считается модернизация содержания образования, которая предполагает учет новых требований науки и общества, а поскольку Россия пошла по пути рыночной экономики, – то и особенностей российского и международного рынков. В настоящее время преподавание в высшей школе осуществляется по очередному Федеральному государственному образовательному стандарту (ФГОС) высшего образования по направлению подготовки 40.03.01 Юриспруденция (уровень бакалавриата).

Указанный ФГОС утвержден приказом Министерства образования и науки РФ от 1 декабря 2016 г. № 1511 с последующими изменениями от 13 июля 2017 г.

Данным приказом установлено, что объектами профессиональной деятельности выпускников, освоивших программы бакалавриата, являются общественные отношения в сфере реализации правовых норм, обеспечения законности и правопорядка. При этом видами профессиональной деятельности, к которым готовятся выпускники, освоившие программу бакалавриата, являются: нормотворческая; правоприменительная; правоохранительная; экспертно-консультационная. При разработке и реализации программы бакалавриата организация ориентируется на конкретный вид (виды) профессиональной деятельности, к которому (которым) готовится бакалавр, исходя из потребностей рынка труда, научно-исследовательских и материально-технических ресурсов организации. Преподавание дисциплины «Адвокатура в России» еще не означает, что получивший профессию юриста бакалавр сразу сможет работать адвокатом. Однако путь к этому, можно сказать, будет проложен.

Согласно новому ФГОСу, выпускник, освоивший программу бакалавриата, в соответствии с видом (видами) профессиональной деятельности, на который (которые) ориентирована программа бакалавриата, должен быть готов решать следующие профессиональные задачи: нормотворческая деятельность: разработка нормативных правовых актов и их подготовка к реализации; правоприменительная деятельность: обоснование и принятие в пределах должностных обязанностей решений, а также совершение действий, связанных с реализацией правовых норм; составление юридических документов; правоохранительная деятельность: обеспечение законности, правопорядка, безопасности личности, общества и государства; охрана общественного порядка; предупреждение, пресечение, выявление, раскрытие и расследование правонарушений; защита частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности; экспертно-консультационная деятельность: консультирование по вопросам права; осуществление правовой экспертизы документов[3].