Механизм правового регулирования межбанковских расчетов. Монография

Все высказанные определения понятия правовых средств, как представляется, не являются взаимоисключающими. Это позволяет построить наиболее общее определение, одинаково подходящее ко всем возможным случаям.

По нашему мнению, под правовыми средствами следует понимать любые способы и приемы воздействия права на общественные отношения. В частности, в эту категорию следует отнести даже различные технические средства, обеспечивающие перевод денежных средств (технические регламенты, операционные правила и т. п.), которые приобрели правовую форму и, следовательно, стали регулировать платежные отношения. Например, в большинстве платежных систем (Visa, MasterCard, Золотая корона и т. п.) существуют Регламенты использования различных технических средств, которые обязаны применять участники расчетов, а зачастую – их клиенты.

На основании изложенного допустим вывод, что под правовыми средствами следует понимать любые способы и приемы воздействия на общественные отношения, способные принять правовую форму.

Правовые средства механизма правового регулирования межбанковских расчетов имеют свою специфику, которая должна быть отражена в их классификации.

Классификацию правовых средств, используемых в межбанковских расчетах, можно осуществить по разным классификационным критериям: во-первых, по стадиям (этапам) правового механизма, во-вторых, в зависимости от функций, выполняемых правовыми средствами в платежной системе, иных классификационных критериев.

В зависимости от стадии механизма правового регулирования к числу правовых средств должны быть отнесены:

– средства нормативного характера, включающие нормы права, содержащиеся в законодательстве, нормы-принципы, нормы «мягкого права», нормы саморегулирования участников платежных систем, банковские обычаи, правила платежных систем;

– акты индивидуального регулирования (в т. ч. судебные решения по спорам, возникающим из межбанковских платежных правоотношений, профессиональное суждение должностных лиц Банка России);

– юридические факты как основания возникновения межбанковских расчетных правоотношений, включающие договоры на организацию платежных систем и договоры об оказании платежных услуг и т. п.;

– правоотношения, возникающие в межбанковских расчетах. К ним относятся обязательственные правоотношения (платежные и организационные, в т. ч. корпоративные, правоотношения), надзорные правоотношения.

На основе функционального (инструментального) подхода может быть предложена другая классификация правовых средств межбанковских расчетов.

Мы неоднократно упоминали, что средства механизма правового регулирования межбанковских расчетов соединяются не хаотично, а в соответствии с целями, принципами и текущими этапами. В связи с этим, руководствуясь функциональным подходом, основываясь на экономической сущности платежных операций и исходя из особенностей структуры банковской системы, построим классификацию правовых средств механизма правового регулирования межбанковских расчетов, реализуемого в платежной системе.

Итак, правовые средства образуют две подсистемы:

1) правовых средств организации платежной системы межбанковских расчетов. В ней сосредоточены четыре группы правовых средств. Первая группа средств направлена на создание платежной системы. Вторая группа представлена средствами технического сопровождения переводов денежных средств, приобретающими правовую форму. Третью группу средств составляют правовые средства-гарантии непрерывности переводов. Четвертую группу правовых средств составляют правовые средства организации управления платежной системой. В целом данная подсистема характеризуется присутствием в структуре каждой группы средств публичных субъектов. В частности, в ней сосредоточены правовые средства, используемые для поддержания должного уровня ликвидности в платежных системах119, управления операционным и иными рисками120 и др. К числу правовых средств, направленных на создание платежной системы, можно отнести, например, конструкцию юридического лица, правосубъектность, организационные договоры, правила платежных систем. Кроме того, в данной подсистеме особое значение приобретает система норм, составляющая базовое правовое средство, источником формирования которой служат законодательство о национальной платежной системе и правила платежной системы;

2) подсистема правовых средств функционирования платежной системы должна включать, по нашему мнению, также три группы правовых средств. Это правовые средства доступа к платежной системе и приобретения статуса участника. Далее правовые средства перевода денежных средств: в данной группе сосредоточены средства, позволяющие реализовать безотзывность и окончательность переводов в платежной системе путем клиринга (неттинга) или на валовой основе. И наконец, правовые средства гарантии безопасности переводов.

В данной подсистеме основным связующим правовым средством становится система договоров, каждый из которых в момент присоединения лица в качестве участника выполняет функции юридического факта, способствующего формированию его правосубъектности, а в процессе реализации сложного многостороннего обязательственного правоотношения включается в состав системы прав и обязанностей участников по поводу переводов денежных средств. Кроме того, важным правовым средством второй группы данной подсистемы является распоряжение о переводе денежных средств, которое в качестве юридического факта дает сигнал о начале процедуры перевода, включая приведение в готовность иных средств, в том числе и средства неттинга, предоставления однодневных кредитов и кредитов овернайт платежной системе для исполнения расчетной обязанности.

Известно, что многие физические лица не были знакомы до известных событий с санкциями международных платежных систем. Они не знали, какой оператор платежной системы организует расчеты между банком-эквайером и банком-эмитентом по их платежным картам, и логотипы Visa, MasterCard, Золотая Корона казались рекламой, размещенной на пластиковой карте. Однако при всем этом правила платежной системы создают для них обязанности и дополнительные условия пользования платежными картами и банковскими счетами. Мы не говорим о косвенных участниках платежных систем, которые пользуются их услугами через подписание договора присоединения с прямым участником платежной системы, как правило, кредитной организацией. Это еще один аргумент в пользу разделения договоров, опосредующих платежные услуги в качестве элементов уже указанных нами групп: правовых средств организации платежных систем и правовых средств их функционирования.

Итак, важнейшей функцией правовых средств являются упорядочение общественных отношений, придание им цивилизованности, замена стихийных, иногда незаконных способов разрешения конфликтов правовыми, создание при этом правовой энергии и направление ее на преодоление препятствий к достижению поставленной цели121. Система правовых средств механизма, опосредующего осуществление перевода денежных средств, в целом функционально складывается. В частности, разрабатывается законодательство о расчетах, формируется практика правоприменения. Однако отсутствие доктринальных подходов к природе базовых правовых средств организации и функционирования платежных систем межбанковских расчетов становится препятствием на пути упорядочения отношений участников в платежных системах, что является проблемой создания эффективного механизма правового регулирования. Все это не способствует укреплению надежности, безопасности и, следовательно, привлекательности платежных систем для потенциальных клиентов, а в условиях вступления России в ВТО снижает конкурентоспособность платежных услуг на международном рынке.

§ 2. Анализ правовых средств, используемых в правовом механизме межбанковских расчетов

Нормы права, содержащиеся в законодательстве, являются основным правовым средством нормативного характера. При этом норма права становится действенной только в совокупности с другими, нацеленными на регулируемые общественные отношения нормами, что подтверждает ее институциональный характер. Норма содержит модель должного поведения в предполагаемой ситуации, следовательно, для нее характерны статичность, нахождение в сфере должного, но не сущего. И наконец, норма имеет информационный характер в общем, глобальном смысле: к примеру, проанализировав нормативные источники, регулирующие отношения, складывающиеся в обществе, можно составить практически полное представление о его политическом и социально-экономическом положении. Кроме того, каждая норма содержит информацию об условиях и порядке ее применения, а также последствиях неприменения или неправильного применения и, соответственно, правомерном и неправомерном поведении.

Характеризуя нормы права, совокупность которых фиксирует правовые возможности, следует отметить, что они оказываются эффективными лишь при использовании с другими правовыми установлениями: правосубъектностью, правоотношениями, договорами, правовыми стимулами и санкциями, мерами защиты, актами реализации, а также механизмом реализации права, включающего процессуально-процедурные формы и средства правореализующей и правоприменительной деятельности. Таким образом, на каждой стадии, в каждой подсистеме правового механизма предназначением нормы является, во-первых, определение образца, идеальной модели, на которую нацелен правовой механизм, и, во-вторых, поддержка, организация эффективного применения иных правовых средств.

Чтобы совокупность норм активизировала эффективный правовой механизм, образуя при этом систему, предназначенную для комплексного регулирования конкретных общественных отношений, необходимо правильно их расположить в нормативных правовых актах. Система актов, содержащих комплекс норм, направленных на регуляцию отношений, с учетом их иерархии, особенностей действия, на наш взгляд, и является основой формирования цели механизма и направлений ее реализации.

Исторически сложившиеся в национальной платежной системе России и взаимодействующие между собой публичная платежная система, организованная Банком России, и частные платежные системы имеют общую базу регулирования. Во-первых, это нормы Конституции Российской Федерации, определяющие принципы банковской деятельности и основы правового статуса Банка России122.

Значение конституционных основ в расчетных правоотношениях неоспоримо. Во-первых, они «программируют» банковскую деятельность, распространяя на нее правовой режим предпринимательства и устанавливая свободу передвижения капитала и финансовых услуг (ст. 8 Конституции РФ). Во-вторых, конституционные основы устанавливают тот минимум гарантий прав и интересов участников расчетных правоотношений, который не может быть ограничен специальными нормами права. К числу таких прав и свобод нужно отнести право на собственность, право на информацию, право на защиту и т. д. В-третьих, конституционные нормы создают основу для единообразного правового регулирования. Если Конституция РФ определяет общие принципы банковской деятельности, то гражданское и банковское законодательство реализует и конкретизирует конституционные нормы. В Гражданском кодексе РФ содержатся наиболее важные положения гражданского законодательства, имеющие значение для всех общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Правовое регулирование безналичных расчетов осуществляется нормами, прописанными в 45–46 главах. Непосредственно вопросам межбанковских расчетов посвящена ст. 860 ГК РФ, однако в перспективе ожидаются изменения и дополнения123, что свидетельствует о явной недостаточности нормативного регулирования данных отношений и стремлении законодателя показать их гражданско-правовую природу.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, что очень важно для построения правового механизма межбанковских расчетов.

В состав специального банковского законодательства входит система законодательных актов, состоящая из Федерального закона № 86-ФЗ «О Центральном банке (Банке России)»124 от 10 июля 2002 г., Федерального закона № 395-1 «О банках и банковской деятельности»125 от 2 декабря 1990 г., Федерального закона № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»126 от 25 февраля 1999 г. и др.

Система специального платежного законодательства в настоящее время находится в стадии формирования. Работа по ее созданию началась с совершенствования правового регулирования платежной системы Банка России127, и следует отметить, что данная сфера не регулируется специальным законом, и его разработка не запланирована. В настоящий момент основными правовыми средствами организации данной платежной системы являются акты самого Банка России, включая справочники и регламенты, способствующие организации и техническому взаимодействию участников128. Это, по нашему мнению, может негативно повлиять на развитие межбанковских расчетных правоотношений. В частности, речь идет об опасности их монополизации в связи с тем, что Банк России заинтересован в увеличении объема межбанковских расчетов через собственную платежную систему, что позволит обеспечить ему широкие возможности управления банковской системой и денежно-кредитной системой в целом. Система расчетов с единым клиентским интерфейсом, включая консолидацию ликвидности для группы участников (создание пулов ликвидности для кредитных организаций, имеющих филиалы), условия и процедуру доступа к платежной системе участников, а также процедуры мониторинга переводов денежных средств и ликвидности клиентов, должна регулироваться специальным законодательством.

Ранее нормативные предписания Банка России были основой129 организации межбанковских расчетов, а различные виды договоров между субъектами имели «рамочный»130 характер, но конкретизировали поведение сторон в расчетных правоотношениях. В новых условиях подсистему средств организации межбанковских расчетов составляют «рамочное» Положение № 383-П от 19 июня 2012 г. «О правилах осуществления перевода денежных средств»131 и правила.

Для частных платежных и клиринговых систем давно назрела необходимость создания законодательства, включающего нормы, направленные на регулирование переводов денежных средств, защиту интересов сторон при клиринге и неттинге платежных и расчетных обязательств. В связи с этим в 2011 г. были приняты два основополагающих федеральных закона: «О национальной платежной системе»132 и «О клиринге и клиринговой деятельности»133. Поэтапное, в течение трех лет, введение в действие данных законов предполагает внедрение нового подхода к сфере безналичных расчетов и платежей, а также клиринга.

В целом отметим, что активизация процессов имплементации норм «мягкого права» в национальное законодательство РФ о банках и платежных системах, нормативные правовые акты Банка России и правовые акты, созданные и действующие в кредитных организациях и платежных системах, неизбежна и составляет неотъемлемую часть формирования средств нормативного характера в механизме правового регулирования межбанковских расчетов.

Особое место среди правовых средств занимают правила платежных систем, которые как базовое правовое средство определяют основу организации платежной системы, в т. ч. порядок оказания платежных или клиринговых услуг, взаимодействия субъектов по поводу осуществления перевода денежных средств, использования электронных средств платежа и другие вопросы. Законодатель определил правила как договор, за исключением правил платежной системы Банка России (ч. 3 ст. 20 Закона № 161-ФЗ). Правила разрабатываются оператором платежной системы или клиринговой организацией как договор, к которому присоединяются остальные участники в зависимости от их предполагаемого статуса в системе, но присоединение (волеизъявление) выражается в подписании одного или нескольких договоров из списка в законе. В параграфе 5 главы 3 настоящей работы аргументирована точка зрения о том, что правила платежной системы не являются договором, а имеют признаки средства локального регулирования. Правила частных платежных систем не принимаются посредством заключения договора, включая договоры присоединения. Порядок их лигитимизации носит публичный характер, поскольку их содержание нуждается в одобрении Банком России. В отличие от договора, Правила частных платежных систем утверждаются органами управления платежных систем (корпоративная процедура принятия акта). Правила содержат нормы, регулирующие поведение не только участников платежной системы, но и их клиентов, т. е. они адресованы неопределенному кругу лиц, следовательно, имеют локальный характер. Таким образом, Правила частных платежных систем не являются договорами, а представляют собой особый вид правовых средств.

Другим видом средств правового характера являются нормы-принципы, о которых было упомянуто ранее и которые будут рассмотрены в следующей главе настоящей работы. Ранее мы уже отмечали, что правовой механизм межбанковских расчетов должен строиться в соответствии с целью, которая формулируется с помощью этих базовых принципов, имеющих общую экономико-правовую природу134.

Акты саморегулирования участников платежных систем в настоящее время занимают недостаточное место среди правовых средств в межбанковских расчетах. Кредитные организации как обязательные участники платежных систем (расчетных центров, центральных контрагентов и др.) призваны содействовать их организации, а также являются организаторами расчетов между платежными системами. Следует как положительный момент отметить возможность использовать их материальный, технический и иной потенциал для обеспечения безопасности и надежности платежных и клиринговых систем, в том числе посредством управления системными рисками. Однако кредитные организации сами могут стать «заложниками» действий (бездействия) участников, вызванных недостатками в организации платежной системы.

В результате исследования особенностей юридических фактов на стадии формирования и использования правовых средств нормативного характера С. А. Зинченко предложил такую классификацию юридических фактов, в которой в качестве правомерных действий как юридических фактов присутствуют нормативные юридические факты (акты), включающие законы и подзаконные акты.

Идея ученого не нова и была поддержана в ряде работ других исследователей135.

Представляется, что такая концепция нарушает четкость и структурность механизма правового регулирования. Однако следует согласиться, что разделение элементов правового механизма на стадии является условным, но абсолютно необходимо для целей научного анализа.

Как известно, правовые последствия возникают при условии реального наступления обстоятельств, соответствующих «всем тем признакам, которые установлены нормой права применительно к правовой модели обстоятельства»136. Вопрос о происхождении и сущности самой нормы, в гипотезе которой должна находиться «правовая модель реального жизненного обстоятельства», в юридической науке остается дискуссионным. Большинство ученых согласно с мнением О. А. Красавчикова, который пишет: «норма права (общее предписание) не может, помимо юридических фактов, ни наделить субъектов правами и обязанностями, ни освободить их от существующей правовой связи»137.

Однако должно быть фактическое обстоятельство, приводящее к возникновению необходимости принятия тех или иных норм, результатом действия которых станет «урегулированное» поведение субъектов. В противном случае мы придем к выводу о том, что нормы «приходят с небес», но это не так. Нормы есть результат правотворческой деятельности субъектов, причем деятельности планомерной и циклической, в основе которой находятся те самые фактические обстоятельства. Данная хронология не возникает случайно, стихийно, она подчинена определенным закономерностям, в основе которых лежат цели, в соответствии с которыми строится правовой механизм. В межбанковских расчетах цель, которая формулируется с помощью базовых принципов платежного права, имеющих экономико-правовое значение, оказывает определяющее влияние на формирование норм и на юридические факты, приводящие к определенному реальному правовому результату.

В юридической литературе отмечаются различная роль структурных элементов правовой нормы, ее гипотезы, диспозиции, санкции в статике. В частности, С. А. Комаров пишет: «гипотезы, определяющие юридическую квалификацию тех или иных фактов (правовые последствия действий, событий, актов, динамику правоотношений), более всего относятся именно к механизму правового воздействия. Между тем диспозиции и санкции реализуются через правоотношение, то есть через механизм правового регулирования»138. При этом правовая модель юридического факта содержится в гипотезе нормы, что позволяет сделать вывод о том, что юридический факт опосредует более широкие и сложные правовые категории, и, следовательно, именно ему принадлежит функциональная роль правового стимула или ограничения не только определенных отношений, но и направлений развития права в целом. В межбанковских расчетах процесс перевода денежных средств опосредует множество конкретных обстоятельств, часть из которых не только не препятствует, но и способствует достижению целей правового регулирования. Они могут быть зафиксированы в гипотезе правовой нормы, и тогда их задача – информирование о вариантах поведения, соответствующих целям, о направлениях реализации прав в обобщенном виде, но в большинстве случаев данные обстоятельства юридически безразличны до тех пор, пока их правовая модель не будет конкретизирована в актах «нижестоящего ранга». Обстоятельства, препятствующие достижению цели правового регулирования, наоборот, требуют обязательной фиксации в правовой модели, составляющей гипотезу нормы. При этом диспозиция дает возможность установить такое правило поведения участников, которое скорректирует возможные отклонения от цели, а санкция должна «простимулировать» соответствующее поведение.

Особый интерес представляют юридические факты, формирующие правосубъектность участников межбанковских расчетов. Начнем с особенностей самих межбанковских и безналичных расчетов, составляющих вместе единое комплексное отношение, требующее для своей реализации создания эффективного правового механизма. Традиционно безналичные расчеты понимаются как конечный этап, результат предпринимательской деятельности, направленный на исполнение денежного обязательства за предоставленный товар, услугу, сделанную работу. Формально расчеты за конкретный товар, работу, услугу, совершаемые через банковскую систему, не связаны с основным обязательством, но на практике подразумевается, что покупатель отвечает за надлежащее исполнение денежного обязательства, т. е. за поступление денежных средств на счет продавца. Если деньги продавцом на счет не получены, то он может задержать отгрузку товара, не предоставить услугу, не сделать работу139. Таким образом, на покупателя фактически возложены риски неисполнения обязательств всей цепочки кредитных организаций, задействованных в переводе денежных средств, включая и банк, клиентом которого является продавец. В постановлении Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета»140 отмечается, что «обязательство банка-плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей суммы на счет банка получателя». Однако целью плательщика является не зачисление средств на корреспондентский счет банка, клиентом которого является получатель средств, а своевременное и в полном объеме получение денежных средств самим получателем. Если цель не достигнута, а в этом есть доля вероятности, то клиенту ничего не остается, как отозвать свое платежное поручение и потребовать восстановить так и не переведенную сумму. Вряд ли есть основания считать, что такой правовой механизм был построен удачно и необходимые средства, получив правовую форму, сведены в стройную систему, если существует высокая вероятность недостижения цели, а все риски за это возложены на лицо, которое не может повлиять на процесс перевода денежных средств.

Сейчас расчетное обязательство между банками и клиентами может возникать раньше и совершенно независимо от основного обязательства. Клиент может не планировать, когда и кому будет осуществлен платеж. Современная тенденция развития расчетных правоотношений такова, что сначала появляется расчетное обязательство путем предварительного предоставления клиентом денежных средств в платежную систему, и только потом он выбирает конкретную услугу, работу или товар, которые впоследствии будут оплачены. Более того, планируются изменения действующего законодательства с целью включения норм об обязательности оплаты в безналичном порядке крупных покупок физическими лицами и наличии специального оборудования (эквайринга) для расчетов у продавца141. Это окончательно, на наш взгляд, должно снять с покупателя бремя рисков, связанных с поступлением денежных средств на счет продавца, так как, в частности, продавец сам, получив карту или иное электронное средство платежа от покупателя, связывается с банком по коммуникационным сетям и «снимает» денежные средства в оплату товара142. Таким образом, за перевод денежных средств и в целом за безналичный расчет должна отвечать платежная система в лице ее оператора с момента предварительного предоставления клиентом денежных средств или в процессе использования кредитных механизмов взаимодействия (овердрафт, предоставленная для расчетов кредитная карта).