Система современного римского права. Том IV

110

L. 42 de rei vind. (6. 1).

111

L. 8 in f. ad exhib. (10. 4).

112

L. 18, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 4, 41 pr. eod. Чистое применение этого правила встречается в L. 16 pr. и в L. 36, § 4 eod.

113

L. 7, § 4 ad exhib. (10. 4); L. 30 pr. de pec. (15. 1).

114

L. 8 ad exhib. (10. 4).

115

L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 7, § 15 quib. ex causis (42. 4); L. 5, § 2 de lib. leg. (34. 3); L. 35 de fidej. (46. 3).

116

L. 43 de pec. (15. 1). Если раб умирает в ходе процесса, то учитывается его стоимость на момент смерти.

117

L. 1, § 21 depos. (16. 3). Отдельные выражения в этом фрагменте можно объяснить путем сравнения с Gajus, IV, § 47.

118

L. 9, § 3 de pign. act. (13. 7).

119

L. 9, § 5 de pign. act. (13. 7).

120

L. 30 pr. de pec. (15. 1): «quaesitum est, an teneat actio de peculio, etiamsi nihil sit in peculio, cum ageretur: si modo sit rei judicatae tempore? Proculus et Pegasus nihilo minus teneri ajunt: INTENDITUR ENIM RECTE, etiamsi nihil sit in peculio. Idem et circa ad exhibendum et in rem actionem placuit: quae sententia et a nobis probanda est». Поэтому и в L. 9 de rei vind. (6. 1) сказано: «Officium autem judicis in hac actione in hoc erit, ut judex inspicat an reus possideat», ибо в formula ничего не говорилось о владении ответчика; таким образом, проверка этого относилась к тому, что имел право и обязан был сделать судья помимо инструкции, т. е. именно officium judicis.

121

Bayer, Civilprozeß, S. 233, 234; Linde, § 200, Note 4, 5. То, что здесь допущение просрочки и mala fides сводится даже к моменту инсинуации, обосновывается другими вопросами, которые будут рассмотрены отдельно в соответствующем месте. В данном месте исследования это различие не имеет никакого значения.

122

Такое правильное понимание того, что существование просрочки и mala fides всегда представляет собой facti quaestio, встречается у Бинкерсхука (Bynkershoek, Obss. VIII, 12), Лейзера (Leyser, 83, 5 und 99, 6), Кирульфа (Kierulff, S. 277–281), Вехтера (Wächter, H. 3, S. 106– 108).

123

Лейзер (сн. 1) не замечает этого и поэтому ошибочно утверждает, что не всегда следует присуждать к возмещению плодов начиная с литисконтестации, потому что mala fides не всегда с нею связана.

124

L. 63 de R. J. (50. 17): «Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere»; L. 24 pr. de usur. (22. 1): «…utique si juste ad judicium provocavit». Это означает не «если в конце он окажется правым и поэтому будет оправдан», а тождественно предыдущему sine dolo malo и выражает противоположность фривольному процессу. Так же в L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) («Et hic moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere», т. е. тот, кто чисто произвольно, без видимой причины доводит дело до процесса) и L. 47 de usur. (22. 1).

125

L. 42 de R. J. (50. 17); L. 21 de usur. (22. 1).

126

L. 3 pr. de usur. (22. 1).

127

Обычно защитники просрочки, вытекающей из литисконтестации, ссылаются на L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) (см. выше), которую, правда, можно было бы понять так, будто любой ответчик попадает в просрочку просто из-за решения вести правовой спор. Но при таком объяснении следует абсолютно забыть о том, чтό неоспоримо следует из прочих фрагментов и из общих принципов права и чтό невозможно объединить с таким объяснением. В этом опровергаемом здесь мнении можно было бы согласиться как с элементом истины лишь со следующим. Просрочка в каждом отдельном случае предоставлена судье для самой свободной оценки («cum sit magis facti quam juris» (L. 32 pr. de usur.)). Таким образом, судья может посчитать возможным, что просрочка началась до всякого спора, или с инсинуации, или даже с литисконтестации (последнее, например, если при литисконтестации явно проявится фривольное, недобросовестное ведение процесса). Этим можно удовлетворительно разрешить некоторые кажущиеся антиномии, например случай, когда возникновение присужденных процентов, которые следует выплатить легатарию, приписывают то просрочке, то литисконтестации (§ 271), а также случай обязанности должника отвечать за случайную гибель вещи (§ 273).

128

Другие, менее решительно звучащие фрагменты, такие как L. 45 de rei vind. (6. 1) и L. 31, § 3 de her. pet. (5. 3), будут упомянуты ниже. Кажется, что с назваными фрагментами из-за безусловного высказывания больше всего связана L. 2 C., de fruct. (7. 51), т. е. L. 1 C. Th., eod.: «ex eo tempore, ex quo, re in judicium deducta, scientiam malae fidei possessionis accepit». Однако эти слова (как они звучат в большинстве изданий) можно истолковать двояко. Они могут означать: начиная с литисконтестации, потому что вследствие этого он впадает в malam fidem, или же если вследствие этого он впадает в malam fidem. Иначе также дело предстанет, если мы прочтем вместе с некоторыми рукописями и с Кодексом Феодосия «malae possessionis» (без «fidei» (ср. сноски в издании Германа)). Тогда речь идет вообще не о недобросовестном владении, а о неуверенном, сомнительном (об этом понятии речь пойдет ниже).

129

L. 25, § 7 de her. pet. (5. 3).

130

L. 20, § 11 de her. pet. (5. 3).

131

Совершенно неприемлемо объяснение Бинкерсхука (Оbss. VIII, 12), согласно которому римляне вместе с иском предъявляли свои доказательственные документы и поэтому у них ответчика всегда изобличали в неправоте в начале процесса. Однако очень многие дела разрешаются вовсе не по документам, а доказательственная сила предъявленных документов также часто может вызывать сомнения; судья даже может принять их с нарушением закона. Отсюда он делает вывод, что указанное предположение больше не имеет силы для нас, а из этого делает еще один совершенно ошибочный вывод, что мы не можем больше допускать присужденные проценты (об аналогичной ошибке Лейзера ср. выше).

132

L. 40 pr. de her. pet. (5. 3).

133

Правда, высказывание в этом фрагменте сильно отличается от высказывания в вышеприведенных фрагментах из Ульпиана, однако между ними нет прямого противоречия. Ульпиан не говорит об особом вопросе, касающемся случайной гибели, Павел же занимается здесь только им. Зато разногласие, которое упоминает Павел, относится только к виндикации, так что дословного утверждения Ульпиана о mala fides в hereditatis petitio при литисконтестации Павел не затрагивает. Однако не вызывает сомнений, что Павел хочет отвести от добросовестного владельца возмещение за случайность в обоих исках.

134

L. 31, § 3 de her. pet. (5. 3). Добросовестный владелец не отвечает за небрежное отношение к делу вплоть до литисконтестации: «postea vero et ipse praedo est», а именно в отношении указанной ответственности, так что здесь «praedo est» равнозначно «praedonis loco est» (L. 45 de rei vind. (6. 1)). Но особенно это выражено в L. 25 § 7 de her. pet. (5. 3) в словах: «post motam controversiam omnes possessores pares fiunt, et quasi praedones tenetur».

135

L. 10 C., de adqu. poss. (7. 32): «ex interposita contestatione, et causa in judicium deducta, super jure possessionis vacillet ac dubitet».

136

Это правильное замечание встречается у Глюка (Glück, Bd. 7, S. 547–557) и Кирульфа (Kierulff, S. 277).

137

L. 25, § 2 de her. pet. (5. 3): «ait Senatus: Eos, qui bona invasissent… etiamsi ante litem contestatam fecerint, quo minus possiderent, perinde condemnandos quasi possiderent». К этим словам решения Сената § 7 добавляет следующее объяснение: «Si ante litem contestatam, inquit, fecerint. Hoc ideo adjectum, quoniam post litem contestatam omnes… pares fiunt, et quasi praedones tenentur». Таким образом, произвольный отказ от владения (начиная с литисконтестации) является для всех видов владельцев таким же недобросовестным действием и поэтому столь же обязывающим.

138

В особенности этим не объясняются слова в L. 25, § 7 de her. pet. (5. 3): «post motam controversiam… coepit scire rem ad se non pertinentem possidere is qui interpellatur». Это явно неправильно для действительно добросовестного владельца.

139

Gajus, II, § 52–58.

140

Gajus, II, § 58.

141

L. 20, § 6, L. 25, § 2, 3, 5, 6 de her. pet. (5. 3).

142

L. 20, § 6 de her. pet. (5. 3) в сравнении с § 11 eod. и L. 25, § 7 eod.

143

Ведь решение Сената Адриана, которое изначально было введено только для фискальной hereditatis petitio, т. е. для publica causa, позже стали применять и к иску о наследстве частных лиц, сделав его тем самым общим правом (L. 20, § 6, 11 de her. pet. (5. 3)), но может вызывать сомнение, все ли его части или только те, которые действительно подходили и к частным истцам. Положение в § 6 («aut denunciatum esset ei, aut litteris vel edicto evocatus esset») кажется все же не подходящим к частным искам, тогда как другие положения, например о dolo facere quo minus possiderent и о разных подходах к bonae fidei и malae fidei possessor, применимы всюду.

144

A. L. R., Th. 1, Tit. 7. Весьма примечательные материалы по этому разделу напечатаны в: Simon u. Strampff, Zeitschrift für preußisches Recht, Bd. 3, Berlin, 1836, 8.

145

Simon, a.a.O., S. 171. Это совершенно произвольное утверждение опровергается самым обычным опытом, согласно которому многие ответчики, которых в конце осуждают, тем не менее ведут процесс в твердой убежденности в своем праве. Кто захочет усомниться в этом, должен учесть то обстоятельство, что часто в судейских коллегиях встречаются разные мнения относительно оправдания или осуждения. Ответчику, пожалуй, также следует разрешить верить в то, во что добросовестно верит меньшинство.

146

Entwurf eines Gesetzbuchs für die Pr. Staaten, Th. 2 (1787), Tit. 4, § 153.

147

Simon, S. 321, 322.

148

Simon, S. 330, No. 2 (ср. там же, с. 633). Собранные в этом высказывании Суареца тонкие различия вошли также в Прусское земское право (не в его пользу): Th. 1, Tit. 7, § 11–17, 222, 229, 239–242.

149

Simon, S. 332, No. 12.