Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Безусловно, этот процесс был крайне долог и привел к окончательному утверждению гегемонии рыночной парадигмы, построенной на свободном и взаимовыгодном обмене, видимо, только к Новому времени, да и то только в самых развитых странах. В период Античности и в Средневековье мы можем наблюдать лишь постепенное появление ростков рыночной экономики, причем появление хотя и достаточно отчетливое, но нелинейное и зачастую неустойчивое. Господство натурального хозяйства, общинных, рабовладельческих, феодальных, цеховых и иных нерыночных экономических форматов долгое время отводило рынку достаточно ограниченные пространства.

Античность

В Европе рыночные взаимосвязи усилились в эпоху поздней Республики и расцвета Римской империи. Во II в. н. э., в эпоху Антонинов, Римская империя достигла высокой стадии общественного разделения труда и торговли. И хотя эффективность производства была еще крайне низка, процветали ремесла, а Средиземное море, не боясь пиратства, бороздили тысячи торговых судов, перевозящих египетскую пшеницу и многие другие товары.

Как писал знаменитый историк Древнего Рима и правовед Теодор Моммзен, «коммерческий дух охватил всю нацию… стремление к приобретению капитала… проникло… во все сферы деятельности». Катон старший, главный радетель общественной морали в эпоху поздней Республики, в традиционном для себя стиле наставлений утверждал: «Мужчины должны увеличивать свое состояние; только те из них достойны похвалы и преисполнены божественного духа, после смерти которых оказывается… что они нажили более того, что получили по наследству»[74].

Моммзен отмечает, что «вся жизнь римлян была проникнута купеческой аккуратностью, честностью и порядочностью»[75]. Полибий отмечал, что «в Риме никто никому ничего не дарит, если не обязан это делать»[76]. Как пишет выдающийся экономический историк М. Ростовцев, римские банкиры и купцы заполонили собой все средиземноморские города[77].

Рыночная свобода по сравнению с прежней эпохой достигла достаточно высокого уровня. Судя по всему, «дух капитализма», о котором так много писали В. Зомбарт и другие исследователи капитализма[78], вопреки знаменитой теории М. Вебера[79] не был исключительным порождением протестантской этики, но проявился впервые уже в древнеримской экономике. Рационализация экономической деятельности, стремление к обогащению и индивидуализм проявились здесь в полную силу.

В период расцвета Империи правительства старались минимизировать вмешательства в свободную рыночную экономику. Как, видимо, с некоторой долей условности, пишет М. Ростовцев, в ту эпоху начала преобладать политика laissez faire[80]. Когда государство в чем-то нуждалось, оно, как правило, стремилось не прибегать к конфискациям, а приобретало необходимое у купцов[81].

Сказанное не должно трактоваться как констатация доминирования рыночной парадигмы экономического развития Древнего Рима в период расцвета. Рост удельного веса рыночной составляющей экономики был, безусловно, значителен и по тем временам, наверное, не имел аналогов, но, видимо, прав Поланьи, который отмечает, что даже в тот период натуральное самообеспечение домохозяйств преобладало[82]. Этот тезис подтверждается и тем, что экономическая база Империи оказалась крайне непрочной.

Уже в IV в. страна начала погружаться в пучину экономических потрясений и инфляции, роста интенсивности государственного вмешательства в рыночный оборот, непродуманных реквизиций, тотального насилия, затухания торговли, деградации городов и постепенного увядания ростков рынка.

Тотально распространились так называемые литургии, в рамках которых государство возлагало на подданных те или иные социальные функции и обременения вплоть до принудительного труда, перевозок, поставок для государственных нужд и т. п. По мере разрастания бюджетных проблем и демонетизации оборота государство все чаще вторгалось в свободную экономику и директивным путем – под страхом жесточайших репрессий принуждало участников оборота к той или иной форме экономической деятельности[83].

От экономического либерализма времен Октавиана Августа и первых императоров по мере угасания Империи оставалось все меньше следов[84]. Как писал Альфред Маршалл, в Римской империи времен упадка «частная предприимчивость была задушена неизменно возрастающим могуществом вездесущего государства»[85].

В итоге сфера свободного экономического оборота сужалась, все усиливающееся налоговое бремя подавляло рынок, население нищало и бежало из городов, а торговые связи разрывались из-за постоянных военных угроз, перманентной политической нестабильности и неумелых и хаотичных ограничений экономической свободы. Происходило постепенное усиление крупных землевладельцев, на работу на земли которых уходили бывшие владельцы мелких земельных наделов; все меньше товаров производилось для оборота на свободном рынке за деньги, и все более усиливался натуральный способ самообеспечения крупных протофеодальных анклавов. Шла ползучая феодализация экономического базиса, неоднократно описанная в работах по экономической истории[86].

Некогда столь мощная римская (в основном торговая) буржуазия, обеспечившая динамичное экономическое развитие в годы расцвета Рима, под давлением тотальных ограничений экономической свободы, литургий, репрессий, войн, внутренней нестабильности и постоянных конфискаций и реквизиций была окончательно сломлена и разорена[87].

Подрыв рыночного базиса Империи сопровождался деградацией и крахом ее политических институтов, красочно описанными Эдуардом Гиббоном[88] и многими более поздними историками.

Как показывает анализ литературы, некоторые экономисты, историки и юристы видят именно в такого рода интервенционистских мерах правительств, усилении принудительного элемента экономического обмена, росте налогового бремени и тотальных ограничениях рыночной свободы одну из основных причин краха Империи[89]. Мы со своей стороны позволим себе усомниться в наличии столь простой причинно-следственной связи. Ведь не трудно заметить, что эти часто непродуманные меры были реакцией на нарастание системных экономических, культурных и политических проблем, причины которых имели, видимо, совсем иную природу. Тем не менее, думается, допустимо предположить, что непонимание императорами и их советниками основ экономической теории, неспособность просчитать долгосрочные экономические последствия тех или иных решений, неумелые реформы и хаотические ограничения экономической свободы, в частности, сыграли определенную роль в столь печальном конце великой цивилизации.

Средневековье

Возникшие на руинах Римской империи феодальные отношения минимизировали сферу торговли и свободного обмена и замкнули экономическую жизнь европейских наций внутри самодостаточных феодальных анклавов. Денежная экономика отошла на второй план[90].

В эпоху Средневековья рыночная составляющая экономики, безусловно, развивалась, но, не считая активной торговой деятельности отдельных республик или городов, это развитие было достаточно медленным. Имелось множество объективных причин (например, низкий уровень производительности труда, феодализация производства, тотальная неграмотность населения, неэффективность государственной бюрократии, отсутствие централизованной и эффективной системы судебной защиты договорных обязательств, бесконечные войны и эпидемии и т. п.), мешавших организации свободного экономического обмена.

Экономическая деятельность была в значительной степени замкнута в феодальных анклавах, существовавших на принципах натурального самообеспечения. Рыночный обмен носил эпизодический характер, а роль свободной торговли не имела большого значения[91]. В ряде европейских стран достаточно долгое время большую часть населения составляли крепостные и лично зависимые крестьяне, не включенные в систему свободного обмена, а принуждаемые к труду и лишаемые большей части его плодов.

Рыночная торговля в значительной степени становилась прерогативой узкой прослойки профессиональных купцов, объединявшихся в гильдии. Как отмечается в литературе, уставы таких гильдий достаточно детально регулировали осуществление обмена (рекламу, процесс контрактирования и сбыта продукции)[92].

Одновременно цеховые правила жестко ограничивали свободу экономической деятельности третьего сословия в городах. Как отмечается в литературе, детальные цеховые уставы принуждали к членству в цехе, каждому мастеру предписывали иметь не больше одной мастерской, определяли максимальное число подмастерьев, фиксировали объемы закупаемого сырья и выпуска, количество инструментов и оборудования, определяли минимальные цены продажи продукции, запрещали работать в ночное время или продавать товары за пределами города и т. п.[93]

Абсолютные монархи и местные феодалы не были склонны сдерживать свои желания перед лицом неких абстрактных и малопонятных идей рыночного хозяйства. В государстве той эпохи суверенной являлась воля сеньора, и никакая сделка, и никакой бизнес не были защищены от их прихотей и порывов. Это государственное вмешательство в экономическое развитие было зачастую бессистемным и хаотичным. Непредсказуемость и иррациональность такого вмешательства формировали дополнительные барьеры, мешавшие раскрытию громадного потенциала рыночной экономики.

Повсюду правители возводили торговые барьеры, выстраивали монополии, раздавали эксклюзивные права торговли, поддерживали цеховую систему, вводили минимальные и максимальные цены, проводили реквизиции и бесцеремонно ограничивали экономическую свободу во имя сиюминутных политических интересов или своих прихотей.

Мало что могло сдержать столь непродуманные меры, так как полноценная экономическая теория или хотя бы устойчивые представления об экономических последствиях изменения или введения тех или иных правовых институтов в то время еще не сложились.

Католическая церковь была настроена достаточно критично в отношении целого ряда проявлений экономической свободы, а христианское учение само по себе смещало акцент с экономической свободы, ценностей рыночной экономики и личного обогащения на справедливость обмена и милосердие к слабым. Фома Аквинский и многие средневековые философы развивали идеи Аристотеля о справедливой цене[94] и настаивали, в частности, на недопустимости процентных ссуд[95].

Безусловно, даже в эпоху Средневековья целый ряд теологов и схоластов обращали внимание на важность обеспечения экономической свободы. Так, например, Мюррей Ротбард в своем исследовании средневековой экономической теории упоминал множество европейских схоластов, которые достаточно четко представляли, что реальная цена благ не является некой объективной величиной или производной от издержек или труда, а является функцией от разности в их субъективной полезности для контрагентов и их избытка или дефицита, описывали влияние динамики спроса и предложения на падение и рост рыночных цен и в полной мере осознавали, что рыночная сделка есть не игра с нулевой суммой, где один выигрывает за счет проигрыша другого, а средство взаимного обогащения[96]. Многое из того, что позднее «открывал» Смит, достаточно четко осознавали в XVI–XVII вв. испанские схоласты так называемой саламанкской школы (Хуан де Матьенсо, Хуан де Луго и др.), многие из которых совмещали свои экономические изыскания с замещением церковных санов. Испанские схоласты наметили основные черты рыночной экономической теории, представили свободный экономический обмен, свободное ценообразование и конкуренцию в качестве фундаментальных основ экономического развития, описали спонтанный рыночный порядок и предупреждали государства о вредности непродуманных вмешательств в естественный ход рыночных отношений[97].

Тем не менее воззрения средневековых схоластов были достаточно фрагментарны, не формировали стройную экономическую теорию, были перегружены этическими и религиозными соображениями и отнюдь не стремились превратить экономическую свободу и свободу частных сделок в центральный элемент экономической системы. Это место было прочно занято идеей христианской справедливости.

Кроме того, что бы там ни писали отдельные теологи и схоласты, для формирования адекватных представлений об экономической важности свободы договора не было реальных социально-экономических условий. Капиталистическая экономика занимала крайне скромное место в системе европейского средневекового хозяйства. Натуральное хозяйство, феодальная эксплуатация зависимого и полузависимого крестьянства, низкий уровень инвестиций – вот что отличало экономику основной части Европы в эпоху Средних веков. Некоторое разнообразие вносили только такие капиталистические анклавы, как торговые итальянские (например, Венеция, Флоренция, Генуя) и некоторые торговые североевропейские города, в которых активное предпринимательство (в основном сугубо торговое) поощрялось и формировало экономический фундамент их процветания. Но, как справедливо пишет Карл Поланьи, вплоть до XIX в. зоны свободного рыночного обмена были изолированными островками и в целом не доминировали в европейской экономике[98].

Иначе говоря, вплоть до XVII–XVIII вв., когда в наиболее передовых европейских странах начала формироваться современная интенсивная рыночная экономика, идея свободы договора не могла опереться ни на реальный социально-экономический базис, ни на некую стройную систему экономических взглядов. Поэтому не стоит удивляться тому, что структурированная концепция свободы договора в тот период просто отсутствовала.

§ 2. Эволюция социальной этики

Сложности с пониманием важности свободы договора в период Античности и Средневековья были во многом связаны еще и с тем, что идея негативной свободы личности от вмешательства общества и государства и ценности индивидуализма в те времена не были популярны. Долгие столетия человечество жило в условиях тотальной несвободы и зависимости от всевластия общин, тех или иных тиранов, авторитарных монархов и феодальных сеньоров. Даже в античных демократиях личная свобода индивида от вмешательств сообщества и государства была очень ограниченной.

Развитие общества в тот период шло в рамках парадигмы «механической солидарности»[99] и коллективизма, в которой личной свободе и свободному выбору практически не оставалось места. Выдающийся экономист Фридрих А. фон Хайек писал, что «член маленькой группы, принадлежность к которой равносильна для него выживанию, может быть кем угодно – только не свободным существом», а «свобода – артефакт цивилизации, избавившей человека от оков малой группы»[100]. Аналогичную точку зрения высказывает известный социолог Зигмунд Бауман. Он пишет, что «свободный индивид – это отнюдь не универсальное состояние… человеческого рода, а продукт истории общества»[101]. Думается, эти слова описывают историческую реальность намного точнее романтических иллюзий Руссо о прекрасных и свободных людях, якобы обитавших в мире и согласии на нашей Земле до образования государств.

Отдельные окруженные дикой и непредсказуемой природой, находящиеся в перманентной военной мобилизации и на грани голодной смерти малочисленные группы людей, которые на заре человечества кочевали вдоль побережья, ютились по пещерам или разбивали небольшие поселения в долинах, – вот то состояние общественной жизни, в котором десятками тысячелетий существовали люди. В таких условиях они были вынуждены подчиняться диктату группы и жестко заданным традициям. Вне группы они были обречены на верную гибель. Межличностная конкуренция и предприимчивость подавлялись во имя обеспечения координации малой группы[102]. В эту эпоху индивид еще не был готов к самостоятельному участию в экономической жизни.

Вместо личной свободы и автономии индивида доминирующая этика того времени делала акцент на ценностях социальной солидарности, долга перед семьей, общиной, государством и справедливости. Индивид был неотделим от группы, к которой он относился. Несколько преувеличивая, можно сказать, что человеческий разум спал, будучи погребен под толщей суеверий, табу и религиозных догм, подавлен авторитетом Церкви и грубой силой феодальной аристократии. В результате вплоть до начала Возрождения и Нового времени коллективизм был господствующей этической системой координат. Бытие и паттерны поведения индивида внутри группы не являлись результатом его осознанного выбора, будучи предопределены сложившимся укладом и механически воспроизводясь из поколения в поколение.

Вплоть до начала промышленной революции и урбанизации большинство населения европейских стран жило и участвовало в экономических процессах в условиях той или иной формы коллективизма, в сельских общинах, монастырях, орденах, цехах, гильдиях или братствах, которые институализировали солидарность, взаимовыручку и ограничение конкуренции. Традиции, которые преимущественно регулировали отношения внутри этих солидарных групп, были лучшим средством сдерживания конкурентного потенциала сильных и предприимчивых и той или иной системы перераспределения благ среди всех членов группы[103].

Есть некоторые основания считать, что наличие отдельных видов национальных или религиозных общин (например, протестантских) с высоким уровнем внутреннего социального капитала (прежде всего межличностного доверия) могло в большей или меньшей степени способствовать первоначальному формированию рыночно ориентированной культурной среды. Но для ускорения развития рыночной экономики в национальном масштабе, индустриализации и промышленного роста общины были помехой, особенно когда они сдерживали конкурентный потенциал и стремление индивидуума к личному успеху. Без этого «топлива» «машина» рыночной экономики могла развивать крайне низкую скорость.

Безусловно, элементы идеи личной свободы как важнейшей ценности стали звучать в трудах еще древнегреческих философов и проявлялись в эпоху расцвета Римской империи. Тем не менее в общем и целом древнеримское государство не всегда церемонилось со свободой и правами отдельной личности. Давление на индивида и тотальное ограничение его личных прав во имя интересов государства было нормой. Усиление данной тенденции некоторые историки (например, М. Ростовцев) считают одной из главных причин краха Империи[104]

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

В современной зарубежной доктрине решающая роль признается не за самой реальной волей, а волеизъявлением. См.: Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7.

2

Наиболее ярко волевая теория договора была выражена в трудах немецких пандектистов и французских цивилистов второй половины XIX в. См.: Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7, 8. Близкую позицию занимают и некоторые современные зарубежные правоведы. Например, Вернер Флюм (Flume) видит основание обязательной силы контрактов в том, что они являются результатом самоопределения сторон и свободного установления прав и обязанностей. См.: Flume W. Rechtsgeschäft. P. 7 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 116).

3

Критику «волевой теории» с этих позиций см.: Barnett R.E. Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 272–274.

4

На этот счет известный французский цивилист (Terré) замечает: «Согласно доктрине автономии воли основой ответственности является воля… Должник обязан, так как захотел этого. Но как насчет того, что он остается обязанным даже тогда, когда его воля изменилась?… Если воля действительно столь всесильна, что мешает ей отменить состоявшееся волеизъявление? На это отвечают, что воли контрагентов совпали при заключении договора. Но такой ответ просто обходит суть проблемы. Почему акцепт должен зацементировать в обязательствах свободные и ничем не ограниченные воли сторон? Как бы ни были созвучны воли сторон, взаимные желания сторон не могут быть самодостаточны. Они просто устанавливают программу, которая не была бы обязательна для сторон, если бы она не была подтверждена и санкционирована в момент заключения договора некой внешней по отношению к сторонам силой» (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 119).

5

Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 10, 11.

6

Thomas Aquinat. Summa Theoligica. II–II. Q. 88, Art. 3, 10 (текст доступен в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).

7

Mehren A. Von. The French Civil Code and Contract: a Comparative Analysis of Formation and Form // 15 Louisiana Law Review. 1954–1955. P. 702.

8

Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 99.

9

Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book III. 1729. P. 243 (доступно в Интернете на сайте: www.archive.org).

10

Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 95 ff.

11

Кант И. Метафизика нравов. В двух частях // Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 126–127.

12

Юм Д. Трактат о человеческой природе // Юм Д. Сочинения. В 2 т. Т. 1. М., 1965. С. 670–681.

13

Синявская М.С. Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.

14

См., напр.: Fried C. Contract As Promise: a Theory of Contractual Obligation. 1981. Обзор теорий, выводящих идею принудительной силы контрактных обязательств исключительно из идеи автономии воли, применительно к англо-американскому праву дает Мелвин Айзенберг. См.: Eisenberg M.A. The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 223–235.

15

Этот аргумент приводит, в частности, Патрик Атийя. См.: Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 22.

16

Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 139.

17

Ibid. P. 141, 142.

18

Понятие оппортунизма, популяризованное знаменитым американским экономистом Оливером Уильямсоном, обычно применяются для обозначения случаев использования участниками оборота вероломных и недобросовестных методов для достижения своих экономических целей. См.: Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 97.

19

Macneil I. The Many Futures of Contract // 47 Southern California Law Review. 1974. P. 691, 729.

20

См., напр.: Gilmour G. The Death of Contract. 1995. P. 1. Близко к данной теории подошел знаменитый английский теоретик договорного права Патрик Атийя, который видел политико-правовое основание принципа принудительной силы договорных обязательств либо в том, что должник уже получил имущественное предоставление от кредитора и отказ в защите требования кредитора, таким образом, будет способствовать неосновательному обогащению (benefit-based contractual liability), либо в том, что кредитор понес в ожидании исполнения некие убытки, компенсация которых должна поставить его в то положение, в котором он находился бы, не будь договор вовсе заключен (reliance-based liability). Соответственно «голые» ожидания, вытекающие из консенсуального договора и не подкрепленные фактическим осуществлением кредитором своего исполнения или понесенными им в ожидании возложенного на должника исполнения убытками, правом, на взгляд Атийи, защищаться не должны. В некотором смысле договорное право, следуя идее Атийи, растворяется в деликтном праве и регулировании неосновательного обогащения. Подробнее см.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58. Этот взгляд получил ранее некоторое отражение в, пожалуй, самой знаменитой статье по американскому договорному праву, написанной в 1930-е гг. Лоном Фуллером и Уилльямом Пердью (Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 52 ff.; Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages: 2 // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 419).

21

Цитируется из частной переписки О.У. Холмса по кн.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58.