Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Другой аспект утилитарного аргумента состоит в том, что отсутствие судебного признания договорных обязательств оставляет исполнение договоров на чистое усмотрение одной из сторон. Многочисленные «сети доверия» (по терминологии Чарльза Тилли[25]), пронизывающие современную ресурсоемкую и крайне сложную экономику, без придания контрактным обещаниям принудительной силы зависели бы исключительно от морального осуждения со стороны общества и фактора репутации или индивидуальной честности. Но издержки морального осуждения далеко не всегда оказываются выше выгод от оппортунизма, фактор деловой репутации действительно часто сдерживает произвол, но далеко не всегда, а индивидуальная честность теперь, когда религиозные и общинные этические императивы утратили свою эффективность, оказывается не вполне надежной опорой, особенно если речь идет о странах с невысоким уровнем социального капитала (доверия)[26]. Когда экономический оборот выходит за рамки узкой и сплоченной социальной группы (например, друзей или семьи, этнической или религиозной общины), внутри которой царит относительно высокий уровень межличностного доверия и эмпатии, оказывается, что все то, что абсолютно неприемлемо среди «своих» (например, умолчание о скрытых дефектах товара, максимально интенсивное использование слабых переговорных возможностей контрагента и т. п.), оказывается допустимым с «чужими»[27].

В итоге доверять честному слову контрагента, к сожалению, не всегда приходится. Нарушение же договора может причинить контрагенту, положившемуся на условия договора, значительные убытки. При отсутствии судебного признания договоров вероятность понести такие убытки значительно возрастает. Это в свою очередь неминуемо существенно повышает трансакционные издержки и делает невозможным заключение множества потенциально взаимовыгодных контрактов. При увеличении уровня гарантированных издержек, связанных с заключением и исполнением договора, на величину ожидаемых потерь от срыва контракта по вине контрагента (уровень возможных убытков, умноженный на процент вероятности того, что контрагент передумает исполнять договор) общий уровень издержек часто оказывается выше любой возможной выгоды. В итоге миллионы потенциально эффективных трансакций блокируются, что опять же сдерживает возможности экономического развития и противоречит общественным интересам (если, конечно, исходить из того, что большая часть членов общества заинтересована в таком развитии)[28].

Эти и другие экономические соображения однозначно свидетельствуют в пользу того, что при отсутствии судебного признания договорных обязательств создавались бы все условия для деградации оборота до примитивного состояния, при котором начинает доминировать модель непосредственного обмена результатов личного труда по принципу «из рук в руки». Отсутствие судебной защиты договоров ограничило бы возможности эффективного экономического оборота и развития в целом. Соответственно судебное признание договорных обязательств утилитарно направлено на максимизацию экономической эффективности путем создания гарантий в отношении будущего поведения должника, предотвращения проблемы «вымогательства» и снижения трансакционных издержек. Многие исследователи отмечают, что повышение эффективности системы судебной защиты договорных обязательств сформировало одно из важных условий для промышленной революции в Европе[29].

При этом принцип pacta sunt servanda и неизбежность судебного принуждения к исполнению обещаний тем более необходимы, чем слабее прежние неформальные нормативные установки на соблюдение договоров.

Сейчас это утилитарно-экономическое понимание истоков идеи обязательности договорных обязательств в тех или иных вариациях является, пожалуй, наиболее распространенным в рамках традиции экономического анализа права.

В то же время вполне понятно, что такое сугубо утилитарно-экономическое объяснение дескриптивно не вполне точно, а нормативно не вполне реалистично.

Трудно поверить в то, что со времен древних царств законодатели и суды придавали принудительную силу контрактным обязательствам, руководствуясь исключительно соображениями общественной пользы и экономической эффективности. Даже если учитывать и чисто интуитивные оценки целесообразности, такие законодательные нормы и судебные решения, без сомнения, были тесно переплетены и с рядом иных нормативных факторов (в первую очередь априорно-этических). Поэтому было бы разумно считать сугубо утилитарное основание принципа pacta sunt servanda крайне важным (возможно, даже основным), но ни в коем случае не исключительным источником феномена судебной защиты договорных обязательств[30].

Выдвигалось и множество иных теорий[31], но после долгих и упорных споров большого числа ведущих зарубежных правоведов, моральных философов и экономистов в течение XIX–XX вв. возникает некоторое понимание того, что ни одна из вышеуказанных теорий не может быть в полной мере дескриптивно точной и претендовать на исключительность при обосновании идеи принудительной силы контракта[32]. Всегда найдутся примеры из реального договорного права стран общего или романо-германского права, а также некие моральные дилеммы или утилитарные соображения, которые продемонстрируют дескриптивную неточность и политико-правовую спорность той или иной теории.

Поэтому в последнее время становится все более очевидным, что пора прекратить споры о главном и единственном основании принципа обязательности контрактов и принять тот факт, что в его основе лежит множество разных этических, экономических и иных идей, смешение которых в тех или иных пропорциях дает разные сочетания норм об условиях обязательности договора и последствиях его нарушения в разных странах.

Главное, что следует почерпнуть из дескриптивного анализа договорного права разных стран, это то, что принцип обязательной и принудительной силы контрактов везде признается в качестве общего правила. Конкретные же особенности, формальности, исключения и отступления от него определяются сравнительной выраженностью тех или иных указанных выше факторов, влияющих на сам принцип, а также комплексом иных политико-правовых (утилитарных и этических), а иногда и формально-логических соображений. То, как договорное право соответствующей страны относится к вопросам формирования условий для придания обещаниям судебной защиты, прекращения договорных обязательств при существенном изменении обстоятельств, судебной защиты сделок игр и пари, к иску о присуждении к исполнению в натуре, а также к большинству иных вопросов, возникающих в контексте принципа pacta sunt servanda, во многом предопределяется тем или иным сочетанием этих разнообразных нормативных факторов. При этом принцип обязательности соблюдения контракта признается в качестве своего рода исходной опровержимой презумпции.

Думается, что именно такой подход и следует вывести в качестве нормативного решения в контексте российского права. Принцип свободы личности может быть ущемлен в силу заключенных контрактов, если иное не диктуется политико-правовыми и иными нормативными соображениями, более весомыми, нежели те принципы, которые лежат в основе общей презумпции принципа pacta sunt servanda[33].

§ 2. Соотношение принципа обязательности контрактов и принципа свободы договора

Выше речь шла о принципе обязательной силы контрактов. Как мы видели, данная идея имеет огромное значение, посылая судам сигнал приводить в силу заключенные соглашения. Но не менее важен и содержательный аспект отношения права к заключенным контрактам. Суд обязан защищать контрактные обязательства силой государственного принуждения. Но все ли контракты и все ли их условия получают такую защиту? И здесь мы сталкивается с проблемой содержательного контроля заключенных сделок.

Если вопрос об обязательной силе контрактов фокусируется на судебном принуждении как механизме ограничения личной свободы и возможности вести себя вопреки своим обещаниям, то вопрос о пределах автономии сторон при согласовании содержания контрактов, наоборот, связан с ограничением свободы граждан такие обещания давать. Если научное осмысление принципа pacta sunt servanda развивается вокруг проблемы ограничения оппортунистического «постконтрактного» (следующего за заключением договора) поведения должников, то анализ принципа свободы договора обращен в сферу автономии сторон свободно вступать в договорные отношения и по взаимному согласию определять параметры таких отношений.

Иначе говоря, проблема обязательности договора может быть кратко выражена в вопросе: почему и как договорные обязательства порождают возможность осуществления государственного принуждения и ограничения личной свободы? Проблема же границ свободы договора может быть редуцирована до вопроса о том, может ли государство вмешиваться в свободу контрактных взаимодействий и в определенные сторонами условия таких взаимодействий, и если да, то в каких случаях и каким образом.

Нас в настоящей работе интересует именно последний вопрос, но ни в коем случае не стоит упускать из виду и первый. Оба вопроса порой настолько тесно взаимосвязаны, что их раздельное рассмотрение и анализ крайне затруднительны. Как только мы задумаемся над вопросом о реальной роли свободы договора, мы понимаем, что этот принцип теряет бóльшую часть своего смысла при отсутствии системы принудительной судебной защиты договорных прав. Этот тезис легко доказать, приведя пример из действующего российского законодательства. Так, иногда государство, видимо, считая, что некоторые действия участников гражданского оборота не столь общественно вредны, чтобы заслуживать запрещения, но желая стимулировать людей к воздержанию от участия в них, вместо прямого ограничения свободы договора путем признания таких сделок недействительными признает эти сделки законными, но лишает их судебной защиты. Классический пример – обязательства, вытекающие из сделок игр и пари, которые согласно п. 1 ст. 1062 ГК признаются законными, но требования, из них вытекающие, не подлежат судебной защите. В итоге такого изощренного регулирования соответствующий азартный сектор экономического оборота хотя и не исчезает, но значительно сужается или по крайней мере лишается возможности для развития. В результате право создает эффект не идентичный, но местами близкий к тому, который имел бы место, если бы соответствующие сделки были просто запрещены, в то же время допуская определенную гибкость в регулировании таких отношений[34].

Другой, более распространенный пример переплетения двух указанных принципов – судебная практика почти всех развитых стран, которая применяет принцип недопустимости злоупотребления правом к оценке содержания договорных условий. Так, например, и отечественный суд в том числе может отказать в защите того права, которое возникло у недобросовестного контрагента на основании условия, которое было включено в результате недобросовестного подведения контрагента либо само по себе носит недобросовестный характер (ст. 10 ГК). В данном случае суд часто признает законными сами договорные условия и наличие соответствующего права, но отказывает в применении его судебной защиты, т. е. ограничивает действие не принципа договорной свободы, а принципа pacta sunt servanda. Но суд может пойти и дальше, признав сами условия ничтожными как противоречащие императивному законодательному требованию недопущения злоупотребления правом, на что недавно недвусмысленно указал Президиум ВАС РФ[35]. И здесь мы будем иметь полноценное ограничение договорной свободы. Разница между двумя этими стратегиями в сущности незначительна.

Это переплетение привело к тому, что и в России, и во всем мире в рамках проблематики ограничения договорной свободы обсуждают как те случаи, когда государство блокирует автономию воли сторон по своей инициативе, так и те случаи, когда оно блокирует судебную защиту обязательств.

Признаваемая правом свобода договора при ее реализации приводит к осуществляемому тем же правом ограничению личной свободы. Свобода на преддоговорной стадии оборачивается «несвободой» после заключения договора. Общая стратегия судов в развитых странах по отношению к контрактам состоит в максимальном уважении свободы сторон по собственному усмотрению заключать договоры, чтобы потом эффективно ограничить их в свободе передумать. Соответственно значительная свобода договора фактом заключения договора превращается в не менее значительную несвободу от договора. Некоторые ортодоксальные либертарианцы-абсолютисты (например, М. Ротбард) иногда предлагали строго воздерживаться от каких-либо попыток ограничения договорной свободы и при этом выступали против широкого применения принципа pacta sunt servanda[36]. Но такое сочетание двух принципов носило абсолютно маргинальный характер и не отражало основные тенденции развития договорного права и правовой науки. Во всем мире продолжают основывать частное право на идеях автономии воли и принудительной силы договорных обязательств.

Некоторых юристов конфликт свободы договора и свободы от договора наталкивал на мысль о том, что понятие свободы договора в принципе логически противоречиво[37]. Мы со своей стороны признаем, что, несмотря на этот видимый парадокс, понятие свободы договора вполне логично, если под ним понимать право сторон по собственному разумению искать партнеров и заключать любые сделки с любым содержанием. Придание договорным обязательствам принудительной силы в ситуации, когда один из контрагентов передумал исполнять договор, действительно в реальности следует не из принципа договорной свободы, а из идеи обязательности контрактных обязательств. Соответственно то, что суд не приводит в действие те или иные условия по просьбе передумавшей исполнять договор стороны, означает при буквальном понимании свободы договора, что суд ограничивает не эту свободу, а принцип обязательной силы контрактов.

В то же время устоявшуюся речевую практику, расширяющую изначальную семантику понятия договорной свободы, с тем чтобы покрыть собой в значительной степени и идею обязательности контракта, мы также не считаем настолько логически порочной, чтобы во что бы то ни стало ее менять. Поэтому в дальнейшем даже тогда, когда суд отвергает договорные условия по инициативе контрагента, передумавшего исполнять договор и ищущего свободу от его условий, при всей осознаваемой условности такого терминологического шага мы будем вслед за большинством зарубежных авторов[38] говорить об ограничении свободы договора.

Учитывая это тесное переплетение вплоть до частичной взаимозаменимости двух указанных принципов, нам вряд ли удастся в работе избежать анализа их обоих. Поэтому, беря в фокус нашего внимания вопрос о свободе договора, мы должны осознавать тесную взаимосвязь этой проблематики с вопросом о принудительной силе договоров и в ряде случаев вынуждены затрагивать последнюю.

§ 3. Содержательные и процедурные проявления свободы договора

Для того чтобы лучше очертить предмет нашего исследования, следует указать на то, что работа посвящена в первую очередь содержательному аспекту идеи свободы договора. Содержательная свобода договора постулирует право участников оборота по собственному усмотрению выбирать и определять тип и условия контракта, включая цену и иные права и обязанности сторон. Нас также интересует вопрос о том, в каких случаях право может игнорировать прямо выраженную в договоре волю контрагентов. В проблемное поле, возникающее вокруг принципа содержательной свободы договора, входят такие вопросы, как императивные и диспозитивные нормы закона, возможность заключения непоименованных и смешанных договоров, контроль стандартизированных условий договора, контроль справедливости договорных условий посредством применения принципа добросовестности и многие другие. Именно они находятся в центре нашего анализа.

Это проявление принципа свободы договора следует отличать от процедурной свободы договора, которая реализуется в праве свободного выбора контрагента и принятия решения о заключении договора. Проблемное поле, которое вокруг него формируется, включает в себя анализ тех случаев, когда право позволяет понуждение к заключению договора, лишает контрагента права свободного выбора партнеров или запрещает дискриминационное уклонение от заключения договора с отдельными участниками оборота. Анализ этих проблем процедурной свободы договора не входит в предмет настоящей работы.

§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора

Для того чтобы в полной мере выделить предмет нашего непосредственного внимания, необходимо уточнить, что в реальном обороте многие prima facie заключенные договоры признаются судами незаключенными или недействительными не из-за их содержания или не столько из-за этого, сколько из-за тех или иных нарушений в процессе их заключения и в том числе так называемых дефектов воли.

Сам факт законодательного регулирования формы договоров, процедуры и порядка их заключения, требований к дееспособности, запрета на принуждение, насилие или обман оказывает определенное как стабилизирующее, так и одновременно ограничивающее воздействие на сферу свободы договорных отношений. Тот факт, например, что закон требует оформления сделки в виде единого документа или согласования существенных условий договора, обязывает осуществлять его государственную регистрацию или не признает действительность сделок, заключенных с гражданами, которые лишены дееспособности, в определенной степени ограничивает свободу договора. Во многих случаях эти ограничения являются достаточно обоснованными (например, в случаях пороков воли), в то время как в ряде других случаев – не вполне (например, неоправданное расширение списка существенных условий для тех или иных видов договоров). Но мы в настоящей работе не будем анализировать эти ограничения в той мере, в какой они полностью или преимущественно связаны с дефектами процедуры, формы заключения договора или с применением категории существенных условий.

Нас интересуют в первую очередь те случаи, когда право может ограничить свободу определения непосредственно содержания контракта, заключенного в соответствующей закону форме, согласно предписанной законом процедуре и с учетом всех определенных законом существенных условий полностью дееспособными и управомоченными на то участниками оборота в трезвом уме и твердой памяти и в отсутствие иных пороков воли (т. е. без насилия, угрозы, введения в заблуждение и иных тому подобных искажений).

Конечно, при разборе интересующих нас случаев мы увидим, что очень часто условием применения содержательного контроля выступают те или иные аспекты процесса заключения договора (например, злоупотребление своей переговорной силой). Тем не менее во всех анализируемых нами в данной книге случаях блокирование договорной свободы осуществляется не из-за нарушения процедурных императивных предписаний или не столько из-за этого, а преимущественно в связи с нежелательным содержанием договорных условий. Например, кабальные сделки разбираются нами в книге в силу того, что (1) при их заключении отсутствует полноценный порок воли и сделка является хотя и продиктованной обстоятельствами, но все же добровольной, а (2) само ограничение вводится только на случай, когда из-за стечения тяжелых обстоятельств содержание контракта оказалось крайне несправедливым.

С учетом этого, фокусируясь на вопросах содержательной свободы договора (т. е. пределов автономии воли сторон в определении договорных условий), мы будем затрагивать в ряде случаев и некоторые процедурные аспекты – в той мере, в какой они обусловливают контроль содержания договорных условий.

§ 5. Свобода договора и пределы договорного права

Наконец, следует сделать еще одно крайне важное предварительное уточнение. Договор является универсальным инструментом регулирования поведения. Договоры заключаются между государствами и даже, как мы знаем из недавней истории нашей страны, между субъектами одной федерации. Договоры оформляют имущественные отношения супругов. Договор определяет права и обязанности работодателя и работника. Список примеров можно продолжать.

В настоящей работе нас интересуют гражданско-правовые договоры, подпадающие под действие регулирования Гражданского кодекса РФ.

Публично-правовые договоры мы затрагивать здесь не будем, а вопросы, касающиеся частноправовых договоров, подпадающих под специальное регулирование трудового или семейного законодательства, мы либо будем игнорировать, либо упоминать в сравнительно-правовом или сугубо иллюстративном контексте. Но с проведением таких границ возникает серьезная сложность. Дело в том, что в ряде случаев контрагенты, заключающие гражданско-правовой договор, могут устанавливать регулирование, находящееся на стыке с другими, не частноправовыми, отраслями права. Кроме того, экспансия договорного права в последние 200 лет приводит к тому, что контрагенты зачастую пытаются устанавливать в договоре регулирование, конкурирующее с нормами независимых отраслей права и подотраслей гражданского права, в которых автономия воли не является общепризнанным принципом (своего рода «договорный империализм»).

Гибридная природа мирового соглашения или соглашения о подсудности в судебном процессе представляет собой отличный пример данной проблемы. Споры о допустимости установления договорной подсудности по месту нахождения банка-кредитора в сделках потребительского кредитования напоминают нам о сложности данной проблематики. Также не лишне вспомнить о праве сторон исключить подсудность споров государственным судам и договориться об их передаче третейским институтам и международным коммерческим арбитражам в частности и даже подробно согласовать процедуру арбитража ad hoc. Более того, в последние годы в зарубежной научной литературе и судебной практике разрабатывается проблема допустимости договорного регулирования процедур банкротства[39]. Как отмечается, проблематика границ договорной свободы в сфере банкротства является центральным вопросом данной сферы права в последние годы[40]. Могут ли кредиторы одного должника осуществить «договорную субординацию», т. е. подписать соглашение, определяющее очередность удовлетворения требований этих кредиторов из имущества банкрота? Или другой вопрос: если банк и заемщик могут согласовать залог и тем самым, по сути, заранее определить порядок удовлетворения требований кредиторов в случае банкротства, то почему они же не могут заранее или в ходе банкротства согласовать отказ от моратория на погашение требований данного кредитора, отказ кредитора от права голосования в пользу ликвидации в случае возбуждения дела о банкротстве или предоставить либо отнять иное процессуальное право, возникающее у участников дела о банкротстве? Ответ в том духе, что это различие предопределено тем, что в случае залога на то имеется норма закона, а в остальных случаях ее нет, истинного ученого никогда не удовлетворит, так как он видит свою задачу в постоянной проверке позитивного права на предмет рациональности и поиске путей его оптимизации, а не в пересказе и систематическом изложении его буквы.

Возникают интересные вопросы и в отношении возможности договорного установления или изменения режима вещных прав, в отношении которых доктрина numerus clausus традиционно исключала свободу договора, предписывая закрытый перечень вещных прав, признаваемых позитивным правом. Если в прежние времена ученые редко задавали такие вопросы и слепо следовали сложившимся догмам, то современный правовед не может смириться с отсутствием рационального обсуждения данной проблематики и пытается найти разумные основания для сохранения или модификации укоренившегося императивизма вещного права[41].

Корпоративное право представляет нам еще один отличный пример экспансии идей договорной свободы. Зарубежные ученые как минимум с 1980-х гг. бьются над дилеммой о допустимой сфере свободы договора в корпоративных правоотношениях[42]. Распространение контрактарианской теории[43] корпорации и признание позитивным правом многих стран (включая с недавних пор и Россию) акционерных соглашений бросает вызов императивизму корпоративного права и формирует колоссальный по своей практической значимости и научной перспективности дискурс о пределах свободы договора в корпоративном праве[44].

Наконец, нельзя не упомянуть и о проблеме автономии воли сторон при выборе применимого права в процессе заключения внешнеэкономических контрактов. Данная проблема установления пределов договорной свободы уже не один век приковывает внимание цивилистов всех стран мира.

Как мы видим, свобода определения содержания договора представляет собой настолько универсальную и масштабную проблему, что сколько-нибудь глубоко и добросовестно с научной точки зрения охватить ее в рамках одной книги просто невозможно.

Поэтому мы поставили себе задачу детально проанализировать идею свободы договора в рамках традиционного договорного права и не затрагиваем преломление данной проблематики в области публичного, международного частного, трудового, корпоративного, вещного права или процессуального права и тем более не вторгаемся в сферу права уголовного, где недавняя легализация в российском праве института сделки с правосудием также открывает интересный ракурс анализа идеи свободы договора[45].