Преступления против жизни в странах общего права

17

См. подробнее: Nelken D. Towards a Sociology of Legal Adaption / Adapting Legal Cultures. Ed. by D. Nelken, J. Feest. Portland, 2001.

18

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 224.

19

Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 14.

20

Додонов В.Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть. М., 2009. С. 32.

21

Чиркин В.Е. Семьи, системы и комплексы общественных отношений в сравнительном правоведении / Служение праву. Памяти профессора В.А. Туманова посвящается: Сб. статей / Под ред. Д.А. Туманова, М.В. Захаровой. М., 2017. С. 482.

22

Единого мнения относительно выделяемых видов правовых систем на сегодняшний день не сформировалось. К данной проблеме наблюдается такое же количество подходов, как и к проблеме выбора критериев самой типологии. Помимо уголовно-правовых систем общего и континентального права, как правило, выделяют социалистическую, постсоциалистическую, религиозную (в рамках которой рассматривают систему мусульманского или иудейского права), обычного права и др. (См.: Ведерникова О.Н. Указ. соч. С. 69, Glenn Patrick H. Legal Traditions of the World. P. 344–345).

23

Справедливости ради необходимо отметить, что термин «англосаксонский» применительно к правовым системам используется главным образом российскими юристами. В правовой науке изучаемых нами государств его применяют лишь для характеристики одноименного периода в истории Англии. Правовую систему своих стран юристы называют системой общего права (common law system). Однако в данной работе термины «англосаксонская правовая система» и «правовая система общего права» будут использоваться как синонимичные конструкции.

24

Термин «общее право» (common law) может употребляться в разных смысловых значениях. В узком смысле слова оно рассматривается как составная часть правовой системы английского права, которое исторически сложилось как противостоящая «статутному праву» система норм. В данном контексте мы говорим об «общем праве» в широком смысле слова как о «тотальности охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права» (Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2008. С. 137; см. также: Берман Гарольд Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 417–430).

25

Pound R. Op. cit. P. 7.

26

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 110.

27

Суть доктрины прецедента можно охарактеризовать принципом stare decisi set non quiet a movere, который предполагает, что суды при принятии решения связаны решением более высокого по положению суда, вышестоящий же суд может отклонить решение нижестоящего суда, а в определенных случаях и свое собственное. «Это означает, что при схожести фактических обстоятельств находящегося на рассмотрении суда дела с делом, ранее уже разрешенным в одном из «высших судов», отчет по которому опубликован, суд обязан последовать ratio decidendi этого предшествующего решения при вынесении нового решения независимо от своего личного мнения об убедительности правовых доводов, положенных в его основу, и независимо от того, представляется ли вынесение аналогичного предшествующего решения справедливым в данном конкретном случае. Соответственно, отклонение от ratio decidendi предшествующего решения при вынесении нового решения (осознанное или же по неосмотрительности) влечет признание такого решения вынесенным perincuriam с последующим отказом в признании за ним значения прецедента» (Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. М.: Проспект, 2008. С. 88). При этом необходимо помнить о важных особенностях, в частности, несвязанности предыдущими решениями Палаты лордов, ограниченном значении прецедента в американских юрисдикциях, обычаем ссылаться на старые английские решения судами других стран уголовно-правовой системы общего права и т. д. (О понятии и роли прецедента в рассматриваемой уголовно-правовой системе см. подробнее: Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под ред. Ф.М. Решетникова. М., 1985; Апарова Т.В. Прецедент в английском праве (историко-юридическое исследование): Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968; Никифорова М.А. Судебный прецедент в конституционном праве США: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1980; Петрова Е.А. Статуты и прецеденты в системе источников американского права. М., 2007).

28

Leigh L.H. Criminal Law of United Kingdom. London, 1999. P.32.

29

Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. С. 372.

30

Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права»: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 10.

31

См., например, УК Флориды (ст. 775-01), в соответствии с положениями которого тогда, когда нет установленной законом нормы, регулирующей вопросы преступности и наказуемости деяний, может применяться «общее право Англии»; УК Айдахо, ст. 18-303 которого предусматривает наказания за преступления, которые не названы в уголовном законе, но «признаются таковыми общим правом»; § 14-1 УК Северной Каролины к фелониям относит те преступления, которые считаются фелониями согласно нормам общего права; § 15 УК штата Калифорния говорит о нарушении правовой нормы, к которой относится и норма закона, и норма общего права.

32

Rose v. Locke, 423 U.S. 48, 50.

33

См. подробнее: Robinson Paul H. United States / The Handbook of Comparative Criminal Law / Ed. by Heller K.J., Dubber M.D. Stanford, 2011; Allen Francis A. The Habits of Legality: Criminal Justice and the Rule of Law. N.Y., 1996; Endicott T. Law is Necessarily Vague // Legal Theory. 2001. Vol. 7 № 4. P. 379–385. LaFave W.R. Criminal Law. 4th. Ed. St. Paul. MN, 2003. P. 109 – 115.

34

См. подробнее § 2 главы 1.

35

Козочкин И.Д. Уголовное право США. Успехи и проблемы реформирования. СПб., 2007. С. 72.

36

Козочкин И.Д. Уголовное право США. Успехи и проблемы реформирования. С. 87.

37

Додонов В.Н. Указ. соч. С. 57.

38

Cardozo Benjamin N. The Method of Sociology. The Judge as a Legislator / Cardozo on the Law. Birmingham, 1982. P. 141.

39

См.: Lacey N. In Search of the Responsible Subject of Criminal Law // Modern Law Review. 2001. Vol. 64. № 3. P. 359–360; Norrie A. Crime, Reason and History. Oxford, 2001. P. 8; Stuart D. Supporting General Principles for Criminal Responsibility in the Model Penal Code with Suggestions for Reconsideration: A Canadian Perspective // Buffalo Cr. L. Rev. 2000. Vol. 4. № 1. P. 13–51.

40

Богдановская И.Ю. «Общее право»: конец «триумфа традиций» // Юридический мир. 2003. № 6. С. 17.

41

Coker v. Georgia, 433 U.S. 584, 591 (1977) (per White J.).

42

Carter v. Canada [2015] 1 S.C.R. 331.

43

Cardozo Benjamin N. The Growth of the Law / Cardozo on the Law. Birmingham, 1982. P. 20.

44

См. подробнее: Cardozo Benjamin N. The Paradoxes of Legal Science / Cardozo on the Law. Birmingham, 1982. P. 31–67.

45

Cardozo Benjamin N. The Paradoxes of Legal Science. P. 43.

46

Здесь и далее речь будет идти об уголовных моделях Англии и Уэльса, поскольку правовая модель Шотландии занимает особое место. Различие исторических факторов, влиявших на государственное формирование Шотландии и Англии, привело к тому, что их правовые модели отличаются друг от друга. В своем развитии Шотландия опиралась на институты как континентального, так и общего права, что придало смешанный характер ее правовой модели.

47

Encyclopedia Canadiana.Toronto, 1987. P. 155.

48

Консолидация как форма систематизации предполагает объединение в одном общем законодательном акте на основе единого предмета регулирования нескольких нормативных актов, при этом новый укрупненный акт не меняет содержание правового регулирования. В отличие от консолидации кодификация – это «коренная переработка действующих нормативных актов в определенной сфере отношений, способ качественного упорядочения законодательства» (См.: Общая теория государства и права: Академический курс в 3 томах. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С. 383–385. (Автор главы – А.С. Пиголкин)). По мнению И.Ю. Богдановской, ««общее право» демонстрирует преимущества консолидации (с позиции юридической техники, принятия, внесения последующих поправок) как вида систематизации в условиях модернизации отдельных отраслей права. Несмотря на продолжающиеся попытки выработать модель кодекса, приемлемую для «общего права», кодификация как вид систематизации имеет ограниченные возможности, обусловленные прежде всего соотношением кодекса и судебных прецедентов, а также прецедентов толкования. В современный период преимущественно принимаются кодифицированные акты, которые регулируют более узкий круг отношений» (Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права»: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. С. 10–11).

49

Herring J. Criminal Law. Oxford, 2007. P. 40.

50

Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М., 2010. С. 373.

51

Devlin P. Morals and the Criminal Law // The Philosophy of Law / Ed. by R.M. Dworkin. N.Y., 1977. P. 70.

52

Материальный элемент преступления (actus reus) предполагает наличие запрещенного законом поведения (conduct), его последствий (consequence) и причинно-следственной связи между ними (causation).

53

Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // The Philosophy of Law / Ed. by R.M. Dworkin. N.Y., 1977. P. 15–22.

54

Devlin P. Morals and the Criminal Law // The Philosophy of Law/ Ed. by R.M. Dworkin. N.Y., 1977. P. 71.

55

Cavadino M. & Dignan J. The Penal System. An Introduction. 4thed. London, 2007. P. 36.

56

Критический анализ концепций основных представителей классической школы уголовного права, к которой относится теория воздаяния, см, например, в статье: Materni Mike C. Criminal Punishment and the Pursuit of Justice // British Journal of American Legal Studies. 2013. Vol. 2. № 1. P. 266–277. Например, автор говорит о том, что категорический императив И. Канта, будучи априорным по своей природе, не предполагает эмпирической составляющей. Он говорит нам о том, что смыслом, сущностью и целью наказания является возмездие, но ничего не говорит нам о том, почему это так. В правовой сфере подобные утверждения, не основанные на практических выводах, превращаются в пустые формулы (Materni Mike C. Op. cit. P. 273). Опасность таких формул заключается в том, что они могут быть наполнены любым содержанием. Вместе с тем с этической точки зрения совершенно не ясно, почему достойным воздаянием за свершенное зло является зло, а не добро. «Возмездие ради возмездия не может привести к достижению благих целей; единственное, чему может служить такой подход – унижение человеческого достоинства». Еще больше возражений вызывают метафизические концепции наказания Г.В.Ф. Гегеля, в соответствии с которыми наказание представляет собой отрицание ничтожного в самом себе преступления – совершая преступление, лицо отрицает охраняемые законом и моралью права, отрицая права лица, совершившего преступление, мы отрицаем тем самым его волю, а следовательно, утверждаем право. Отрицание отрицания, право, уничтожающее неправду, превращает наказание в возмездие. Однако эта концепция отрицания вызывает еще больше вопросов – почему насилие должно быть нивелировано именно насилием. Почему нельзя утверждать обратное, что насилие насилием только лишь множится или, по крайней мере, остается на прежнем уровне. В конечном счете «отрицание отрицания» можно рассматривать как фигуру речи, фразеологизм, за которым ничего не стоит (Materni Mike C. Op. cit. P. 274).

57

В качестве важного аргумента против данной теории, в частности, приводится ее чрезмерная подвижность, гибкость, зависимость от внешних факторов – от рассматриваемой социальной среды, от системы принятых в обществе ценностей, от уровня осведомленности о фактических обстоятельствах совершенного преступного деяния, от уровня образованности лиц, принимающих решение о виде и размере налагаемого на преступника наказания, наконец, от понимания категории «справедливого воздаяния» академической элитой, правоприменителями и обывателями. Обращают внимание также и на такую особенность теории, как ее чрезвычайная неопределенность и абстрактность – мы можем in abstracto утверждать, что лицо, совершившее преступление, «заслуживает» наказания, но сказать in concreto, какого наказания и каковы критерии для определения его вида и размера, будет достаточно сложно. «Когда кто-либо говорит, что обвиняемый заслуживает 10 лет лишения свободы, пожизненного лишения свободы или смертной казни, мы знаем, что выступающий находит именно такое наказание нравственно обоснованным. Но мы не знаем, как это нравственное воздаяние было определено. Обвиняемого приговаривают к 10 годам лишения свободы, потому что точно такое же наказание было назначено за аналогичное преступление тем же судьей на прошлой неделе? Заслуживает ли обвиняемый смертной казни, потому что является жестоким привычным преступником и являет собой серьезную угрозу для общества? Или он заслуживает смертной казни, потому что лишил жизни молодую привлекательную обеспеченную женщину, чья жизнь была особо ценна для общества? Слова о том, что лицо заслуживает наказания, слишком туманны, поскольку ничего не говорят о том, как определить, какого именно» (Ristroph A. Desert, Democracy and Sentencing Reform // Journal of Criminal Law and Criminology. 2006. Vol. 96. № 4. P. 1310–1311, 1327). Иллюстрацией такой неопределенности, например, выступают наказания, налагаемые на рецидивистов, лиц невменяемых или ограниченно вменяемых, несовершеннолетних, которые, взятые как система, являют собой иллюстрацию теории воздаяния, в то время как взятые по отдельности в каждом конкретном случае часто представляют собой реализацию утилитарных концепций наказания, а также общественной паники и страха, особенно если преступление и его расследование получило широкий общественный резонанс. Еще более ярким примером служит применяемая в США смертная казнь – при ответе на вопрос, заслуживает ли обвиняемый смертной казни, присяжные заседатели, как показывает практика, руководствуются факторами, которые ничего не говорят об особой «моральной упречности» лица, выступают скорее свидетельством подсознательных страхов конкретного присяжного заседателя, его ксенофобии, скрытых низменных мотивов – расовая принадлежность, социальный статус, ориентация и т. д. «Таким образом, воздаяние превращается в механизм придания нравственной и правовой силы нашим подсознательным антипатиям» (Ristroph A. Op. cit. P. 1331).

58

Benn S.I. Punishment / The Encyclopedia of Philosophy / Ed. by P. Edwards. N.Y., 1969. P. 29.

59

Binder G., Weisberg R. What is Criminal Law About? // Michigan Law Review. 2016. Vol. 114. № 6. P. 1175.

60

Moore Michael S. Placing Blame: A Theory of the Criminal Law. N.Y., 2010. P. 170.

61

Ibid. P. 91.

62

Dershowitz Alan M. Rights from Wrongs: A Secular Theory of the Origins of Rights. N.Y., 2004. P. 132. Вместе с тем и эта позиция представляется небесспорной. В качестве возражения, в частности, приводят те преступления, наказание за которые не восстанавливают и не могут восстановить то положение вещей, которое имело место до его совершения, например, убийство или изнасилование. Наказание может в определенной мере уменьшить боль, причиненную преступлением потерпевшему, как-то минимизировать его страдание, но оно не вернет то благо, которое было утрачено в результате совершения преступления. А если это так, то наказание назначается не для того, чтобы вершить правосудие – получается, что данная цель в полной мере недостижима, – а для совершения акта возмездия над лицом, преступление совершившим (Materni Mike C. Op. cit. P. 283–285).

63

О влиянии учения И. Бентама на формирование концепции предупреждения преступности и принципы современного уголовного права, а также о других философских идеях, лежащих в основе современной английской криминологии, см. подробнее: Ведерникова О.Н. Теория и практика борьбы с преступностью в Великобритании. М., 2001. С. 45–52; Haist M. Deterrence in a Sea of Just Deserts // Journal of Criminal Law and Criminology. 2009. Vol. 99. № 3. P. 794–798. Несмотря на то что идеи утилитаризма не такие древние, как идеи воздаяния, некоторые авторы говорят о том, что их тоже можно увидеть в глубине веков. Иногда зачатки развития идей видят уже у Платона в «Протагоре», когда он говорит о том, что, наказывая ради наказания, когда наказание является не средством, а целью, человек уподобляет себя мстительному зверю. Фома Аквинский говорит о том, что из налагаемого наказания неизбежно должна следовать благость, например, послушание и добро. Т. Гоббс говорит, что следует запретить налагать наказание с какой-либо иной целью, нежели исправление преступника и научение другим, т. е. фактически воспроизводит утилитарное понимание целей наказания (Haist M. P. 796). Но начало утилитаризму – мощному философскому и политико-правовому учению – было положено в трудах И. Бентама, хотя сам термин был сформулирован Дж. Миллем. Наибольшего развития и принятия идеи утилитаризма достигли в середине XX в., что совпало с появлением концепции экономики уголовного права, также берущей за основу в качестве главной цели любого поведенческого акта достижение максимальной пользы для всех членов общества.

64

Cavadino M., Dignan J. Op. cit. P. 47.

65

В соответствии со ст. 227 Закона об уголовном правосудии 2003 г. в случае осуждения лица, достигшего 18 лет, за совершение насильственного или полового преступления суд, если посчитает, что лицо представляет существенный риск для общества возможным повторным совершением аналогичных преступлений, может приговорить его к лишению свободы, срок которого будет складываться из срока лишения свободы, предусмотренного за преступление, и «продленного» срока той продолжительности, которая, по мнению суда, необходима для «защиты членов общества». «Продленный» срок не может быть больше 5 лет в случае насильственного преступления и 8 лет в случае полового (ч. 4 ст. 227). Статья 228 устанавливает правила назначения «продленного приговора» для лиц, не достигших 18 лет. Перечень преступлений, за совершение которых возможно назначение продленного срока лишения свободы, содержится в Приложении 15 Закона об уголовном правосудии. К ним, в частности, относятся простое убийство, похищение, незаконное лишение свободы, угроза убийством, подстрекательство к тяжкому убийству, детоубийство, пытки, изнасилование, половое сношение с девушкой, не достигшей 13/16-летнего возраста, ношение огнестрельного оружия при наличии преступного намерения, ограбление или нападение с целью ограбления, уничтожение или повреждение чужого имущества, руководство или финансирование террористической организацией и др. (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/schedule/15 (2016. 2 нояб.))

66

Согласно ст. 225 Закона об уголовном правосудии 2003 г. лицо, достигшее 18 лет, в случае совершения им тяжкого преступления (перечень таких преступлений содержится в законе) может быть приговорено к неопределенному сроку лишения свободы, если суд сочтет, что преступник представляет существенную опасность для членов общества в случае повторного совершения им аналогичных преступлений.

67

The Abolition of Sentences of Imprisonment for Public Protection. Standard Note SN/ HA/6086. 2013. P. 4.

68

The Abolition of Sentences of Imprisonment for Public Protection. Standard Note SN/ HA/6086. 2013. P. 11 (в данной работе используется перевод автора, если не указано иное – прим. ред.).

69

Статья 124 Акта о правовой помощи, назначении наказания и наказании преступников дополнила Акт об уголовном правосудии 2003 г. ст. 226 A, устанавливающей порядок назначения продленного приговора для лиц, достигших 18-летнего возраста, и ст. 226 B, устанавливающей данный порядок для лиц младше 18 лет соответственно. Согласно нормам ст. 226 A, для назначения продленного приговора, помимо прежних условий о совершении насильственного или сексуального преступления, перечисленного в Приложении 15 Закона об уголовном правосудии 2003 г., существенной опасности для общества в отсутствие возможности назначения пожизненного лишения свободы необходимо также соблюдение одного из двух дополнительных условий – лицо ранее обвинялось в одном из преступлений, перечисленных в Приложении 15B, или назначаемый лицу срок лишения свободы составляет не менее 4 лет (ст. 226 A (2), (3)). Для несовершеннолетних установлено в качестве дополнительного только второе из приведенных выше условий (ст. 226 B (1(d))). Приложение 15B содержит следующие преступления: подстрекательство к тяжкому убийству, простое убийство, изнасилование, половое сношение с девушкой, не достигшей 13-летнего возраста, и другие преступления против половой неприкосновенности, ранение, нанесенное с намерением причинить тяжкий телесный вред, ношение огнестрельного оружия с преступным намерением, владение огнестрельным оружием с намерением поставить в опасность жизнь других людей, руководство террористической организацией, использование ядерного оружия и ряд других преступлений (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2012/10/schedule/18/enacted (2016. 2 нояб.)). Данные нормы применяются к преступлениям, совершенным после 3 декабря 2012 г., в отношении преступных деяний, совершенных до указанной даты (ст. 226A (11)) Закон обратной силы не имеет.

70

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2012/10/section/122/enacted (2016. 2 нояб.).

71

См. ст. 201 Закона об уголовном правосудии 2003 г.

72

Согласно ст. 142 Закона об уголовном правосудии 2003 г., суд при назначении наказания должен руководствоваться следующими целями: a) наказание преступника; b) снижение преступности (включая снижение посредством устрашения); c) исправление и ресоциализация преступника; d) защита общества; e) возмещение преступником вреда лицам, пострадавшим от его преступления // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/section/142 (2016. 2 нояб.).

73

The New Encyclopedia Britannica in 32 Volumes. 15th ed. Chicago, 1994. P. 919.

74

Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 216.

75

Rummel v. Estelle, 445 U.S. 263, 296 (1980) (per Rehnquist J.).

76

Есаков Г.А. Сравнительное правоведение в области уголовного права и типология уголовно-правовых систем современного мира // Российское право в Интернете. 2006. № 2.

77

Следует подчеркнуть, что основным объемом компетенции в уголовно-правовой области наделены штаты. Согласно Поправке X к Конституции США «полномочия, не предоставленные Конституцией Соединенным Штатам и не запрещенные штатам, сохраняются соответственно за штатами или за народом».

78

См.: Богдановская И.Ю. Особенность систематизации в странах «общего права» // Право и политика. 2007. № 7. С. 48–51; Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997. С. 111–126.