Преступления против жизни в странах общего права

Если подойти более детально к рассмотрению уголовного права названных стран, то в первую очередь необходимо отметить, что по своей сути оно было и во многом остается правом «судейским». «Таким образом, наука общего права по происхождению – судебная, а континентального – схоластическая… На континенте юристы мыслят абстрактно, понятиями правовых институтов, в США и Англии – конкретно, «прецедентно», с точки зрения отношений сторон, их прав и обязанностей. На континенте стремятся создать правовую систему без лакун, в США и Англии для юристов ориентирами служат судебные решения»[26]. Это право традиционно создавалось судьями, и сегодня, когда основным или единственным источником уголовного права выступают нормативные правовые акты, при их создании учитываются нормы существующих судебных решений, а в процессе применения именно судьи оценивают практическую значимость принятого акта.

Так, в Канаде рассмотрению вопроса о конструктивном тяжком убийстве Верховным судом страны в 1989 г. предшествовал целый ряд судебных решений, принятых в разное время нижестоящими судами провинций, в которых конституционность данного института ставилась под сомнение.

Признание судебных решений по конкретным делам источником права наряду со статутами и научной доктриной принципиально отличает уголовно-правовую систему общего права от континентальной[27]. Несмотря на возрастание роли статута, многие вопросы уголовной ответственности по-прежнему регламентируются общим правом. В Англии, например, тяжкое и простое убийства являются преступлениями по общему праву. Их определение нельзя встретить ни в одном правовом акте, однако наказания за них предусмотрены в Законе об уголовном правосудии 2003 г. (Criminal Justice Act), Законе о преступлениях против личности 1861 г. (Offences against the Person Act) и некоторых других актах.

О соотношении статутного и общего права профессор лондонского университета Л.М. Ли пишет: «Прецедент и парламентский акт тесно связаны, существование одного немыслимо без другого. Статуты восполняют пробелы, имеющиеся в общем праве, изменяют его нормы, приспосабливают к потребностям современной действительности»[28].

«Статутное право развивается в рамках юридической техники, конструкций и категорий общего права… Судебным решениям, вынесенным на основе конституционных и законодательных норм, придается та же прецедентная форма, что и собственно нормам общего права. Их нормативная сила выражена в принципе stare decisis, требующем следовать ранее вынесенным решениям при разрешении сходных или аналогичных судебных дел»[29].

И.Ю. Богдановская пишет о том, что «судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии «общего права», постепенно уступает место прецедентам толкования, формирующимся при толковании судами статутов. При этом применение судами «прогрессивного толкования», допускающего расширительное толкование статутов, ведет к расхождению между содержанием статутов и прецедентами толкования»[30].

В США, несмотря на общую тенденцию запрета уголовной репрессии, основанной только на нормах общего права, отдельные штаты включают в свои кодексы положения, позволяющие использовать нормы общего права[31]. Отказ от преступлений по общему праву и запрет на создание судьями новых преступлений вытекает из основного принципа американской правовой системы – принципа законности. Принцип законности базируется на нескольких правовых доктринах и имеет ряд правовых обоснований.

К базовым правовым доктринам принципа законности относятся, помимо описанного выше требования установления уголовной ответственности только на основании закона, доктрина vagueness prohibition, означающая, что язык нормативно-правового акта должен быть четким и определенным, таким, чтобы из его содержания ясно и недвусмысленно следовало, «какое поведение является запрещенным»[32], запрет издавать законы ex post facto[33].

В отечественной науке содержание принципа законности и его реализация в США нередко подвергаются критике в силу непоследовательности и частых формальных нарушений. И.Д. Козочкин обращает внимание на то, что, несмотря на провозглашаемый запрет судам создавать новые преступления, суды нередко пренебрегают им, особенно в тех случаях, когда имеет место расширение границ существующих преступных деяний. В качестве примера он приводит судебное толкование категории living human being, которое фактически изменило уголовно-правовое понимание момента начала жизни человека, отнеся к нему эмбриона человека, порой независимо от его внутриутробного возраста[34]. «Следует отметить, что даже если в каком-то штате преступления общего права упразднены, то это не означает, что общее право там не является источником уголовного права, причем нередко весьма важным»[35]. При этом он ссылается на возможность сохранения отдельных институтов общего права, если такая оговорка содержится в уголовном кодексе штата, а также на обращение судов к нормам общего права при толковании положений действующего законодательства. Отмечается также возможность применения закона по аналогии в США, где «аналогия права – важнейшая, неотъемлемая черта» уголовно-правовой сферы и где запрет обратной силы закона не распространяется на судебные решения. В итоге делается вывод о том, что «несмотря на различные «заслоны», поставленные на пути его нарушения, в том числе конституционные, он в силу широты судейского усмотрения, пробельности уголовного законодательства и по другим причинам весьма уязвим для таких нарушений. Можно констатировать, что в общепринятом понимании, т. е. в том виде, в каком принцип законности существует в развитых странах континентальной системы права, он не действует или действует с очень большими оговорками»[36].

Однако, и автор признает это сам, ключевым здесь является подход юриста континентальной системы права – независимо от того, какую систему права мы возьмем – общего, романо-германского или мусульманского, содержание принципа законности и особенности его реализации будут иметь значительные расхождения. Странам общего права имманентно было присуще определенное отступление от классической формулы принципа законности, допускающее широкое применение прецедентного права, и вряд ли стоит этому удивляться, исходя из особенностей формирования этой «судебной» по своей сути правовой системы. Вместе с тем стоит скорее согласиться с теми специалистами, которые отмечают «рудиментарный характер»[37] этой особенности, с четко выраженной тенденцией к полному отказу от нее. Что же касается сохранившегося за судами права широкого толкования нормы, порой меняющего ее суть и традиционное понимание, то эти решения, особенно принятые высшими судебными органами рассматриваемых правопорядков, демонстрируют высокий уровень профессионализма судей, отличаются глубоким анализом рассматриваемой в решении проблемы и существенным образом влияют на правоприменение страны, иногда радикальным образом. При этом нельзя сказать, что имеет место чрезмерный произвол и нарушение принципа законности в его понимании юристами названных стран, поскольку судья не обладает свободой в полной мере (The judge, even when he is free, is still not wholly free)[38], его вдохновение ограничено определенными принципами, свобода усмотрения основана на традиции, продиктована сложившейся системой норм и подчинена необходимости сохранять социальный порядок.

Доминирование «судейского» права привело к повышению роли процессуального права по сравнению с правом материальным. Исторически в силу слабого развития законодательства суды, формулируя нормы материального права, затрагивали многие вопросы права процессуального. И по сей день нормы материального и процессуального права тесно переплетены, взаимно обусловливают и взаимно дополняют друг друга. В процессе создания новой уголовно-правовой нормы особое внимание уделяют не только тому, насколько оправданно и востребовано ее появление, но и тому, как она будет реализована в рамках существующей системы процессуального права. Такая логика взаимодействия материального и процессуального права объясняет тот факт, что отдельные институты уголовного права зарождались в рамках процесса. В частности, данное утверждение справедливо применительно к обстоятельствам, исключающим ответственность, и к обстоятельствам, смягчающим тяжесть убийства, таким как провокация и ограниченная вменяемость, которые изначально появились в рамках уголовного процесса как «основания защиты» (defences), к которым мог прибегнуть обвиняемый, чтобы деяние было квалифицировано как простое, а не тяжкое убийство. Как будет показано ниже, многие недостатки регламентации этих институтов в рамках материального уголовного права могут быть объяснены их процессуальной природой.

В то же время необходимо отметить, что во второй половине XX в. в Англии и США произошло смещение академического интереса с процессуальных институтов в сторону исследования сущности преступного поведения и наказания. Если в работах У. Блэкстоуна и Д. Стифена вопросам «Общей части» уголовного права отводилось 10 % всего текста, то сегодня все больше исследователей обращают внимание на проблему формулирования общих принципов и начал уголовного права и закрепление их в законе[39].

И.Ю. Богдановская отмечает, что доминирование судебного прецедента в странах, принадлежащих к системе общего права, обусловило и такую его особенность, как правовой континуитет, поскольку «прецеденты не способны быстро вносить кардинальные изменения в действующее право, а лишь дают возможность постепенно реформировать отдельные нормы. Такая система позволяет длительное время сохранять старые институты, приспосабливая их к новым обстоятельствам»[40].

На наш взгляд, уникальный характер уголовно-правовой системы общего права заключается в сочетании таких качеств, как способность быстро реагировать посредством прецедента на меняющуюся социальную обстановку, с одной стороны, и приверженность традиции – с другой.

Свидетельством гибкости общего права выступает тот факт, что судьи раньше, чем законодатели, обращают внимание на многие спорные и проблемные вопросы уголовного права. И даже в тех случаях, когда суд не может посредством прецедента создать новые уголовно-правовые нормы, он может выступать как «негативный» законодатель. Так, законодатели многих американских штатов отказались от назначения смертной казни за совершение изнасилования только после того, как Верховный суд США в решении по делу Coker v. Georgia 1977 г. признал, что смертная казнь является несоразмерным наказанием за изнасилование[41]. Аналогичная ситуация сложилась и в Канаде, где декриминализация ассистированного самоубийства произошла после того, как Верховный суд страны в 2015 г. в решении по делу Carter v. Canada признал единогласно, что уголовное наказание за помощь в совершении убийства тяжелобольным неизлечимым людям, испытывающим психические страдания и способным недвусмысленно и осознанно выразить свою волю уйти из жизни, противоречит ст. 7 Хартии прав и свобод Канады[42]. Через год после принятия названного решения соответствующие изменения были внесены в Уголовный кодекс страны, в ст. 241.

Приверженность традиции стран, принадлежащих к уголовно-правовой системе общего права, проявляется в том, что отдельные институты уголовного права можно объяснить скорее исторически, нежели логически. В частности, не чем иным, как традицией и особенностью исторического развития, нельзя объяснить тот факт, что тяжкое убийство занимает центральное место в системе преступных деяний против жизни и является основным, наиболее разработанным видом убийства.

В этой приверженности традиции, которая во многом обеспечивала правовую преемственность, некоторые усматривали недостаток, поскольку, оставаясь в «рамках прецедента», будучи в определенной степени ограниченным в своем судейском усмотрении, судья «приносил жертву» движению правовой мысли вперед. Б. Кардозо писал о том, что одним из главных недостатков прецедентной системы является «ее невыносимая жесткость», создание перед судьей дилеммы – сохранять постоянство или «заглядывать вперед, за горизонт». И, по его мнению, поддержание ясности и преемственности судебных решений иногда выглядело искусственно и очевидно игнорировало потребности времени и необходимость перемен: «у правовой нормы должен быть запас роста»[43].Что гораздо важнее в прецеденте – не преемственность, а отражение доктрины и традиции, как незримых, но фундаментальных правовых принципов, на которых строится вся система, и которых, в конечном счете, придерживается каждый судья. Прецедент выполняет свою роль только в том случае, если сохраняется убежденность в том, что ему можно более не следовать и изменить правовую норму, если станет понятно, что, сформулированные для одного поколения, они более не выполняют свою роль, не отражают мораль времени, попросту устарели. И в этом отклике на временную изменчивость заключается живучесть прецедента, его особый уникальный характер, его простор для «роста» и его основная задача, поскольку менять правовую реальность он призван быстрее, нежели законодатель, который призван только обобщить сложившуюся практику, вытекающую из всего многообразия жизненных ситуаций, и придать им силу закона. Задача судьи при этом сводится не к тому, чтобы «изменить цивилизацию», а в том, чтобы обеспечить ее диспозитивными нормами и привести, таким образом, к порядку, опираясь в своем выборе на личный профессионализм, высокую юридическую технику, потребности времени, верность правовым идеалам и принципам общего права, и принимая за основу будущей нормы этические нормы социума, «социальные интересы», а не собственные аксиологические установки[44]. Судья, создавая новые традиции и предписания, основанные на нравственных нормах, придает последним силу закона. «Обязанности, которые вытекают исключительно из нравственных предписаний, если они не обеспечены никакой другой санкцией, кроме общественного осуждения, приобретают новый характер и могут эффективно реализовываться и применяться. Нравственная норма и судейское мнение, встретившись, образуют единое целое»[45].

Несмотря на идентичные категории преступных деяний и предусмотренные за их совершение наказания, законодатели и правоприменители Англии, США и Канады во многих аспектах по-разному подходят к определению принципов уголовно-правового воздействия на преступность, установлению круга преступлений, назначению и применению наказаний и иных мер уголовно-правового характера. Именно поэтому будет правильнее в рамках уголовно-правовой системы общего права обозначить особенности английской, американской и канадской уголовно-правовых моделей соответственно, каждая из которых имеет индивидуальный характер.

* * *

Центральное положение в рассматриваемой нами системе занимает английская уголовно-правовая модель[46]. И не только в самой Великобритании, где исторически сложилось общее право, но и во многих других странах английская модель продолжает оставаться образцом, от которого, безусловно, отклоняются в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается.

Отличительной чертой уголовного права Англии, вытекающей из всего хода его исторического развития, является отсутствие единого кодифицированного уголовно-правового акта.

Попытки реформирования уголовного права и принятия уголовного кодекса предпринимались еще в XIX в. Среди предложенных в то время проектов уголовного кодекса наибольшего внимания заслуживает проект, составленный известным английским юристом Джеймсом Стифеном. Работая над проектом уголовного кодекса, он пришел к выводу, что «английское уголовное право, основанное на здравом смысле, складывавшейся годами судебной практике и доктрине, имеет один существенный недостаток – отсутствие системы. При наличии кодификации английская модель уголовного права имеет все шансы стать совершенной»[47].

Несмотря на неплохую юридическую конструкцию и новаторский характер, проект не был одобрен британским парламентом. В 1891 г. Д. Томпсон, министр юстиции Канады, изменив проект в соответствии с существующими на тот момент нормами, представил его в парламент Канады. Уголовный кодекс 1892 г., первый уголовный кодекс Канады, способствовал систематизации уголовного права и его унификации в пределах всей страны.

Для реформирования действующих уголовно-правовых норм в 1959 г. парламентом Великобритании была создана Комиссия по пересмотру уголовного права (Criminal Law Revision Committee), а в 1965 г. – Правовая Комиссия (Law Commission). На протяжении многих лет они готовили специальные доклады по отдельным проблемам уголовного права, к которым нередко прилагался законопроект. Во многом благодаря работе парламентских комиссий были приняты статуты, регулирующие как основные институты уголовного права, так и отдельные категории преступлений: Закон об уголовном праве 1967 г. (Criminal Law Act, c. 58), который помимо прочего упразднил деление преступных деяний на фелонии и мисдиминоры, Закон о преступном покушении 1981 г. (Criminal Attempts Act, c. 47), Закон о полиции и уголовных доказательствах 1984 г. (Police and Criminal Evidence Act, c. 60), Законы о краже 1968, 1978 гг. (Theft Act, c. 60, Theft Act, c. 31).

Другим итогом работы Правовой комиссии стал проект уголовного кодекса 1989 г. (Draft Criminal Code). Однако ему так и не суждено было стать законом. Во многом это объясняется общими опасениями английских юристов, что невозможно принять единый правовой акт, регламентирующий вопросы уголовной ответственности. Остается открытым и вопрос о содержании будущего кодекса – станет ли он реформаторским по характеру документом, призванным изменить всю сложившуюся систему уголовного права, или лишь консолидирует[48] действующие нормы общего права, содержащиеся в разрозненных правовых актах.

В официальном докладе «Уголовное правосудие: путь вперед» 2002 г. (Criminal Justice: A Way Ahead) правительство заявило о своем желании повлиять на эффективность работы всей системы уголовного правосудия «в первую очередь посредством принятия уголовного кодекса»[49]. Вместе с тем, если исходить из того, какие меры предпринимаются для реформы уголовно-правовой системы в последние 15 лет, то можно сделать вывод, что фактически избран другой путь – изменения и систематизации уголовно-правовых норм, касающихся отдельных институтов, нежели создание единого консолидированного акта.

Английское уголовное право, формировавшееся в отсутствие писаной конституции, при незначительном массиве уголовного законодательства, не знало никаких принципиальных ограничений, и единственный авторитет, который оно признавало, был авторитет судьи, формулировавшего нормы права. Живучесть таких судебных решений объяснялась тем, что судьи стремились учитывать обычаи и сложившиеся традиции той местности, в которой действовали выездные королевские суды. Таким образом, создавалась определенная преемственность идей, правовая традиция, в основе которой лежали общественные ценности. «В системе общего права традиции и обычаи, нормы религии, морали и этики непосредственно вплетены судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, в единую структуру правового регулирования. Суды черпают или «обнаруживают» их в социальной действительности. Естественно, осуществляя отбор. Правовая сила признается лишь за теми социальными нормами, которые отвечают потребностям общества и не противоречат интересам правящих сил»[50].

Поэтому во многих аспектах общее право стало отражением общественной морали своего времени. Как справедливо отметил Лорд Дэвлин, «уголовное право Англии с самого начала было тесно связано с моральными принципами»[51]. Преступление рассматривалось как деяние, нарушающее определенные «стандарты поведения», моральные принципы, соблюдения которых требовало общество. В отношении отдельных преступлений функция уголовного права сводилась исключительно к приданию силы моральному запрету. Именно по этой причине согласие потерпевшего на совершение преступления, за исключением тех случаев, когда отсутствие такого согласия являлось неотъемлемым компонентом материального элемента[52] преступления, как в случае с изнасилованием, либо нанесением не причиняющих существенного вреда здоровью человека увечий, не рассматривается как обстоятельство, исключающее преступность деяния.

Из сферы уголовного права исключались лишь вопросы, затрагивавшие личную, а не общественную мораль, и со временем, когда «сфера личного» значительно расширилась, были декриминализированы деяния, касавшиеся исключительно личных прав граждан: производство аборта по медицинским показаниям, гомосексуальные связи, самоубийство.

Герберт Л.А. Харт, вступая в полемику с представителями утилитаризма и позитивизма в их разделении правовых и нравственных норм, говорит о том, что законотворческий процесс в интересах любой социальной группы, а главное – последующее принятие этой группой и соблюдение положений закона, должны базироваться на системе разделяемых этой группой ценностей, которую он обозначил термином «обычай», и именно в связи с этим принимаемые и разделяемые большинством нравственные ценности приобретают свое значение, они важны не для толкования или понимания сути закона, они важны для правоприменения и выражаются в конечном итоге в соблюдении уголовно-правового запрета[53].

Такая связь норм правовых и моральных нередко подвергается критике, как устаревшая и не соответствующая реалиям времени. Так, Лорд Девлин последовательно отстаивает идею, согласно которой в том случае, если уголовное право ставит своей задачей охрану общественного порядка и граждан от любых посягательств, в том числе проистекающих из конфликта взглядов и интересов, при всем их многообразии, фундаментальным принципом уголовного права должно стать его отделение от моральной нормы. При таком подходе должен произойти отказ от определенных преступлений – эвтаназии, самоубийства, ассистированного самоубийства, аборта, инцеста между братьями и сестрами. Эти преступления часто предлагают реформировать, в то время как единственно правильная форма для их изменения – это полное забвение, поскольку все перечисленные деяния лежат полностью в области морали и личных отношений[54].

Традиционно английская уголовно-правовая доктрина опиралась на два направления, которые можно условно обозначить как «воздаяние» (retributivism) и «сокращение числа преступлений» (reductivism)[55]. Они конкурируют между собой на протяжении нескольких столетий и, как правило, сосуществуют вместе.

Теория воздаяния как наиболее древняя из имеющихся на сегодняшний день концепций имеет больше всего философских, религиозных, этических и социальных обоснований[56]. И даже ее критики[57] сходятся во мнении, что во многих аспектах, несмотря на ее архаичный характер, от теории в достаточной степени сложно отказаться, поскольку она с высокой степенью точности передает сущность наказания – «общественного воздаяния в отношении тех, кто нарушил закон, совершил преступление». «Наказание, которое возвращает преступнику то, чего он заслуживает за совершенное в прошлом преступление, ценно само по себе и не нуждается в дальнейшем обосновании. А на обществе лежит обязанность наказывать преступника»[58].

«Уголовное право регулирует уровень насилия в обществе, фактически осуществляя государственную монополию на возмездие. Оно использует коллективное возмездие для разрешения конфликтных ситуаций. Уголовное право не может предотвратить каждое совершаемое преступление, но, наказывая преступника, оно позволяет потерпевшему минимизировать испытываемые страдания в связи с произошедшим. Таким образом, уголовное право обеспечивает равенство граждан… дарует им личную безопасность и позволяет сохранить достоинство»[59].

«Назначение преступнику того наказания, которое он заслуживает, только потому, что он его заслуживает, опирается на следующие фундаментальные принципы: обществу необходимо отдавать долги, а преступление такие долги создает, наказание, соответственно, можно рассматривать как компенсацию; зло должно быть нивелировано, и наказание призвано это сделать; божий гнев должен быть смягчен, и наказание призвано выполнить эту роль; преступление должно подвергнуться осуждению, и формой такого осуждения является наказание и т. д.»[60]. Таким образом, делает вывод М.С. Мур, «ретрибутивизм представляется чрезвычайно прямолинейной теорией наказания: мы наделены правом налагать наказание только потому, что преступник заслуживает его. Нравственная ответственность («воздаяние» (desert)) с этой точки зрения не только необходима для обоснования наказания, но и составляет его сущность. Эта сущность наделяет государство не правом наказывать преступника, а обязанностью. Теория воздаяния, другими словами, является теорией правосудия»[61]. Таким образом, рассуждая деонтологически, любой, кто выбирает злой в нравственном отношении поступок, заслуживает справедливого наказания, и это не является местью со стороны государства, это есть правосудие.