Международное право

В системе международного права категория «источник» выполняет определенные функции. Прежде всего следует отметить его регулятивную роль, учитывая, что действие норм осуществляется не непосредственно, а только тогда, когда они закреплены в определенных источниках. «Именно через источники как формы внешнего выражения нормы права, – отмечают авторы учебника, – воздействуют на поведение субъектов, придавая этому поведению юридически значимый характер. Только посредством источников правовые нормы создают права и возлагают обязанности на субъекты права»[38].

Далее отметим, что рассматриваемая категория позволяет определить и раскрыть место того или иного источника международного права в системе других источников права. Так, в международном праве договоры, заключаемые ММПО с государствами и другими субъектами права, признаются в качестве международных договоров. Однако это отнюдь не означает, что эти договоры можно приравнять к договорам между государствами. Специфика международных организаций как субъектов международного права сказывается на заключаемых ими договорах[39].

Наконец, рассматриваемая категория позволяет отграничить источники международного права от других социальных регуляторов, действующих в международной нормативно-правовой системе и которые таковыми (источниками права) не являются. В системе международных отношений кроме норм обычного и договорного международного права существуют и применяются и другие социальные нормы (например, политические), которые не обладают юридическими качествами или имеют юридическую силу, однако источниками права не являются.

Важной для понимания юридической природы источников международного права и отграничения от иных источников международных социальных норм является выработка четких критериев их выявления. Основными критериями выявления международных юридических источников должны быть следующие:

а) официальное признание за определенной формой выражения права качества источника международного права (субъективный критерий);

б) нормативность и юридическая обязательность правила поведения, содержащегося в соответствующем источнике права;

в) процессуальный критерий, рассматриваемый как особый способ (метод) создания, закрепления и согласования волеизъявлений государств и других субъектов, присущий международному праву.

Официальное признание за определенной формой выражения норм характера источника. Создав норму позитивного права, государства обязаны облачить ее в заранее определенную форму, которая для них становится одновременно и результатом их деятельности, и источником их прав и обязанностей. Официальный характер источникам международного права придается, как правило, путем правотворчества, когда субъекты международного права одобряют договоры, содержащие нормы права; санкционирования, когда субъекты международного права одобряют обычные нормы, придают им юридическую силу[40]. Указанные традиционные пути придания источникам права официального характера дополняются в современной международной практике еще одним – его можно назвать способом комбинирования или совмещения двух нормотворческих методов – «законодательного» и согласительного. Он характерен для процедуры принятия регламентов международных организаций, в частности регламентов специализированных учреждений ООН (подробнее об этом см. ниже)[41].

Особенностью международного права является то, что в международном правотворческом процессе государства выступают одновременно в качестве и правотворцев, и исполнителей созданных ими норм. В качестве правотворцев они используют источники материального характера (объективные факторы, потребности и т. д.), на основе которых создают норму позитивного международного права. Государства могут придать норме юридическую силу или морально-политическую обязательную силу по своему усмотрению. При этом воля государств должна проявиться в особой форме, которая указывала бы на то, что государства создают совместно нормы своего поведения. Здесь важным представляется само намерение государств – сторон соглашения придать своему согласию характер источника международного права (т. е. субъективный фактор). Так, наличие в международном соглашении типичных для договора положений или форм (например, текста договора) свидетельствует о намерении сторон рассматривать его как международный договор[42].

Значение рассматриваемого критерия важно подчеркнуть, так как в системе международных отношений путем соглашения создаются не только правовые, но и иные международные нормы, однако без признания за ними юридической силы. Так, государства могут создать правило обыкновения, которого они будут придерживаться и без признания за ним юридической силы. Также сошлемся на резолюции-рекомендации международных организаций системы ООН. Сущность резолюций составляет соглашение, согласование воль государств, что делает их похожими на известные источники международного права – договор и обычай. Однако это сходство само по себе не дает основания признавать за всеми ними качество источников международного права. Им часто не хватает второго элемента – намерения сторон – государств – членов международной организации придать своему соглашению характер источника, их намерения создать норму международного права и признать за ней качество правовой нормы в форме резолюции. В целом, говоря о роли рассматриваемого критерия (признания) применительно к решениям международных организаций, можно утверждать, что такие решения могут содержать нормы международного права, если государства при их принятии исходили из необходимости признания за ними такого качества. Но в этом случае возникает вопрос о характере норм международного права, содержащихся в таких решениях[43].

Нормативность и юридическая обязательность правил поведения, содержащихся в международном источнике. Чтобы признать тот или иной международный акт источником права, содержащиеся в нем предписания (правила поведения) должны обладать качеством нормы международного права[44]. Основные характеристики нормы права, используемые в общей теории права, применимы также и для характеристики нормы международного права, хотя признать полную применимость признаков и категории «норма права», сформулированной в общей теории права, к норме международного права, конечно, нельзя.

Международно-правовая норма представляет собой созданное соглашением его субъектов формально определенное правило, закрепляющее для них права и обязанности, осуществление которых обеспечивается соответствующим механизмом. Под формальной определенностью понимается отличительная черта международно-правовых норм, состоящая в особой четкости и определенности, в точности понятий и конструкций. Юридическая обязательность является необходимым признаком каждой нормы, включая нормы международного права. Под обязательностью следует понимать именно юридическую силу нормы права, поскольку собственной обязательной силой обладают и неправовые нормы. В международном праве те или иные правила поведения приобретают юридически обязательный характер, юридическое качество (т. е. становятся нормами права) путем согласования воль участников международного общения.

Юридическая обязательность международного права обусловлена различными обстоятельствами: выполняемыми им функциями и целями, а также его свойствами и характеристиками, такими как формальная и логическая определенность, особые способы обеспечения соблюдения норм международного права, формы проявления воли государств и воплощения его в нормах международного права. Обращает на себя внимание отсутствие в международно-правовой сфере центрального аппарата принуждения к соблюдению его норм. Соблюдение международного права покоится на добровольности, а не на том, что над государствами висит дамоклов меч стоящей над ними власти[45]. В этом смысле международное право находится ближе к морали, чем внутригосударственное право. Однако в сравнении с моральной обязательностью правовая обязательность более категорична. В принципе любая норма обладает присущей ей силой воздействия. Действительно, путем соглашения субъектов создаются не только правовые, но и иные международные нормы, которые имеют обязательную силу, например, правила обыкновения, которого они будут придерживаться без признания за ним юридической силы[46]. Также рассматриваются как обязательные для выполнения (в неюридическом плане) некоторые программные и рекомендательные нормы, но они не обладают юридической силой[47]. В доктрине получила распространение концепция «мягкого права» (soft law), применяемая к актам международных органов и организаций, которые имеют рекомендательный характер или служат программными установками. Как и международно-правовые нормы, нормы «мягкого права» создаются посредством согласования волеизъявления государств относительно содержания правил поведения. Они могут содержаться в резолюциях международных организаций, заключительных актах международных конференций, совместных декларациях государств и других международных соглашениях. В то же время основное отличие международно-правовых норм от норм «мягкого права» состоит в том, что при создании последних государства не принимают на себя четкие юридические обязательства по реализации их положений. Нормативные акты, содержащие нормы международного «мягкого права», имеют, таким образом, характер международных договоренностей и не могут быть отнесены к числу источников международного права. Вместе с тем надо отметить, что нормы международного «мягкого права» выступают в качестве важного средства доправового регулирования. Они нередко способствуют созреванию фактических общественных отношений до уровня, необходимого для ввода в действие международно-правовых норм. Акты, содержащие «мягкие» нормы, могут оказывать также своеобразное превентивное воздействие на международное право, предотвращая возникновение в нем определенных нормативных конструкций как договорного, так и обычного характера.

Из вышесказанного следует вывод, согласно которому не все то, что регламентирует международную жизнь, может быть отнесено к нормам международного права.

Особый способ создания норм международного права (процессуальный критерий). Особое значение этого критерия для выявления источников международного права состоит в том, что строго регламентированная процедура создания придает тем или иным правилам поведения качество юридических норм, а объективирующим их формам – качество источников международного права. Следует подчеркнуть, что источники права не выполняют чисто техническую функцию регистрации, внешнего выражения норм международного права. Они играют прежде всего конститутивную роль в процессе формирования его отдельных норм, являясь составной частью (формой) последних. Понятие «источник права» с необходимостью предполагает правотворческий процесс, имеющий свои особенности в международно-правовом регулировании.

Не вызывает сомнения то, что в основе происхождения любой нормы права лежит государственно-властное веление. Этот тезис является справедливым как для внутригосударственного, так и для международного права. Согласие – основной принцип формирования международного права. Хотя способы формирования разных категорий норм международного права существенно отличаются друг от друга, однако это обстоятельство не затрагивает основной принцип, лежащий в основе создания различных категорий международно-правовых норм, а именно согласие (соглашение) между государствами, а также другими субъектами международного права[48]. В рамках международной системы лишь те формы объективирования согласованных воль субъектов считаются юридически обязательными, которые признаются самими государствами на локальном или универсальном уровне. Практика может родить другие новые формы юридически обязательной государственной воли, но лишь после того, как новая форма получит санкцию этой воли[49].

Международное правотворчество характеризуется особой процедурой достижения соглашения, его оформления, придания ему юридической силы. Международное право придает ей особое значение, о чем свидетельствует тот факт, что процессы возникновения, изменения и прекращения его норм регулируются самим международным правом.

Значение данного критерия состоит и в том, что он позволяет разграничивать различные виды источников международного права. Для международного договора процедура согласования волеизъявлений субъектами международного права четко предусмотрена Венской конвенцией 1969 г., Уставом ООН и другими актами и включает в себя одобрение текста договора и установление его аутентичности, выражение согласия на обязательность договора каждым участником индивидуально (подписание, обмен документами, ратификация и т. д.), регистрацию международного договора в Секретариате ООН.

Создание обычных норм представляет собой специфический нормотворческий процесс, имеющий свои особые черты, отличающие его от договорного нормообразования. Обычай как источник права формируется «снизу», из практических реальных правоотношений. В отличие от договорного правотворчества процесс создания обычной нормы международного права является более сложным, он включает в себя такие элементы, как всеобщность, продолжительность, единообразие и повторение действий[50]. Формирование обычая, кроме того, это менее формализованный процесс правотворчества. По сравнению с договором в отношении обычая трудно провести четкое различие между процессом формирования, процессом его применения и бытия. Очевидно, это объясняется тем, что международно-правовой обычай – это «и форма международно-правовой нормы, и сама норма»[51].

Правотворческая деятельность международной организации имеет, как правило, специальную направленность и должна согласовываться с целями такой организации. Конкретные формы и степень участия международной организации в нормотворческом процессе в конечном счете зависят от выполняемых ею функций[52]. Содержание правотворчества международной организации может иметь разные формы и проявляться в различных ее действиях – от создания норм права путем разработки и подписания международного договора от своего имени до участия во вспомогательном процессе и создания самой организацией правовых предписаний, обязательных для государств-членов. Однако не всякие правовые действия международной организации можно отнести к правотворчеству, и не всякое правило, устанавливаемое международной организацией, можно считать нормой международного права[53].

Заключая договоры с государствами и с другими международными организациями, организация создает нормы, регулирующие соответствующие отношения[54]. По своей правовой природе и юридической силе договоры международных организаций не отличаются от соглашений, заключенных между первичными субъектами международного права, что прямо отмечено в ст. 3 Венской конвенции 1969 г.

Формы участия международных организаций во вспомогательном правотворческом процессе многообразны. В процессе создания норм, регулирующих отношения между государствами, международная организация может выступать в различных ролях. В частности, на начальных фазах правотворческого процесса международная организация может: а) быть инициатором, выступающим с предложением о заключении определенного межгосударственного договора; б) выступать как автор проекта текста подобного договора; в) созвать в дальнейшем дипломатическую конференцию государств с целью согласования текста договора; г) сама сыграть роль такой конференции, осуществляя согласование текста договора и его утверждение в своем межправительственном органе; д) после заключения договора выполнять функции депозитария; е) пользоваться определенными полномочиями в области интерпретации или пересмотра договора, заключенного при ее участии[55]. Существуют и другие пути воздействия международной организации на формирование международно-правовых норм. Необходимо при этом отметить, что международная организация не вправе превращаться в международного «законодателя». Вместе с тем государства – члены организации могут использовать (и используют) организацию для нормотворческой деятельности. К примеру, на сессиях Генеральной Ассамблеи ООН выясняются потребности и возможности создания новых норм, в том числе и путем заключения многосторонних договоров. В результате подготавливается почва и инициируется их подготовка. Нередко в своих резолюциях организации определяют также принципы и нормы, подлежащие воплощению в договорах. Так, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН сыграли первостепенную роль в создании комплекса договоров по правам человека[56].

§ 2. Разновидности источников международного права

В международном праве нет определенно установленного перечня его источников. В некоторых учебниках при рассмотрении его видов авторы ссылаются на ст. 38 Статута Международного суда ООН, в которой закреплены следующие положения:

«1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международные обычаи как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

2. Это постановление не ограничивает право Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны».

Как видим, перечень источников в тексте ст. 38 Статута не является полным. В ней отсутствует упоминание об односторонних актах государств. Также не нашли своего отражения (да и не могли быть учтены в тот период, когда разрабатывался и принимался Статут Международного суда ООН) акты (решения) международных организаций. Помимо указания на международные договоры и международные обычаи, являющиеся основными источниками международного права, в приведенной ст. 38 Суду предписано при решении споров на основании международного права применять еще: «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»; «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций…»

Проблема оценки общих принципов права является дискуссионной. Это связано с тем, что не существует перечня этих принципов в каком-либо международном документе. Также отсутствуют какие-либо международно-правовые акты, которые определяли бы, что следует понимать под общими принципами права. В международно-правовой литературе имеется несколько точек зрения на природу и содержание общих принципов права. По мнению одних авторов, общие принципы права – это общепризнанные, основные принципы международного права. По мнению других, под общими принципами следует понимать юридические начала, которые признаются многими государствами в их национальных правовых системах. Имеются в виду предписания, зародившиеся как максимы римского права и обогащенные позднее: lex prospicit non respicit (закон смотрит вперед, а не назад, т. е. закон обратной силы не имеет), non bis in idem (не дважды за одно и то же, т. е. запрет повторного привлечения к ответственности).

На вопрос о том, являются ли общие принципы права источником международного права, в литературе также нет однозначного ответа. По мнению одних юристов, общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, должны относиться к основным источникам международного права. Источниками международного права, по мнению других авторов, можно признавать лишь такие принципы права, которые являются общими как для национальных правовых систем, так и для системы международного права. По мнению третьих авторов, общие принципы права – это единые для внутригосударственного права и для международного права базовые регулятивные императивы, признанные международным сообществом государств[57]. Последняя из приведенных точек зрения представляется наиболее убедительной.

Судебные решения. Согласно ст. 38 Статута Международного суда ООН судебные решения отнесены к вспомогательным средствам для определения правовых норм. В подп. «d» п. 1 данной статьи говорится, что Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет «с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм». Приведенные положения Статута не дают основания для признания решений Международного суда ООН (так же, как решений других международных судов) в качестве источников международного права. В действительности решения судов являются актами правоприменения, так как они обязательны лишь для участвующих в деле сторон и не должны изменять или дополнять действующее международное право. Они могут давать толкование международно-правовых норм, помогать выявлению их содержания, т. е. выступать в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Вместе с тем нельзя отрицать того, что они могут быть основой для создания впоследствии норм обычного права или международного договора, если к такому соглашению придут государства. На решения Международного суда ООН часто ссылаются как на доказательство наличия выявленной обычной нормы международного права[58]. Так, в решении по спору между Великобританией и Норвегией (1951 г.) Суд сформулировал важнейшие юридические правила о прямых исходных линиях. Эти правила восприняла впоследствии Комиссия международного права ООН, что отражено в Докладе Комиссии о работе ее восьмой сессии (1956 г.). Затем эти правила получили отражение в международном договоре, а именно в принятой в Женеве Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г.

Требует оценки проблема квалификации решений судов как судебных прецедентов. Анализ деятельности современных международных судебных органов показывает, что ряд судебных органов, таких как ЕСПЧ, Суд Европейских сообществ, Экономический суд СНГ и некоторые другие, использует свои решения в качестве прецедентов. К этому обстоятельству некоторые отечественные исследователи прибегли для утверждения о самостоятельной роли судебного решения как источника международного права, но имеющего особую юридическую природу. К числу особенностей прецедентных решений международных судебных органов относят: производность прецедентных норм от договорных и обычных международно-правовых норм; локальную сферу распространения (только в отношении государств, связанных «основной» международно-правовой нормой); право суда изменять и отменять свои прецеденты[59]. Представляется, что нормативно-юридическое значение прецедента в практике международных судебных органов не может преувеличиваться, поскольку они не наделены правотворческими функциями. Согласно ст. 38 Статута Международного суда ООН Суд при рассмотрении дел должен действовать «на основании международного права». Он не может вносить в него изменения, а должен лишь руководствоваться им. Статут прямо отвергает концепцию судебного прецедента, устанавливая в ст. 59, что «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Таким образом, решения Международного суда ООН не являются частью процесса создания или изменения норм. Решения Суда входят в процесс нормообразования как часть международной практики в том, что касается констатации наличия норм международного права или их толкования[60].

Следовательно, общую оценку судебного решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм следует распространить и на прецедентные решения международных судебных органов.

Доктрина международного права. Статут Международного суда ООН относит доктрину к вспомогательным средствам для определения правовых норм. В соответствии с подп. «d» п. 1 ст. 38 Статута Международный суд ООН при подготовке решений и консультативных заключений применяет доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций, что свидетельствует о признании судом ее роли в применении международного права. Однако взгляды даже самых квалифицированных ученых не могут рассматриваться в качестве источников международного права, поскольку они не обладают ни нормативностью, ни юридической обязательностью. Вместе с тем нельзя отрицать того, что доктрина оказывает влияние на позицию государств при разработке международных соглашений и тем самым косвенно влияет на формирование и прогрессивное развитие международного права. Коллективное мнение юристов разных стран получает отражение в документах таких организаций, как Ассоциация международного права, Институт международного права.

Односторонние акты государств. К таким актам относятся[61]: признание (государств, правительств, границ), юридически обязательные заявления (об отказе от испытаний ядерного оружия, о применении ядерного оружия первым и т. п.), вынесение протеста, отказ от претензий, присоединение к договору, выход из договора, оговорки, обещания, ноты и др. Комиссия международного права ООН при разработке критериев классификации актов государств (в своем проекте конвенции об односторонних актах государств) использовала три общепризнанные категории: акты, посредством которых государство принимает на себя обязательства (обещание и признание); акты, посредством которых государство отказывается от какого-либо права (отказ); акты, посредством которых государство подтверждает какое-либо право или притязание (протест).