Взыскание долгов: от профилактики до принуждения

Рассмотрим ключевые положения о каждом виде обеспечения.

Задаток (ст. 380, 381 ГК РФ)

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон другой:

– в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне (т.е. задаток всегда является авансом, оплатой по договору);

– в доказательство заключения договора;

– в обеспечение его исполнения.

Особенности задатка проявляются, когда договор не исполнен одной из сторон:

– если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, договор остается у другой стороны;

– если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Например, поставщик получил от покупателя задаток в размере 50% предоплаты, однако товар в срок не поставил. В этом случае поставщик обязан вернуть покупателю ту сумму, которую внес покупатель, и еще столько же собственных денежных средств.

Задаток либо оформляется отдельным соглашением между сторонами, либо условие о задатке включается в основное обязательство. В последнем случае достаточно указать, что денежная сумма, передаваемая стороной, является задатком. Но если не указать слово «задаток», то по общему правилу платеж будет считаться авансом. Кроме того, законодатель прямо установил, что задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Тем самым был положен конец многочисленным спорам о возможности такой конструкции.

Обеспечительный платеж (381.1, 381.2 ГК РФ)

В законодательстве это новый способ обеспечения исполнения обязательств (введен с 1 июня 2015 г.), но на практике применялся давно, например, по договорам аренды арендатором вносился некий страховой депозит, из которого в случае просрочки в оплате арендной платы арендодатель удерживал сумму арендной платы.

Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора по соглашению сторон, может быть обеспечено внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Если же должник добросовестно исполняет обязанности, то обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотреть соглашением сторон. Например, может быть предусмотрено, что такой платеж поступает в счет уплаты аренды за последний месяц пользования объектом.

Независимая гарантия (ст. 368–379 ГК РФ)

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. В независимости от основного обязательства кроется самое существенное отличие гарантии от всех других способов обеспечения исполнения обязательств. Иначе говоря, даже при признании основного обязательства недействительным гарантия позволяет получить ту сумму, на которую рассчитывал бенефициар, быстро и надежно. Гарант не вправе ссылаться на какие-то проблемы с основным обязательством и обязан выплатить сумму в любом случае.

К наиболее распространенным видам независимых гарантий относятся гарантия оплаты товара, тендерная гарантия, гарантия в пользу таможенных органов, гарантия возврата аванса. Гарантия признается настолько надежным способом, что зачастую дает возможность обойтись без предоплаты.

Гарантию чаще всего получают в банках (банковская гарантия), которые берут вознаграждение порядка 3–5% суммы. Отметим, что банки выдают гарантии не обязательно на значительные суммы, ряд банков предоставляют гарантии на сумму и до 30 тыс. руб. Но гарантию может выдать не только банк, но и любая коммерческая организация.

Залог (ст. 334–358 ГК РФ, Закон об ипотеке)

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Преимущества залога заключаются в следующем.

1. Фактически залогодержатель резервирует имущество залогодателя, не позволяя тому распорядиться им. Это имущество и гарантирует кредитору, что на крайний случай за счет этого имущества долг будет погашен.

2. Предметом залога может быть любое имущество: движимое и недвижимое, права по договору банковского счета, имущественные права, исключительные права (например, права на результаты интеллектуальной деятельности), доли в уставном капитале, акции. Залогом может быть обеспечено, например, обязательство должника перед поручителем по возврату денежных средств в случае их оплаты по договору поручительства (Постановление ФАС УО от 26 июня 2008 г. по делу № Ф09-4554/08-С6). Товары на полке магазина – и те могут быть предметом залога (залог товаров в обороте). Стадо коров – и то может быть передано в залог. В этом случае в качестве идентифицирующих признаков указываются в алфавитном порядке их «клички» или номера, «пробитые» на ушах. В гуртовой ведомости указывается примерный вес, наименование скота (коровы) и персональный номер – тавро. Для проверки предмета залога сотрудник залогодержателя выезжает на пастбище и проверяет наличие «имущества», поскольку коровы относятся к имуществу. Проблемами залога коров является смертность предмета залога от различных болезней, необходимость прививок, контроль наличия корма, проблемы установления оценщиком надлежащей оценки и отражение по бухгалтерскому балансу.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

1

Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Издание 1863–1866 гг.

2

Пункт 3.5.3 Приложения № 3 к Положению о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утв. Банком России 16 июля 2012 г. № 385-П.

3

Хромов М. Дебиторка. Возврат, управление, факторинг. СПб.: Питер, 2008; Брунгильд С. Управление дебиторской задолженностью. М.: Аст; Астрель; Харвест, 2007; Малкин О. Управление задолженностью. Стратегии взыскания долгов и защиты от кредиторов. М.: Вершина, 2008; Джонджуа М. Возврат долгов. М.: Добрая книга, 2006; Тихонова Е. Дебиторская и кредиторская задолженность. М.: Горячая линия бухгалтера, 2008; Пашкина И., Соснукаускене О., Фадеева О. Работа с дебиторской задолженностью. М.: Омега-Л, 2009; Шумович А. 100 шагов по сбору долгов. Практическое руководство по работе с должниками. М.: Манн, Иванов и Фербер, 2007.

4

Тихомиров М.Ю. Взыскание долгов по коммерческим договорам. М.: Изд. Тихомирова М.Ю., 2009; Военчер Д. Долги. Эффективное взыскание. Исполнительное производство. Нормативные акты. Комментарии. Рекомендации. М.: Право и Закон, 2001; Жданухин Д.Ю. Практика коллекторской деятельности. Как взыскивать долги: Сб. статей. М.: Ростнадзор, 2009.

5

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2008; Договорное право. Договоры о передаче имущества. Книга вторая. М.: Статут, 2008; Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга третья. М.: Статут, 2002; Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факто-ринге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Книга пятая: М.: Статут, 2006; Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003; Практика рассмотрения коммерческих споров. Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. М.: Статут, 2008; Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. М.: Статут, 2006; Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова М.: Юрайт-Издат, 2007; Скловский К.И. Гражданский спор. Практическая цивилистика. М.: Дело, 2003; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2002; Ярков В.В. Гражданский процесс. М.: Волтерс Клувер, 2009; Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М.: Волтерс Клувер, 2009; Решетникова В.И., Курганникова В.И. Судебные расходы в арбитражном процессе. М.: Волтерс Клувер, 2008; Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005.

6

Российская социологическая энциклопедия / Под ред. Г.В. Осипова. М.: Норма; Инфра-М, 1999. С. 585.

7

Современная западная социология. Словарь / Под. ред. Ю.Н. Давыдова, М.С. Ковалева, А.Ф. Филиппова. М.: Полит. лит.-ра, 1990; Социология управления и организации: современные подходы // Сб. научн. статей. Саратов, 1999.

8

Афанасьев В.Г. Человек в управлении обществом. М.: Политиздат, 1977. С. 58.

9

Журавлев А.Л., Ломов Б.Ф. Психология управления. М.: Знание, 1978.

10

Цит. по: Синягин Ю.В., Калинин И.В. Проблема поиска субъекта управленческой деятельности // Организационное консультирование как ресурс развития общества, государства, политики и бизнеса: тезисы науч.-практ. конференции. М.: РПО, 1995. С. 37.

11

Данные с официального сайта Росстата, раздел «Здравоохранение», отчет «Заболеваемость населения по основным классам болезней» // http://www.gks.ru/wps/wcm/connect/rosstat_main/rosstat/ru/statistics/population/healthcare/#

12

Жариков О.Н., Королевская В.И., Хохлов С.Н. Системный подход к управлению: Учеб. пособие для вузов / Под ред. В.А. Персианова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001.

13

Садовский В.Н. Основания общей теории систем. М., 1974. С. 12.

14

Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Гос. ин-т. Сов. энцикл.; ОГИЗ; Гос. изд-во иностр. и нац. слов, 1935–1940.

15

Некоторые недобросовестные компании проводят «политику неплатежей», т.е. платят только «кому это надо» или «когда дойдут до суда», а до этого времени активно используют денежные средства, получая от них доход, причем больший, чем неустойки и пени перед кредитором.

16

В последнем случае следует рассмотреть диверсификацию рисков по разным контрагентам.

17

Единый государственный реестр юридических лиц.

18

Публикация от 4 декабря 2008 г. на сайте: http://www.realestate.ru/new.aspx?id=11638

19

К примеру, в начале 2009 г. существенные трудности со сбытом продукции испытывали предприятия металлургического сектора, в связи с чем кредитование данных предприятий в прежних объемах стало рискованным. В 2012 г. в связи со вступлением России в ВТО риск появился для компаний, которые после вступления в ВТО получат сильную конкуренцию со стороны открытого рынка.

20

Подробнее см. § 3.1.

21

Подробнее о правовых мерах см. в § 2.3–2.8.

22

Письмо Банка России от 30 июня 2005 г. № 92-Т «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах».

23

Подробнее об организации системы управления долгами см. гл. 7.

24

Джонджуа М. Возврат долгов. С. 57–58.

25

Слово scoring переводится с английского как «подсчет очков» и буквально означает применение балльной оценки при принятии того или иного решения. Первые скоринговые системы появились в 40-е гг. ХХ в. в США, баллы тогда выставлялись на основе небольшого количества характеристик клиента. С того времени были разработаны соответствующие математические методы и специальные аналитические инструменты, позволяющие оперировать тысячами параметров.

26

Отметим, что еще с 1 июля 2009 г. учредительный договор о создании ООО называется договором об учреждении общества и перестает быть учредительным документом.

27

Пункт 18 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8.

28

Заболеваемость населения по основным классам болезней в 2000–2014 гг. приведена по данным на официальном сайте: http://www.gks.ru/wps/wcm/connect/rosstat_ main/rosstat/ru/statistics/population/healthcare/#

29

Статьи 78–79 Закона об АО и ст. 46 Закона об ООО.

30

Пункты 2, 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62).

31

Статьи 81–84 Закона об АО и ст. 45 Закона об ООО.

32

Определение «сильной» и «слабой» стороны дано в § 2.1.

33

Статья 6 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

34

Приказ Минфина России от 15 января 2015 г. № 5н «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по предоставлению сведений и документов, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей».

35

Пункт 1 ст. 18 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон о бухгалтерском учете).

36

Пункт 5.10 постановления Правительства РФ от 2 июня 2008 г. № 420 «О Федеральной службе государственной статистики».

37

Аналогичное решение представлено в постановлении ФАС СЗО от 16 марта 2009 г. № А21-1983/2008.

38

Бабкин В.В. Минимизация банковских рисков с позиции экономической безопасности // Управление в кредитной организации. № 2, март – апрель, № 3, май – июнь 2007.

39

Факторинг (factoring) – покупка торговых задолженностей производителю с принятием на себя обязанностей по их взысканию и риска неплатежа; производитель благодаря этому получает оборотный капитал. Фирма, занимающаяся факторингом, называется фактором (factor).