Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

С другой стороны дефиниция п. 21 ст. 4 ЗоЗК влечет расширение диапазона экономической концентрации, включая в него не только сделки, но и односторонние действия (например, злоупотребление правом (доминирующим положением) (ст. 10 ЗоЗК) или действия по недобросовестной конкуренции (ст. 14 ЗоЗК)), а также неправомерные коллективные действия, такие как заключение картельных соглашений (ст. 11 ЗоЗК), совершение согласованных действий (ст. 11.1 ЗоЗК), и действия по координации деятельности конкурентов третьим лицом (п. 14 ст. 4 и ч. 5 ст. 11 ЗоЗК).

Однако систематическое толкование п. 21 ст. 4 и гл. 7 ЗоЗК должно приводить к заключению, что под экономической концентрацией ЗоЗК понимает именно те виды сделок, которые поименованы в гл. 7 ЗоЗК, т. е. именно те сделки, которые подлежат государственному контролю над их совершением. Но в этом случае законодателю следовало бы связать п. 21 ст. 4 и гл. 7 ЗоЗК отсылочной нормой, что также не сделано, причем не ясно – намеренно или случайно. Недаром в юридической литературе отмечается, что определение экономической концентрации, данное в п. 21 ст. 4 ЗоЗК, было бы невозможно применить на практике, если бы ЗоЗК не содержал перечня конкретных сделок, являющихся объектом контроля[29]. Но в отсутствие отсылочной нормы это утверждение имеет неочевидный характер, так как под признаки экономической концентрации попадают не только сделки, поименованные в гл. 7 ЗоЗК, но и иные сделки и действия, единственной отличительной особенностью которых является то, что они оказывают влияние на состояние конкуренции. Но таковыми действиями могут быть любые действия, упоминаемые в ЗоЗК, в частности, любые виды монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, поименованные в гл. 2 ЗоЗК, а также иные действия, хотя и прямо непоименованные в ЗоЗК, но имеющие явный антиконкурентный эффект (например, рекламная деятельность).

Во-вторых, следует отметить то, что п. 21 ст. 4 ЗоЗК указывает на основополагающий критерий отличия сделок (действий) по экономической концентрации (как видового понятия) от иных видов сделок (действий как родового понятия) – их влияние на состояние конкуренции. Как отмечалось выше, в российском конкурентном праве диапазон сделок по экономической концентрации существенно заужен по сравнению с конкурентными правилами, принятыми в ЕАЭС, т. к. в России к экономической концентрации относятся только сделки, которые фактически оказывают воздействие на состояние конкуренции. При этом законодатель не уточняет, какое именно воздействие имеется в виду – позитивное или негативное. Буквальное толкование нормы п. 21 ст. 4 ЗоЗК позволяет заключить, что предполагается любое влияние на конкуренцию в результате совершенной сделки (действия) как положительного, так и отрицательного характера.

Но в этом случае диапазон содержания экономической концентрации расширяется еще больше, потому что к ней необходимо относить не только сделки и действия, поименованные в главах 2 и 7, но и действия на торгах (гл. 4 ЗоЗК), а также действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления (гл. 3 и 5 ЗоЗК). Кроме того, остается не понятным, следует ли относить к экономической концентрации бездействие, приводящее к эффекту ограничения конкуренции.

В-третьих – это самое существенное, – правовое содержание легитимной дефиниции экономической концентрации, содержащейся в п. 21 ст. 4 ЗоЗК, находится в полном «отрыве» от экономического содержания этого явления. Вне всякого сомнения, сговор на рынке фактически может приводить к эффекту увеличения рыночной концентрации, который создается за счет возникновения возможности снижения предельных издержек или увеличения цены у ограниченного количества конкурентов (например, участников картеля или согласованных действий), что приводит к увеличению уровня их коллективной рыночной власти. Именно на этом принципе построена гипотеза сговора, которая сводится к тому, что концентрация рынка порождает рыночную власть вследствие увеличения сговоров между фирмами[30]. Луисом Кабрал ем этот феномен был формализован[31].

Складывается положение, при котором практически любое действие (в том числе и правонарушение, и сделка как правомерное действие), оказывающее влияние на конкуренцию, попадает под признаки экономической концентрации. В то же время гл.7 ЗоЗК (ст. 26.1, 27, 28, 29) указывает на то, что государственному контролю подлежат не только сделки (действия), но и соглашения, которые, судя по всему, законодатель намеренно не называет сделками.

Это подтверждает и судебно-арбитражная практика, которая расценивает нарушения антимонопольного законодательства в форме соглашений не в качестве сделок, а в качестве антиконкурентных действий, и указывает на то, что к ним не должны применяться положения ГК РФ о договорах. Президиум ВАС РФ прямо указал, что нормы ГК РФ о форме договора не применяются к антиконкурентному соглашению[32]. В обоснование своей позиции суд указал, что п. 18 ст. 4 ЗоЗК признает в качестве соглашения в конкурентном праве факт правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, а не двухстороннюю сделку в том понимании, которое в нее вкладывают статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ, которые в данном случае не могут применяться в отношении правонарушения, поскольку антиконкурентное соглашение сделкой не является. Кроме того, подобную же позицию Президиум ВАС РФ занимает и в отношении заключения договоров, попадающих под признаки антиконкурентных соглашений, указывая, что нормы ГК РФ об основных положениях о заключении договора не применяются к антиконкурентному соглашению, т. к. при установленном нарушении в виде заключения антиконкурентного соглашения его правовые последствия не ставятся в зависимость ни от фактического выполнения самого соглашения, ни от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

В определенной мере указанная позиция Президиума ВАС РФ входит в противоречие с более поздней позицией этой высшей судебной инстанции, согласно которой договоры, заключенные в нарушение императивных запретов законодательства о конкуренции, ничтожны[33]. Несмотря на то, что данная правовая позиция суда была актуальна для сделок, совершенных до 01.09.2013, т. е. до вступления в силу Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ[34], она сохраняет свое значение с тем лишь исключением, что подобные договоры в настоящие время презюмируются оспоримыми, а их ничтожность возникает только в случае фактического ограничения ими конкуренции (п. 2 ст. 168 ГК РФ). Так или иначе, но Президиум ВАС РФ признает договор, обладающий признаками антиконкурентного соглашения, сделкой, если считает, что к нему могут быть применены положения о недействительности сделок.

В итоге, ЗоЗК предлагает понимать экономическую концентрацию исключительно в качестве юридического действия, не связывая ее содержание с процессом рыночной власти предприятия, а ограничиваясь только формальными критериями к ограниченному количеству сделок (действий), установленными законом. Вместе с тем основу этих критериев составляют именно экономические признаки поименованных в законе сделок: объемы (суммы, размеры) поставок – ч. 1 ст. 26.1 ЗоЗК; суммарная стоимость активов – ч. 1 ст. 27 и

ч. 1 ст. 28 ЗоЗК; суммарная выручка предприятия – ч. 1 ст. 27 и ч. 1 ст. 28 ЗоЗК. Но эти критерии выступают специфическими ограничителями (пределами) применения положений о возможности осуществления государственного контроля в отношении таких сделок, а не определяют экономическое содержание рыночной концентрации как составляющего элемента структуры рынка.

С другой стороны, сама по себе возможность (и необходимость) проведения государственного контроля совершенно не характеризует указанные юридические действия ни в качестве неправомерного деяния, ни в качестве сделки, потому что квалификация таким юридическим действиям дается правоприменительными органами только в результате проведенного контроля над этими действиями, ведь, как справедливо отмечается в литературе, экономическая концентрация может оказывать на состояние конкуренции как позитивное (объединение активов ряда мелких предпринимателей в целях создания нового производства товара), так и негативное влияние (объединение крупных предпринимателей с целью доминирования на определенном рынке)[35].

Представляется, что указанные недостатки должны быть скомпенсированы одновременным изменением нескольких положений ЗоЗК:

1. Поскольку правовое понимание экономической концентрации базируется не на экономических, а на сугубо правовых критериях, которые заключаются в том, что понятие «экономическая концентрация» в юридическом обороте воспринимается как определенный вид действия (поведения), имеющего конкретное юридическое содержание, постольку представляется, что в Законе о защите конкуренции понятие «экономическая концентрация» должна быть заменена на понятие «действия по экономической концентрации». Такой подход должен позволить разграничить правовую и экономическую составляющие указанного явления, что имеет прямое практическое значение для оценки экономической концентрации в правовом пространстве исключительно в качестве разновидности юридического действия. По существу именно такой подход в настоящее время и сложился в правоприменительной деятельности ФАС России и судебных инстанций.

2. Необходимо включение в дефиницию п. 21 ст. 4 ЗоЗК отсылочной нормы к гл. 7 ЗоЗК либо бланкетной нормы в целом к положениям Закона о защите конкуренции. Исходя из того, что государственный контроль над экономической концентрацией включает в себя государственный контроль не только за теми видами сделок, которые поименованы в гл. 7 ЗоЗК, но и с учетом позиции ФАС России может касаться односторонних действий, например, по приватизации имущества[36], думается, что в данном случае предпочтение необходимо отдать не отсылочной, а бланкетной норме, указав на то, что действиями по экономической концентрации могут являться любые действия, указанные в законодательстве.

3. Существующее сегодня содержание легитимного понятия «экономическая концентрация», отраженное в п. 21 ст. 4 ЗоЗК, позволяет правоприменителю практически контролировать даже те виды сделок, которые фактически не приводят к ограничению конкуренции, но потенциально могут привести. В этом отношении более правильным видится вариант объема понятия «экономическая концентрация», отраженный в Договоре ЕАЭС. Это желательно перенести и в отечественное антимонопольное законодательство, указав в п. 21 ст. 4 ЗоЗК, что в юридическое содержание экономической концентрации должны включаться не только сделки, непосредственно оказывающие влияние на состояние конкуренции, но также и сделки, которые могут потенциально оказать такое воздействие.

4. В связи с тем, что основной потенциальной угрозой для конкуренции со стороны экономической концентрации является формирование признаков доминирующего положения или определенной модели сговора на рынке (как в виде картеля, так и в виде координации экономической деятельности или осуществления согласованных действий), представляется необходимым отразить в определении экономической концентрации возможные формы фактических и потенциальных угроз для состояния конкуренции, связав дефиницию понятия «экономическая концентрация» с определенными видами антиконкурентного поведения (действий) или с изменением рыночной структуры, имеющим существенное значение для формирования конкурентной среды на релевантном рынке. Юридико-технически это можно сделать путем включения в п. 21 ст. 4 ЗоЗК отсылочных норм о последствиях действий по экономической концентрации в виде возникновения признаков доминирующего положения (ст. 5 ЗоЗК) и формирования различных моделей рыночных сговоров (ст. 11 и 11.1 ЗоЗК). Такое изменение должно позволить правоприменительным органам более точно квалифицировать действия хозяйствующих субъектов в качестве экономической концентрации и, как следствие, наиболее полноценно применять соответствующие режимы их правового регулирования.

В итоге, норма п. 21 ст. 4 ЗоЗК могла бы быть изложена в следующей редакции: «21) действия по экономической концентрации – сделки, иные действия, поименованные в законодательстве Российской Федерации, осуществление которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции, в том числе в виде формирования признаков доминирующего положения (гл. 5 настоящего Федерального закона), ограничивающих конкуренцию соглашений (ст. 11 настоящего Федерального закона) и согласованных действий (ст. 11.1 настоящего Федерального закона)».

1.2.1.2. Легитимная дефиниция понятия «объект экономической концентрации»

Закон о защите конкуренции не содержит определения понятия «объект экономической концентрации». П. 22 ст. 4 ЗоЗК дает определение лица, являющегося объектом экономической концентрации, которым признается «лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются в порядке, установленном главой 7 ЗоЗК».

Это лицо имеет определенный законом правовой режим. Прежде всего, в качестве лиц, которые имеются в виду в норме п. 22 ст. 4 ЗоЗК, выступают лица, обладающие рядом имущественных и обязательственных прав в отношении хозяйствующих субъектов, деятельность которых оценивается в рамках государственного контроля экономической концентрации. К таким правам, в частности, относится ряд имущественных прав, таких как: стоимость активов и основных производственных средств; права собственности на акции (доли) и имущество хозяйствующих субъектов; права временного распоряжения (пользования) имуществом. К числу обязательственных прав могут относиться права, позволяющие данным лицам определять условия осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, в том числе, корпоративные права управления в хозяйственных обществах.

В целях антимонопольного регулирования в отношении лица, являющегося объектом экономической концентрации, установлен ряд обязанностей, связанных с необходимостью предоставления им сведений о суммарной балансовой стоимости активов, наличии лицензий, вхождении в состав группы лиц, а при наличии определенных законом требований (ч. 1 ст. 28 ЗоЗК) – обязанностей по предварительному согласованию действий по экономической концентрации.

П. 22 ЗоЗК устанавливает два вида лиц, к которым предъявляются определенные требования в связи с осуществлением контроля экономической концентрации.

Во-первых, это лица, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал хозяйствующего субъекта. Другими словами, это лица, которые являются стороной сделки (действия) по экономической концентрации.

Во-вторых, это лица, права в отношении которых приобретаются в порядке, установленном гл. 7 ЗоЗК, т. е. те хозяйствующие субъекты, которые образуются в результате совершения действий по экономической концентрации и, следовательно, в отношении которых и лиц первой категории в результате совершенных сделок приобретаются корпоративные и (или) имущественные права.

Что же, с точки зрения законодателя, является собственно «объектом экономической концентрации»: 1) лицо, совершающее сделку по экономической концентрации; 2) лицо, образующееся в результате такой сделки; 3) или сама сделка по экономической концентрации, подлежащая государственному контролю в соответствии с требованиями гл. 7 ЗоЗК? Буквальное толкование п. 22 ст. 4 ЗоЗК должно привести к заключению, что объектом экономической концентрации являются перечисленные выше лица, т. е. субъекты прав, один из которых совершает сделку, а другой появляется (трансформируется) в результате совершения этой сделки. Но в этом случае следует вести речь не об «объекте», а о «субъекте» экономической концентрации.

С другой стороны, ч. 1 ст. 26.1 ЗоЗК прямо устанавливает, что государственному контролю подлежат именно сделки по экономической концентрации, и регламентирует критерии содержания этих сделок, превышение абсолютных порогов которых является основанием осуществления государственного контроля. Другими словами, государственный контроль направлен не на выявление лиц, обладающих определенными признаками, установленными законом, а на выявление определенных видов сделок, совершение которых оказывает или может оказать существенное влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4 ЗоЗК). Установление у лиц, поименованных в п. 22 ст. 4 ЗоЗК, определенных в данной норме признаков является лишь вспомогательным инструментом для оценки контролирующим органом соответствия совершенной сделки требованиям антимонопольного законодательства, предъявляемым к совершению сделок такого рода.

Таким образом, объектом государственного контроля экономической концентрации являются не лица, а сделки, совершаемые как самими лицами, так и в интересах создаваемых и трансформируемых ими лиц. В этом отношении представляется неверной формулировка понятия «лицо, являющееся объектом экономической концентрации», т. к. объектом экономической концентрации следует признавать сделки, обладающие признаками, установленными в ч. 1 ст. 26.1 ЗоЗК. Лица, поименованные в п. 22 ст. 4 ЗоЗК, в данном случае следует квалифицировать в качестве субъектов экономической концентрации, а не в качестве ее объекта. Однако в связи с тем, что закон предъявляет к субъектам экономической концентрации определенные требования, касающиеся их соответствия определенным признакам в части наличия у них отдельных видов имущественных и иных прав (например, стоимость их активов и основных производственных средств, наличие у них прав собственности на акции (доли) и имущество иных хозяйствующих субъектов и т. д.), а также устанавливает в отношении них ряд обязанностей (в частности, предусмотренных ч. 1 ст. 28 ЗоЗК) в виде предъявления в антимонопольный орган определенных законом требований, представляется, что они должны именоваться «лицами, являющими объектом государственного контроля экономической концентрации», а не «лицами, являющимися объектом экономической концентрации».

В итоге, структура государственного контроля экономической концентрации представлена в виде совокупности трех объектов государственного контроля:

1. Производный субъект сделки по экономической концентрации, в качестве которого выступает лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал.

2. Объект экономической концентрации, роль которого исполняет сделка (действие) по экономической концентрации. В данном случае под объектом понимается содержание условия о предмете такой сделки, определяющее ее направленность либо на создание новой коммерческой организации, либо на слияние или присоединение коммерческих юридических лиц.

3. Результирующий субъект сделки по экономической концентрации — лицо, права в отношении которого приобретаются в порядке, установленном главой 7 ЗоЗК.

Можно согласиться с тем, что предложенная структура государственного контроля экономической концентрации входит в определенное противоречие с экономическим содержанием и природой рыночной концентрации как элемента структуры рынка, характеристики которого описываются экономическими величинами числа предприятий, представленных на релевантном рынке и структурой относительного перераспределения их долей на этом рынке. Однако представленный вариант структуры государственного контроля экономической концентрации в полной мере отражает именно правовой аспект понятия «экономическая концентрация». Причем в данном случае речь идет не собственно об экономической концентрации, которая представляет собой различные действия, оказывающие влияние на состояние конкуренции, но в первую очередь о государственном контроле экономической концентрации, который представляет собой функцию специализированного государственного органа, а не является отражением структурной характеристики рынка.

Следует различать два основных правовых понятия, связанных с экономической концентрацией:

1. Объект экономической концентрации — сделки (действия), которые оказывают или могут оказать влияние на состояние конкуренции;

2. Объекты государственного контроля экономической концентрации, в качестве которых выступают субъекты государственного контроля в виде производного (производных) и результирующего субъектов, и объект государственного контроля, роль которого исполняет объект экономической концентрации.

Подобный подход влечет необходимость коррекции положений п.п. 21 и 22 ЗоЗК, которые должны быть изложены в следующей редакции:

«21) объект экономической концентрации – сделки, иные действия, поименованные в законодательстве Российской Федерации, осуществление которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции, в том числе в виде формирования признаков доминирующего положения (гл. 5 настоящего Федерального закона), ограничивающих конкуренцию соглашений (ст. 11 настоящего Федерального закона) и согласованных действий (ст. 11.1 настоящего Федерального закона)»;

«22) лицо, являющееся объектом государственного контроля за экономической концентрацией, – лицо, являющееся стороной сделок, поименованных в гл. 7 настоящего Федерального закона, а также лицо, в отношении которого совершаются указанные сделки».

1.2.2. Понятие «экономическая концентрация» в ЕС

Согласно ст. 3 (1) Регламента ЕС по слиянию[37] (далее – Регламент 139/2004) концентрация считается имеющей место тогда, когда происходит долгосрочное изменение контроля в результате: 1) слияния двух или более ранее независимых предприятии или частей предприятий; 2) приобретения прямого или косвенного контроля над одним или более предприятиями, одним или несколькими лицами, уже обладающие контролем по меньшей мере над одним из предприятий или над одним или более предприятиями путем покупки ценных бумаг или активов на основании договора или на каком-либо ином основании.

П. 20 Преамбулы к Регламенту 139/2004 подчеркивает, что понятие концентрации относится только к тем операциям, которые вызывают длительное изменение в структуре рынка. Это становится особенно актуальным в отношении совместных предприятий, которые действуют на постоянной основе или представлены на рынке в виде автономной экономической единицы (единого экономического субъекта). Также в качестве одного из видов экономической концентрации рассматриваются сделки с ценными бумагами, которые происходят в разумно короткий период времени.

Концепция правового регулирования экономической концентрации в ЕС опирается на критерии управления (контроля), поэтому вполне закономерно, что все признаки экономической концентрации в большей степени опираются на качественные, а не на количественные критерии.

Ст. 3(1) Регламента 139/2004 предусматривает возможность существования двух основных категорий экономической концентрации: 1) слияние и 2) приобретение прямого или косвенного контроля.

Система контроля над слияниями в ЕС строится на принципе «единого центра»: как только условия какой-либо сделки вызывают необходимость задействования полномочий европейского органа по вопросам конкуренции (например, Европейской комиссии через ее Генеральный директорат по вопросам конкуренции), национальные органы по вопросам конкуренции государств-членов утрачивают право на применение своего собственного законодательства по вопросам конкуренции в отношении такой сделки (исключения допускаются в очень ограниченном числе случаев). Применение этого принципа нацелено на обеспечение большей определенности для фирм в вопросах, связанных с международными сделками, которые в противном случае могли бы подпадать под действие процедур контроля за слияниями со стороны сразу нескольких национальных органов. Действенность принципа «единого центра» была существенно повышена, с тем чтобы свести к минимуму необходимость направления фирмами сразу нескольких заявлений о предоставлении разрешения в национальные органы, занимающиеся вопросами контроля за слияниями.

1.2.2.1. Слияние

Согласно европейскому законодательству слияние считается имеющим место в случаях, когда два или более независимых предприятия соединяются в новое предприятие и прекращают существование в качестве отдельных законно зарегистрированных рыночных субъектов. Одним из вариантов слияния признается поглощение одного из предприятий другим в случае, когда поглотившее предприятие сохраняет свою юридическую идентичность, в то время как поглощенное предприятие прекращает свое существование как юридическое лицо. При этом судебная практика исходит из того, что слияния не происходит в случае, когда дочернее предприятие сливается (поглощается) основной (материнской) компанией в целях установления контроля над его деятельностью[38]. В этом суды исходят из доктрины «единого хозяйствующего субъекта», что практически полностью соответствует последствиям правового регулирования отношений внутри группы лиц с контролем, характерного для российского антимонопольного законодательства.