Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

рынка. Выявление возможности обратного воздействия поведения участников рынка и эффективности распределения ими собственных ресурсов на состояние его структуры при том, что теоретическая модель рынка предполагает прямую зависимость изменения рыночной власти в результате изменения структуры рынка, привело к возникновению различных интерпретаций этого феномена. В частности, гипотеза сговора предполагает, что концентрация рынка порождает рыночную власть вследствие увеличения сговоров между фирмами, а увеличение рыночной власти ассоциируется главным образом со снижением эффективности распределения ресурсов. Гипотеза эффективности, напротив, исходит из того, что увеличение рыночной власти ассоциируется главным образом с ростом эффективности производства, в результате чего осуществляется перераспределение рыночных долей между относительно неэффективными и более эффективным фирмами, т. е. изменяется структура рынка.

Представляется, однако, что и в случае сговора, и в случае роста эффективности производства происходит динамика структуры рынка, но ведущим фактором этой динамики является не собственно эффективность распределения ресурсов и не последствия сговора, а собственно факт наличия определенного целенаправленного поведения участников рынка, осуществляемого ими как в отношении своих конкурентов, так и в отношении своих контрагентов, поставщиков (продавцов, производителей) и покупателей (потребителей). По нашему мнению, именно поведение игроков является определяющим критерием не только экономической концентрации, но и самой рыночной власти. Попробуем продемонстрировать это на нескольких примерах.

Пример 1. Увеличение рыночной эффективности может быть следствием модернизации производства и внедрения технологических инноваций.

В результате этого происходит снижение предельных издержек фирмы, повышение уровня ее рыночной власти, что в итоге приводит к возможности установления фирмой монопольно низкой (демпинговой) цены, результатом чего является постепенно устранение с рынка прямых конкурентов фирмы и увеличение рыночной концентрации за счет возрастания рыночной доли этой фирмы на рынке (т. е. – изменение структуры рынка). Налицо приводимый Л. Кабралем пример обратной зависимости структуры рынка от эффективности производства. Но что же в данном случае в действительности явилось причиной увеличения рыночной концентрации?

Совершенно очевидно, что внедрение инноваций и повышение эффективности производства были связаны с активным конкурентным поведением фирмы. Причем это поведение не имело антиконкурентного характера и не обладало признаками нарушения антимонопольного законодательства. Это поведение – необходимое следствие инновационного развития, имеющее совершенно определенный положительный экономический эффект. Таким образом, именно поведение фирмы привело к увеличению ее эффективности и, соответственно, к снижению предельных издержек, что с учетом индекса Лернера должно неизбежно повлечь увеличение ее рыночной власти. Другими словами, увеличение рыночной власти фирмы является следствием ее поведения, а не наоборот.

Привело ли такое увеличение рыночной власти автоматически к увеличению экономической концентрации? С учетом содержания коэффициента Херфиндаля-Хиршмана можно отметить, что в результате возрастания эффективности производства на рынке не изменилось количество фирм, размер самой фирмы, внедрившей инновации, также не изменился. Однако введение инноваций может привести к изменению одного базового показателя НШ — рыночной доли фирмы, т. е. объема реализуемого товара в отношении к общему объему реализации аналогичного (взаимозаменяемого) товара на релевантном рынке. Но это изменение никак не может произойти автоматически. Динамика рыночной доли может быть произведена только в результате осуществления фирмой определенных целенаправленных действий. С одной стороны, такая фирма может увеличить количество продаж своего товара за счет снижения предельных издержек, связанных с его производством. С другой стороны, эта фирма в силу возрастания у нее рыночной власти может установить демпинговую цену на товар настолько, насколько это ей позволяет сделать размер изменившихся предельных издержек. Другими словами, для того чтобы реализовать фактическую рыночную власть, фирма должна осуществить определенное целенаправленное поведение, содержание которого может иметь как конкурентный (увеличение объема реализации товара), так и неконкурентный (установление демпинговой цены) характер. Результатом такого поведения является постепенное устранение с рынка прямых конкурентов фирмы и, соответственно, увеличение рыночной концентрации, т. е. изменение структуры рынка.

Пример 2. Совершение сделок по экономической концентрации.

Слияние, приводящее к значительному росту концентрации рынка, не допускается на том основании, что оно увеличивает рыночную власть в ущерб потребителям[23]. Однако основанием для осуществления слияния является фактор поведения. Более того, это поведение имеет не рыночную (экономическую), а правовую природу (юридическое действие). В отсутствие реализованной воли на объединение капиталов не может быть изменена концентрация рынка. В итоге невозможно не признать, что именно поведение лежит в основе увеличения экономической концентрации, следствием чего является возрастание рыночной власти объединенного предприятия.

Данные примеры показывают, что и возрастание рыночной власти фирмы, и увеличение экономической концентрации за счет возрастания рыночной доли фирмы может являться результатом (функциями) ее поведения. Поэтому совершенно неудивительно, что в большинстве исследований выявляется статистически слабая связь между структурой и эффективностью[24]. Это связано с тем, что между двумя объективными элементами парадигмы СПЭ (между структурой (концентрацией) и эффективностью (рыночной властью), которые могут быть выражены количественно в виде объективных показателей и путем установления коэффициентов) находится субъективный элемент — поведение – который отражает не количественное, а качественное состояние рынка. Особенность поведения как элемента парадигмы СПЭ заключается в его прямой связи с сознательной и целенаправленной деятельностью субъектов-конкурентов, и ее вектор в большинстве случаев играет определяющую роль в динамике остальных элементов указанной парадигмы.

Из вышесказанного можно сделать следующий вывод: структура рынка (частным проявлением которой является рыночная концентрация) и эффективность распределения ресурсов (являющаяся функцией от рыночной власти) как объективные элементы парадигмы «структура – поведение – эффективность) находятся в прямой зависимости от субъективного элемента данной парадигмы, определяющего целенаправленный характер конкурентной политики участников рынка, находящий свое выражение в динамике объективных элементов парадигмы СПЭ.

То, что поведение как субъективный элемент парадигмы СПЭ оказывает определяющее воздействие на ее объективные элементы, может быть продемонстрировано на следующих примерах.

1. Количество фирм, конкурирующих на рынке, – объективный показатель уровня экономической концентрации (HHI). Его изменение связано с необходимостью совершения определенных действий, например:

– совершения сделок по созданию коммерческих организаций;

– совершения сделок по слиянию (присоединению) коммерческих организаций;

– совершения действий для вхождения на рынок или преодоления существующих барьеров входа на рынок;

– уход фирмы с рынка (например, при диверсификации производства или в результате агрессивной конкурентной политики прямых конкурентов).

2. Ранг (размер активов) фирмы — объективный показатель, учитывающийся коэффициентом HHI. Может быть изменен путем докапитализации, в том числе и путем эмиссии, привлечением инвестиций, расширением производственной базы и т. д. Любое изменение размера активов предприятия связано с необходимостью совершения дополнительных сделок, т. е. с наличием целенаправленного поведения органов управления фирмы.

3. Рыночная доля — объективный показатель, также учитывающийся коэффициентом HHI. Является относительным показателем реализационной деятельности конкурентов на рынке, т. к. она определяется через отношение объема продаж конкретной фирмы к общему объему реализации (поставки) товара[25]. Другими словами, рыночная доля субъекта – это объем осуществленной им специализированной деятельности на рынке, выраженный в относительных единицах.

4. Предельные издержки — объективный показатель рыночной власти фирмы, входящий в индекс Лернера (L). Может быть самопроизвольно изменен фирмой путем осуществления действий по модернизации производства, его диверсификации.

5. Величина изменения спроса — объективный показатель эластичности спроса, отражающий действие рыночной власти потребителей. Может быть в значительной степени подвергнута изменению за счет проведения активной конкурентной политики фирмы, в том числе путем проведения рекламных компаний, ведения эффективной маркетинговой политики, активного рыночного взаимодействия с конкурентами в составе некоммерческих или общественных организаций, присоединения к кодексам лучших практик и т. п. На величину изменения спроса, в частности, могут оказать влияние и неконкурентные действия фирмы в виде осуществления различных действий по ведению недобросовестной конкуренции.

6. Изменение цены на товар — объективный показатель эластичности спроса, который в совокупности с фактором рыночной власти может оказать существенное воздействие на уровень экономической концентрации. Всегда производится фирмой в соответствии с той рыночной политикой, которой она придерживается имманентно определенному отрезку своей рыночной деятельности. Изменение цены на товар может быть связано с агрессивной политикой фирмы как в отношении своих конкурентов (демпинговая цена), так и в отношении своих потребителей или поставщиков (монопольно высокая цена). Возможность изменения цены на товар определяется, с одной стороны, индексом рыночной власти, которой фирма обладает на рынке, с другой стороны – эластичностью спроса на данный вид товара, с третьей – направленностью поведения фирмы (в отношении конкурентов или в отношении контрагентов).

Таким образом, как можно увидеть из приведенных примеров, любой из объективных показателей, описывающих рыночную концентрацию и уровни рыночной власти для каждой отдельной фирмы, может быть подвержен существенной динамике путем осуществления фирмой соответствующего целенаправленного поведения. В итоге можно заключить, что уровни рыночной концентрации и рыночной власти предприятий, присутствующих на рынке, представляют собой динамически изменяющиеся объективные величины, которые находятся в тесной зависимости от субъективного фактора целенаправленного рыночного поведения участников рынка, последствия которого могут привести к разнонаправленным эффектам воздействия на объективные элементы парадигмы СПЭ, конечный результат которых определяется направленностью и содержанием поведения участников рынка.

Если доказательство значимости поведения конкурентов на рынке для формирования уровня экономической концентрации в отношении количественных характеристик концентрации было для нас сопряжено с определенными трудностями, требующими теоретического обоснования практического применения этого подхода, то в отношении качественных характеристик экономической концентрации этой проблемы практически не существует, поскольку практически любой качественный показатель концентрации основывается на субъективной составляющей. Наиболее ярко это можно продемонстрировать на примере оценки модели «пяти сил» Портера с точки зрения предлагаемого подхода.

1. Силы конкуренции центрального ринга, отражающие соперничество между существующими конкурирующими фирмами. Формируются за счет того, что каждая фирма осуществляет свою рыночную конкурентную стратегию для завоевания лучшей позиции и выгод от конкурентного преимущества в соответствии со своими целями и интересами (диспозитивно). Центральный ринг конкуренции является самым центром конкурентной деятельности соперничающих предприятий на рынке одного и того же товара или услуги. Основными рычагами конкурентной борьбы могут являться: изменение цены; выпуск более прогрессивных или перспективных товаров; расширение их ассортимента, введение инноваций как в свойства товара, так и в их производство; изменение сервисной и гарантийной политики; совершенствование организационных и позиционных механизмов продаж товара.

2. Силы конкуренции, обусловленные угрозой со стороны товаров-заменителей. Политика в отношении товаров-заменителей реализуется в виде осуществления конкурентами определенного поведения в виде маркетинговых исследований, разработки и выпуска данных товаров с целью завоевания большего сегмента рынка путем повышения качества и привлекательности товаров; изменения их внешнего вида; снижения их себестоимости, что позволяет снизить и предельные издержки, тем самым увеличив уровень рыночной власти фирмы.

3. Силы конкуренции, обусловленные угрозой появления новых конкурентов, вызывают необходимость формирования определенной модели поведения фирм, направленной на защиту от входа на рынок новых игроков. Это может быть сделано путем: 1) создания или поддержания предприятиями-конкурентами определенного уровня масштаба производства товара, определяющего установленный уровень барьера входа на рынок для новых игроков; 2) осуществления деятельности, направленной на завоевание лояльности потребителей и выработку у них предпочтения выбора своего товара по сравнению с иными взаимозаменяемыми товарами; 3) деятельности по обеспечению простоты и доступности предприятий к собственным каналам товарораспределения; 4) сотрудничества фирм с государственными структурами в целях получения стимулов и льгот с их стороны (например, в виде государственных преференций).

4. Рыночная власть поставщиков в конечном счете определяет уровень соответствующих затрат фирм-конкурентов и приводит к динамике их рыночной власти в зависимости от размера их предельных издержек. В итоге рыночная стратегия фирм-конкурентов в отношении их поставщиков сводится к: 1) необходимости всемерного снижения затрат на приобретение продукции, в том числе и путем ведения активной маркетинговой политики, переговорного процесса; 2) выстраивания вертикально-интегрированных структур бизнеса с целью внедрения фирмы в отрасль поставщика; 3) созданию для поставщиков условий, при которых они не имели бы желания интегрироваться в отрасль фирм-конкурентов.

5. Рыночная власть покупателей, характерная сегодня для крупных ритейлеров, может преодолеваться также в случаях интеграции фирм-конкурентов в торговые сети путем выстраивания как договорных отношений, так и посредством вхождения в корпоративные структуры торговых сетей (например, в составе группы лиц), т. е. путем совершения сделок. Одним из условий преодоления рыночной власти потребителей является активная рекламная и маркетинговая политика, формирование льготных условий поставок товаров, заключение рамочных соглашений пролонгированного действия и т. и.

Таким образом, основу эффективности конкуренции в модели Портера составляет именно поведение конкурентов, которое ими реализуется на основе имеющихся у них объективных характеристик экономической концентрации и рыночной власти.

Именно поведение конкурентов и иных заинтересованных субъектов рынка в выборе рыночной стратегии во взаимоотношениях с конкурентами, контрагентами и с компетентными государственными органами представляет собой конкуренцию, т. е. соревновательный процесс, определяющий их рыночную политику, результатом которой становится не только фактическое изменение рыночной власти, но и динамика уровня рыночной концентрации.

Применительно к рыночной концентрации парадигма СПЭ выглядит следующим образом:

1) структура – рыночная концентрация, поскольку она отражает количественный состав конкурентов, особенности их капитализации и распределения долей в продажах товара на релевантном рынке;

2) поведение – рыночная конкуренция как соревновательный процесс, конечной целью которого является максимально возможное удовлетворение субъектами-конкурентами своих экономических интересов;

3) эффективность – рыночная власть как объективно существующая возможность достижения максимального экономического эффекта от рыночной деятельности (например, продаж товара) за счет максимально возможного снижения предельных издержек, связанных с его производством (или перепродажей).

Рыночная концентрация и рыночная власть непосредственно связаны между собой прямой зависимостью через коэффициент эластичности спроса. Если принять эластичность спроса за объективную величину, размер которой представляет собой производную величины спроса по цене, умноженную на отношение цены к количеству[26], то прямая зависимость между рыночной концентрацией и рыночной властью также обретает объективное значение.

Эта зависимость вне внешнего трансформирующего воздействия всегда имеет объективно прямой характер: с увеличением рыночной власти при постоянном уровне эластичности спроса рыночная концентрация возрастает за счет возможности объективного увеличения продаж в связи со снижением предельных издержек. И наоборот, с увеличением рыночной концентрации (т. е. со снижением числа конкурирующих субъектов и изменением распределения их рыночных долей, в том числе вследствие возрастания капитализации отдельных предприятий-конкурентов) происходит увеличение рыночной власти, но не за счет снижения предельных издержек, а в результате увеличения доли продаж отдельных фирм относительно их конкурентов.

Однако прямой характер зависимости рыночной концентрации от уровня рыночной власти может быть легко изменен на обратный путем оказания внешнего воздействия, например, посредством совершения антиконкурентного действия. На это исключение из парадигмы СПЭ обратил внимание Л. Кабраль, приведя пример, когда одна из компаний-конкурентов, проводя агрессивную ценовую политику с занижением цен, приводит к уменьшению прибыли другой компании-конкурента (т. е. к снижению ее рыночной власти) в такой степени, что последняя становится вынужденной покинуть определенный сегмент рынка либо рынок вообще. В результате исследователь пришел к заключению, что при возросшей цене и приведенном в соответствие с ней количестве фирм по мере увеличения рыночной власти должна снижаться концентрация рынка[27].

Между тем внешнее трансформирующее воздействие в виде определенных действий по конкурентному взаимодействию (как с позитивной, так и с негативной результативностью в отношении конкурентов) может приводить как к прямому, так и к обратному эффекту взаимовлияния рыночной концентрации и рыночной власти. Этот эффект зависит от содержания действий по конкуренции.

Наиболее ярко это можно продемонстрировать на примере «вертикальной» координации экономической деятельности поставщиком франчайзинговой сети. При создании такой сети владелец технологии может использовать независимых франчайзеров, передавая им свою технологию и устанавливая для них определенные правила предпринимательской деятельности. Такая форма отношений предполагает снижение концентрации рынка услуг, оказываемых франчайзерами, и возрастание концентрации на рынке конкурентов франчайзи (владельца технологии). Однако при франчайзинге путем создания собственной франчайзинговой сети владельцем технологии концентрация рынка, на котором оказываются услуги на основе франчайзинга, резко возрастает, поскольку каждое предприятие, созданное франчайзи, оказывается входящим в состав группы лиц с центром контроля у франчайзи, и его рыночная власть распространяется не только на рынок, на котором действует франчайзи, но и на рынок, на котором осуществляют предпринимательскую деятельность его франчайзеры, входящие в принадлежащую ему франчайзинговую сеть. В итоге одно и то же действие – создание франчайзинговой сети – приводит к диаметрально противоположным эффектам: в одном случае концентрация рынка снижается, в другом – возрастает.

Тот же обратный эффект лежит в основе необходимости установления государственного контроля над экономической концентрацией. Во всех известных юрисдикциях присутствует правило о необходимости предварительного контроля сделок по созданию коммерческих организаций после достижения ими определенных порогов, превышение которых требует применения процедуры их согласования с антимонопольными органами. По объективным признакам создание предприятия должно приводить к увеличению числа конкурентов и, как следствие, снижать уровень экономической концентрации рынка. Вместе с тем увеличение числа предприятий на рынке после появления новой фирмы, ранг которой (величина капитализации, производственных мощностей или активов) приобретает существенное значение для формирования условий возникновения у нее определенного уровня рыночной власти, позволяющей существенно влиять на динамику цены на взаимозаменяемые товары на релевантном рынке, не имеет эффекта снижения экономической концентрации, потому что возрастание рыночной власти данной фирмы на данном рынке приводит к обратному эффекту, а именно – к возрастанию уровня экономической концентрации.

Это доказывает, что число предприятий, конкурирующих на релевантном рынке, является лишь вспомогательным фактором, влияющим на уровень экономической концентрации. Определяющими факторами являются ранг предприятия (размер его активов) и процент рыночных долей, контролируемых данным предприятием на данном рынке.

Действия предприятий по конкуренции могут оказывать как положительное, так и отрицательное воздействие на связь рыночной концентрации (структуры) и рыночной власти (эффективности). Повышение эффективности производственной деятельности предприятия автоматически влечет возрастание его рыночной власти за счет снижения предельных издержек и может приводить к повышению уровня экономической концентрации и без изменения числа конкурирующих предприятий. Вместе с тем равномерное изменение эффективности производства одновременно у всех конкурирующих субъектов не влечет изменения уровня ни рыночной власти, ни экономической концентрации на данном рынке.

1.2. Правовое содержание категории «экономическая концентрация»

1.2.1. Содержание категории «экономическая концентрация» в российском законодательстве

1.2.1.1. Легитимная дефиниция понятия «экономическая концентрация»

В соответствии с п. 21 ст. 4 ЗоЗК экономическая концентрация – это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Очень близкое по содержанию понятие экономической концентрации содержится в п. 21 ст. 74 Договора о Евразийском экономическом союзе (далее – Договор ЕАЭС[28]): экономическая концентрация – сделки, иные действия, осуществление которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции.

Отличие двух представленных понятий экономической концентрации заключается в объеме из применения. В Российской Федерации под экономической концентрацией понимаются только такие сделки, которые фактически приводят к влиянию на состояние конкуренции. В отличие от этого в системе ЕАЭС сделка может относиться к сделке по экономической концентрации и в случаях, когда она фактически оказывает влияние на состояние конкуренции, и в случаях, когда она «может оказать» такое влияние, т. е. такое воздействие на конкуренцию только предполагается, но не доказано фактически.

Дефиниция понятия «экономическая концентрация», регламентированная п. 21 ст. 4 ЗоЗК, содержит ряд внутренних противоречий.

Во-первых, ЗоЗК понимает под экономической концентрацией сделки и иные действия. В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, т. е. правомерные целенаправленные деяния, результатом которых может быть возникновение и динамика гражданских правоотношений. Понятие «сделка», в отличие от понятия «договор», является родовой категорией сугубо гражданского права. Иные действия, которые имеются в виду в п. 21 ст. 4 ЗоЗК, по всей видимости, предполагаются законодателем не в качестве сделок, т. е. не в качестве действий, способных привести к динамике гражданских правоотношений. Это вполне закономерно и, судя по всему, сделано законодателем намеренно, потому что ЗоЗК содержит правовое регулирование отношений, возникающих в связи с совершением ряда неправомерных действий, которые не могут быть признаны сделками. К числу таких действий, в частности, относится и ряд действий по заключению соглашений, являющихся основаниями для экономической концентрации, например, соглашений, объектом которых является: приобретение долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью; приобретение голосующих акций хозяйственного общества; получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств юридических лиц.