Споры с налоговыми органами и органами государственных внебюджетных фондов в новых условиях налогового администрирования. Практические рекомендации

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 июня 2009 г. № 391/09[44] также говорилось о том, что вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (п. 6 ст. 101 НК РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении. При этом сделан важный вывод о том, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

С учетом того что проведение дополнительных мероприятий налогового контроля обособлено в качестве самостоятельной факультативной процедуры, п. 7 ст. 101 НК РФ в действующей редакции предусматривает вынесение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа одного из двух решений:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17 марта 2009 г. № 14645/08[45], из приведенной правовой нормы не следует, что соответствующее решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 января 2008 г. № 9467/07[46] отмечено, что ст. 101 данного Кодекса не предусматривает возможности вынесения налоговым органом без соблюдения процедуры, установленной названной правовой нормой, дополнительного решения о взыскании налога и штрафа после принятия решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Формы Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и Решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения утверждены наряду с прочими формами упомянутым приказом ФНС России от 31 мая 2007 г. № ММ-3-06/338@.

Пункт 8 ст. 101 НК РФ определяет требования к содержанию указанных решений. Так, согласно указанной норме в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются:

обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства;

доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов;

решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения; применяемые меры ответственности.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа. Там же предусмотрено, что в таком решении могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

В пункте 8 ст. 101 НК РФ также установлено, что как в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, так и в решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны быть указаны: срок, в течение которого лицо, в отношении которого вынесено решение, вправе обжаловать указанное решение;

порядок обжалования решения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения.

Данное требование в п. 3 ст. 101 НК РФ в ранее действовавшей редакции (до внесения изменений Законом 2006 г. № 137-Ф3) было установлено только в отношении содержания решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, так как только на основании такого решения согласно п. 4 данной статьи налогоплательщику могло быть направлено требование об уплате недоимки по налогу и пени, т. е. начата процедура принудительного взыскания налога и пени.

Аналогично п. 7 ст. 101 НК РФ в п. 3 ст. 176 данного Кодекса (указанная норма определяет особенности оформления результатов камеральной налоговой проверки при представлении в налоговый орган налоговой декларации по НДС, в которой заявлено о возмещении суммы налога) предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с Законом 2008 г. № 224-ФЗ в указанный п. 3 ст. 176 НК РФ включены положения о том, что одновременно с этим решением принимается:

решение о возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению;

решение об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению;

решение о возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению, и решение об отказе в возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению.

Формы перечисленных документов утверждены приказом ФНС России от 18 апреля 2007 г. № ММ-3-03/239@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах»[47].

Пункт 9 ст. 101 НК РФ регламентирует порядок вступления в силу решения, выносимого по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, – новую стадию производства по делам о налоговых правонарушениях, которую данный Кодекс до внесения изменений Законом 2006 г. № 137-Ф3 не предусматривал:

решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. С учетом нормы п. 6 ст. 6.1 части первой НК РФ (срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях) речь идет о рабочих днях (как определено в указанной норме, рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством РФ выходным и (или) нерабочим праздничным днем);

в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном ст. 101.2 НК РФ, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части (об апелляционном обжаловании решения см. ниже).

Законом 2008 г. № 224-ФЗ в п. 9 ст. 101 НК РФ включено положение, согласно которому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вручено лицу (его представителю), в отношении которого оно вынесено, в течение пяти дней после дня его вынесения (с учетом нормы п. 6 ст. 6.1 НК РФ речь идет о рабочих днях).

В соответствии с Законом 2010 г. № 229-ФЗ в данную норму включено правило о том, что в случае, если решение вручить невозможно, оно направляется налогоплательщику по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма. Однако не исключено, что направленное по почте решение заказным письмом может дойти до налогоплательщика позже, чем истечет шесть дней с даты направления данного письма, либо не дойдет вообще. Как представляется, в этом случае налогоплательщику может помочь справка из почтового отделения, в котором обслуживается организация, о дате поступления в адрес организации соответствующего заказного письма или о факте непоступления такого письма.

В пункте 14 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (см. ниже).

Представление и рассмотрение возражений по акту об обнаружении налоговых правонарушений

Как упоминалось выше, порядок рассмотрения дела о выявленных в ходе иных мероприятий налогового контроля, нежели налоговые проверки, налоговых правонарушениях (за исключением правонарушений, предусмотренных ст. 120, 122 и 123 части первой НК РФ) установлен ст. 101.4 части первой НК РФ, введенной Законом 2006 г. № 137-Ф3 (статья также содержит ряд новелл, введенных Законом 2008 г. № 224-ФЗ и Законом 2010 г. № 229-ФЗ). Однако это не означает установления принципиально новой процедуры рассмотрения дел о налоговых правонарушениях. «Предшественницей» данной статьи в ранее действовавшей редакции Кодекса являлась ст. 101.1, в которой был определен порядок производства по делу о предусмотренных данным Кодексом нарушениях законодательства о налогах и сборах, совершенных лицами, не являющимися налогоплательщиками, плательщиками сбора или налоговыми агентами. В качестве таковых лиц подразумевались, прежде всего, банки как субъекты, на которые законодательством о налогах и сборах возлагаются дополнительные (по отношению к налогоплательщикам, плательщикам сбора и налоговым агентам) обязанности, а также лица, привлекаемые к участию в мероприятиях налогового контроля (свидетели, эксперты, специалисты, переводчики).

В статье 101.4 НК РФ определен порядок действий должностных лиц налоговых органов при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных данным Кодексом налоговых правонарушениях, вне рамок налоговых проверок. Соответственно, законодатель лишь более четко разграничил процедуры рассмотрения дел о налоговых правонарушениях в зависимости от того, выявлены данные правонарушения в ходе проведения налоговых проверок или вне таковых. При этом не имеет значения, является лицо, совершившее налоговое правонарушение, налогоплательщиком, плательщиком сбора, налоговым агентом или нет.

Необходимо обратить внимание на то, что предусмотренный ст. 101.4 НК РФ порядок в силу прямого указания, содержащегося как в указанной статье, так и в ст. 100.1 данного Кодекса, не применяется при выявлении налоговых правонарушений, предусмотренных его ст. 120 «Грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения», ст. 122 «Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора)» и ст. 123 «Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов». Несомненно, это означает, что дела об указанных налоговых правонарушениях могут рассматриваться не иначе как после проведения налоговой проверки (камеральной или выездной). Иными словами, такие налоговые правонарушения могут быть выявлены и задокументированы только в рамках налоговых проверок.

В пункте 1 ст. 101.4 НК РФ предусматривалось, что при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных данным Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 120, 122 и 123 данного Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Как указывалось при этом, об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

Этот пункт в соответствии с Законом 2010 г. № 229-ФЗ изложен полностью в новой редакции. Однако, по существу, новым является лишь определение срока, в течение которого такой акт должен быть составлен, – 10 дней со дня выявления соответствующего нарушения. Ранее этот срок определен не был, на что обращалось внимание и в письме Минфина России от 22 января 2009 г. № 03-02-08-7[48]. При этом в указанном письме отмечалось, что акт должен быть составлен не позднее одного рабочего дня, следующего за днем обнаружения должностным лицом фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 120, 122 и 123 данного Кодекса).

В остальном изменения, внесенные Законом 2010 г. № 229-ФЗ, носят терминологический характер: вместо фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 120, 122 и 123 данного Кодекса), указано на факты, свидетельствующие о нарушениях законодательства о налогах и сборах, ответственность за которые установлена НК РФ (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном ст. 101 данного Кодекса). Соответственно, в остальном указание на налоговое правонарушение заменено указанием на нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пункт 2 ст. 101.4 НК РФ определяет требования к содержанию акта: в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также выводы и предложения должностного лица, обнаружившего факты нарушения законодательства о налогах и сборах, по устранению выявленных нарушений и применению санкций за налоговое правонарушение. Законом 2010 г. № 229-ФЗ указание на санкции за налоговое правонарушение заменено указанием на налоговые санкции.

Согласно п. 3 указанной статьи форма акта и требования к его составлению устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, т. е. ФНС России. Соответствующим документом является приказ ФНС России от 13 декабря 2006 г. № САЭ-3-06/860@ «Об утверждении формы Акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 120, 122, 123), и Требований к его составлению»[49].

Как установлено в п. 4 ст. 101.4 НК РФ, акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения. Там же предусмотрено, что в случае, если указанное лицо уклоняется от получения указанного акта, то должностным лицом налогового органа делается соответствующая отметка в акте и акт направляется этому лицу по почте заказным письмом. В случае направления указанного акта по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты его отправки. Исходя из разъяснений, данных в п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. № 5, в силу прямого указания закона соответствующая налоговая процедура признается соблюденной, независимо от фактического получения налогоплательщиком (его представителем) акта, направленного заказным письмом. Не исключено, что направленный по почте акт заказным письмом может дойти до налогоплательщика позже, чем истечет шесть дней с даты направления данного письма, либо не дойдет вообще. Как представляется, в этом случае может помочь справка из почтового отделения, в котором обслуживается организация или гражданин, о дате поступления соответствующего заказного письма или о факте непоступления такого письма.

В соответствии с п. 5 ст. 101.4 части первой НК РФ лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте об обнаружении налоговых правонарушений, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. Примерная форма возражений по акту об обнаружении налоговых правонарушений приведена в приложении 3 к настоящей книге.

Аналогичная норма содержалась в п. 5 ст. 100.1 НК РФ в прежней редакции (до внесения изменений Законом 2006 г. № 137-Ф3). Однако если раньше для этого отводился двухнедельный срок со дня получения акта налоговой проверки, то в настоящее время – 10 дней со дня получения акта. С учетом нормы п. 6 ст. 6.1 данного Кодекса (срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях) в п. 5 ст. 101.4 данного Кодекса речь идет о рабочих днях (в п. 6 ст. 6.1 также определено, что рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством РФ выходным и (или) нерабочим праздничным днем). Следует отметить, что срок для представления возражений по акту существенно не изменился, так как согласно ч. 5 ст. 6.1 НК РФ в ранее действовавшей редакции (до внесения изменений Законом 2006 г. № 137-Ф3) срок, исчисляемый неделями, истекал в последний день недели; при этом неделей признавался период времени, состоящий из пяти рабочих дней, следующих подряд.

Согласно п. 5 ст. 101.4 НК РФ при представлении письменных возражений по акту лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе приложить к ним документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений. Там же предусмотрено, что данное лицо вправе указанные документы (их копии) передать в налоговый орган в согласованный срок. Аналогичные положения содержались и в п. 5 ст. 100.1 данного Кодекса в ранее действовавшей редакции.

При представлении копий документов следует применять положения п. 2 ст. 93 НК РФ (в ред. Закона 2010 г. № 229-ФЗ) о порядке представления документов по требованию должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку:

истребуемые документы могут быть представлены в налоговый орган лично или через представителя, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи;

представление документов на бумажном носителе производится в виде заверенных проверяемым лицом копий. Не допускается требование нотариального удостоверения копий документов, представляемых в налоговый орган (должностному лицу), если иное не предусмотрено законодательством РФ;

в случае если истребуемые у налогоплательщика документы составлены в электронном виде по установленным форматам, налогоплательщик вправе направить их в налоговый орган в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи;

порядок направления требования о представлении документов и порядок представления документов по требованию налогового органа в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов;

в случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Следует отметить, что в отличие от ранее действовавшей нормы п. 5 ст. 100.1 НК РФ в п. 5 ст. 101.4 данного Кодекса не говорится о праве лица, совершившего налоговое правонарушение, представить письменное объяснение мотивов отказа подписать акт. По-видимому, законодатель считает, что данные мотивы не имеют значения (разумеется, если они не представляют собой непосредственно возражения по акту). В связи с этим примечательно то, что изложенный выше порядок подписания акта не предусматривает выяснения причин отказа данного лица от подписания акта. Соответственно, представляются равнозначными по своим юридическим последствиям отказ от подписания акта и подписание акта с возражениями. При подписании же акта достаточно указать пометку «С возражениями». Указывать то, что возражения будут представлены или даже представлены к конкретной дате, как это иногда встречается на практике, представляется излишним, так как процедура представления возражений по акту четко регламентирована положениями НК РФ.

Необходимо также иметь в виду, что в соответствии с п. 7 ст. 101.4 НК РФ отсутствие письменных возражений лица, совершившего нарушение законодательства о налогах и сборах, не лишает это лицо права давать свои объяснения на стадии рассмотрения акта и других материалов мероприятий налогового контроля. Более того, представляются вполне приемлемыми по аналогии сохраняющие свою практическую значимость разъяснения, данные в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. № 5: суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные п. 5 ст. 100 НК РФ (данной норме соответствует п. 6 указанной статьи в действующей редакции).

Согласно п. 6 ст. 101.4 НК РФ акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение, рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. Данная норма уточняет срок, в течение которого указанные материалы должны быть рассмотрены и по ним должно быть принято решение: 10 дней со дня истечения срока, предусмотренного в п. 5 указанной статьи для представления письменных возражений по акту. С учетом нормы п. 6 ст. 6.1 части первой НК РФ (см. выше) речь идет о рабочих днях. Необходимо обратить внимание на то, что в п. 6 ст. 101.4 данного Кодекса говорится о 10 днях со дня истечения срока, предусмотренного в п. 5 указанной статьи, а не со дня представления налогоплательщиком возражений по акту.

В пункте 6 ст. 100.1 НК РФ устанавливалось, что указанные материалы рассматриваются в течение не более 14 дней по истечении срока, предусмотренного в п. 5 этой же статьи для представления письменных возражений по акту. Как видно, об обязательности принятия решения по результатам рассмотрения материалов в указанный срок не говорилось. С учетом ранее действовавшей редакции ст. 6.1 данного Кодекса (до внесения изменений Законом 2006 г. № 137-Ф3) в п. 6 ст. 100.1 говорилось о календарных днях. Соответственно, срок, отводимый для рассмотрения материалов, практически не изменился.

Следует отметить, что в отличие от порядка рассмотрения материалов налоговой проверки (п. 1 ст. 101 НК РФ) возможность продления срока рассмотрения акта и других материалов мероприятий налогового контроля и принятия по ним решения ст. 101.4 НК РФ не предусмотрена.

В соответствии с п. 7 ст. 101.4 НК РФ акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. Там же установлена обязанность налогового органа заблаговременно известить о времени и месте рассмотрения материалов лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах. Как предусмотрено при этом, неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

Пункт 7 ст. 100.1 НК РФ предусматривал рассмотрение материалов в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителей только в случае представления письменных объяснений или возражений по акту. Соответственно, в настоящее время данное лицо (его представитель) вправе участвовать в рассмотрении материалов независимо от того, представлялись им письменные возражения по акту проверки или нет. В отличие от порядка рассмотрения материалов налоговой проверки (п. 1–3 ст. 101 НК РФ) возможность признания руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным участия лица, привлекаемого к налоговой ответственности, для рассмотрения материалов и отложения на этом основании рассмотрения материалов ст. 101.4 данного Кодекса не предусмотрена.

Пункт 7 ст. 101.4 НК РФ также определяет содержание непосредственно процедуры рассмотрения материалов и предусматривает перечень обстоятельств, которые должны быть установлены в ходе рассмотрения материалов. Данные положения являются нововведениями Закона 2006 г. № 137-ФЗ, направленными на сближение производства по налоговым правонарушениям с производством по делам об административных правонарушениях (см. выше). Так, согласно указанной норме, при рассмотрении акта могут оглашаться составленный акт, иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения. Как предусмотрено там же, отсутствие письменных возражений не лишает этого лица права давать свои объяснения на стадии рассмотрения акта, о чем говорилось выше. Более того, установлено, что при рассмотрении акта заслушиваются объяснения лица, привлекаемого к ответственности.

В соответствии с п. 7 ст. 101.4 НК РФ при рассмотрении акта исследуются доказательства. Как представляется, речь идет о представленных лицом, привлекаемым к ответственности, в порядке, предусмотренном п. 5 данной статьи, документов (их заверенных копий), подтверждающих обоснованность своих возражений по акту (как говорилось выше, данные документы (их копии) могут быть приложены к письменным возражениям или в согласованный срок переданы в налоговый орган). Законом 2008 г. № 224-ФЗ в п. 7 ст. 101.4 НК РФ включены положения согласно которым не допускается использование доказательств, полученных с нарушением данного Кодекса; если документы (информация) были представлены лицом, привлекаемым к ответственности, в налоговый орган с нарушением установленных данным Кодексом сроков, то полученные документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением данного Кодекса. Как представляется, последнее из приведенных положений с очевидностью свидетельствуют о возможности представления лицом, в отношении которого составлен акт, дополнений к ранее представленным возражениям по акту с приложением копий документов, подтверждающих обоснованность возражений. При этом можно использовать примерную форму дополнения к возражениям по акту налоговой проверки, приведенную в приложении 2 к настоящей книге.