Правовое регулирование международных частных отношений

Владимир Васильевич Кудашкин

Правовое регулирование международных частных отношений

© В. В. Кудашкин, 2004

© Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004

Серия «Теория и практика международного права» основана в 2001 году.

Редакционная коллегия серии «Теория и практика международного права»: Л. Н. Галенская (отв. ред.), В. Ф. Сидорченко (отв. ред.), С. В. Бахин, Ю. Ю. Берестнев, В. Н. Дежкин, В. В. Запевалов, В. С. Иваненко, В. П. Кириленко, А. И. Ковлер, П. А. Лаптев, С. А. Малинин, И. Е. Тарханов.

Рецензенты: М. Н. Кузнецов, доктор юридических наук, профессор Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, член-корреспондент Международной славянской академии наук, образования, культуры и искусства; И. В. Елисеев, кандидат юридических наук, доцент; А. Г. Лисицын-Светланов, заместитель директора Института государства и права РАН, доктор юридических наук; В. М. Шумилов, заведующий кафедрой публичного права Всероссийской академии внешней торговли, доктор юридических наук.

* * *

Моим родителям – Василию Владимировичу и Светлане Александровне – посвящается

Введение

28 ноября 2001 г. в «Российской газете» была опубликована третья часть Гражданского кодекса Российской Федерации, включающая раздел VI «Международное частное право». Была достигнута цель – законодательно закрепить передовые достижения отечественной и зарубежной международной частно-правовой мысли, отражающей процессы глобализации и интернационализации хозяйственных связей, неотъемлемым участником которых является и Россия. Жаркие споры ученых вокруг конкретных формулировок правовых понятий и судьбы отдельных правовых институтов международного частного права обрели воплощение в четких правовых формах.

Вместе с тем закрепление в Гражданском кодексе самостоятельного раздела не поставило точку в правовых исследованиях международного частного права. Более того, принятие третьей части Гражданского кодекса и решение в его рамках законодательных проблем международного частного права придали новый импульс науке, исследующей актуальные вопросы международных частноправовых отношений. Многие из них до настоящего времени остаются теоретически не разработанными и, соответственно, неоднозначно понимаемыми не только рядовыми юристами, но и корифеями международного частного права.

Настоящая работа призвана восполнить определенный вакуум, существующий в теоретических исследованиях международного частного права, с выходом в последующем на практические аспекты и институты с целью раскрытия их сущности, содержания и природы.

Постановка такой задачи объективно связана с тем, что лишь немногие из многочисленных работ в области международного частного права могут претендовать на теоретическую разработку конкретных вопросов. Комплексные же исследования по всему кругу наиболее актуальных и злободневных проблем науки международного частного права практически не проводились. Это вызвало потребность в осуществлении в качестве первоочередной задачи разработки методологических проблем исследования международных частных отношений и международного частного права и выделения в качестве основного системного подхода, что обусловлено системным характером как самих международных частных отношений, так и опосредующих их национальных правовых систем.

Применение системного метода позволило автору сконцентрировать усилия на определении места международных частных отношений и международного частного права в системе социально-экономических отношений общества. Полученные результаты в последующем стали теоретической базой для раскрытия механизма правового регулирования международных частных отношений.

Автор не претендует на завершенность своего исследования, полноту изучения механизма правового регулирования международных частных отношений и составляющих его элементов и рассматривает настоящую работу в качестве предложения по-новому взглянуть на актуальные проблемы международного частного права на основе разработанных методологических подходов.

В монографии рассмотрены также практические вопросы международного частного права, приведены примеры из арбитражной практики, что позволит воспользоваться результатами настоящего исследования не только узким специалистам, но и всем практикующим юристам и специалистам в области внешнеэкономических связей.

Часть первая

Теоретические аспекты правовых исследований в области международных частных отношений

Глава 1

Методологические проблемы исследования международных частных отношений и международного частного права

1.1. Объективность применяемых методов исследования правовых явлений

Предметом юридической науки является изучение закономерностей, взаимосвязей и принципов правового регулирования общественных отношений, различных социальных явлений в обществе и государстве. В силу того, что объектом права является социальная действительность, характеризуемая сложной совокупностью свойств и качеств ее элементов, их изучение объективно требует применения адекватных приемов познания. Богатство и разнообразие самой правовой формы обусловливает изучение права с различных сторон – как формы экономических отношений, системы общественных отношений, регулятора общественных отношений[1]. Юридическая наука, как и любая другая, для получения истинного знания использует весь арсенал эмпирических и теоретических методов исследования приемов правового опосредования социальных отношений и связей в обществе.

Важное практическое и теоретическое значение имеет применение средств и приемов адекватных предмету исследования, природе и сущности социальных явлений, составляющих этот предмет. Как отмечает В. П. Казимирчук, метод должен соответствовать объективной природе самого изучаемого объекта, отражать его содержание адекватно, точно и закономерно вытекать из него[2].

Вместе с тем не менее важным представляется определение объективной обусловленности тех или иных методов для проведения конкретного исследования. Изучение правовых явлений без предварительной разработки вопросов методологии исследования может привести и приводит как к ошибочным представлениям о природе и сущности этих явлений, так и к невозможности дать теоретическое обоснование их места среди других явлений социальной действительности. Методология является условием, без которого невозможно познание сложной и противоречивой сущности государственно-правовых процессов и явлений[3]. Следствием недооценки методологии правовых исследований являются многолетние бесплодные поиски истинного знания о тех или иных правовых феноменах. Особенно актуальна такая постановка вопроса применительно к науке международного частного права, которая, будучи призванной исследовать правовое регулирование общественных отношений с иностранным элементом, имеющих межсистемный характер, в то же время не отличается теоретической разработкой методов проведения таких исследований. Вместе с тем «каждая конкретная юридическая наука немыслима без своей методологической базы… разработка методологии этих наук составляет непосредственную сферу и важнейшую задачу специалистов в области конкретных юридических наук»[4].

Одним из немногих ученых, подчеркивающих необходимость развития методологии исследования международных частных отношений, является М. Н. Кузнецов. Он пишет: «…развитие науки о международном частном праве не может успеть и адекватно отразить все многообразие возникающих в МЧП отношений. В науке ощущается острая необходимость совершенствования методологии исследования, которая до сих пор обновляется крайне слабо»[5]. Однако до настоящего времени отсутствуют научные труды, посвященные методологии правовых исследований в науке международного частного права.

1.2. Формально-юридический метод исследования международных частных отношений и международного частного права

Наука международного частного права использовала и использует в своем арсенале в основном два метода правовых исследований – формально-юридический и сравнительно-правовой.

Формально-юридический метод правовых исследований является не только началом теоретического анализа, но и исторически первым методом правовой науки, оставаясь на протяжении долгих лет единственным методом юриспруденции[6].

Применение средств и способов формальной логики для проведения правовых исследований было предопределено, с одной стороны, их более ранней разработкой, как методов познания человеческого бытия, с другой – самой природой права как социального явления. Как отмечает С. С. Алексеев, «…объективное (позитивное) право выступает главным образом в виде нормативного образования, да притом такого, когда его исходные элементарные частицы (нормы) характеризуются строгой формальной определенностью. И вот на таком в основном практическом уровне понимания права оно предстает в качестве логической системы, соответствующей нормам и требованиям формальной логики»[7]. Именно в силу того, что «развитая юридическая система представляет собой, наряду с другими существенными характеристиками, реальное в самой материи данного социального явления бытие формальной логики»[8], она объективно обусловливает применение соответствующих приемов, позволяющих познать формально-логическую сущность правовых явлений, составляющих эту систему.

Вместе с тем абсолютизация формально-логических приемов и использование их там, где требуется анализ общественной практики[9], превращает исследование в априорное и умозрительное, поскольку процесс формирования понятий осуществляется не на основе изучения непосредственного бытия, а в ходе формальнологического выведения понятий из других, хотя бы и верных абстракций[10].

Ограниченность формально-юридического метода отмечается также В. П. Казимирчуком на примере определения применимого права: «Бесспорно, что в отношении одной правовой нормы не могут быть выдвинуты два взаимоисключающих суждения. Это одно из непоколебимых правил логического мышления. Но в применении права наиболее частой является ситуация, когда норма предлагает несколько возможных решений, а выбрать нужно только одно – самое обоснованное и целесообразное. Но вопросы выбора наиболее целесообразного решения как раз и не рассматриваются формальной логикой»[11]. Особенно это актуально в науке международного частного права, когда исследование формальных или сущностных аспектов правовых явлений позволяет выявить механизмы и закономерности определения применимого права. При этом для правильного выбора правовой системы вначале следует определиться с правовой природой спорного правоотношения, чтобы, уже исходя из этого, применить к нему необходимую коллизионную норму.

Например, в системе общего права институт исковой давности относится к процессуальному праву, вследствие чего к спорному правоотношению из исковой давности будет применимо право страны суда[12]. В то же время континентальная система права относит данный институт к нормам материального права, и, соответственно, применимым к такому правоотношению будет право, определенное в соответствии с коллизионной нормой применимой национальной правовой системы[13].

Формально-юридический метод позволяет через выявление иностранных элементов спорного правоотношения и их связей с конкретной правовой системой определить юридическую природу такого отношения. И в этом несомненная заслуга данного метода, ибо знание природы правоотношения позволяет правильно определить применимое право. Особенно это принципиально в вопросах определения материального или процессуального характера правоотношения. Ибо «материальные права сторон по делу могут регулироваться иностранным законом, но все процессуальные вопросы регулируются исключительно законом места рассмотрения спора»[14]. Однако формально-юридический метод, выявляя объективную связь спорного правоотношения с национальной правовой системой, бессилен в раскрытии сущности этой связи – почему именно она привязывает данное правоотношение к конкретной правовой системе. Такая постановка вопроса объективно предполагает применение новых методов исследования, позволяющих познать сущностные черты и свойства правового явления, его взаимообусловленность и взаимосвязанность с другими социальными явлениями.

Этот и другие аналогичные вопросы, выходящие на уровень теоретического познания объектов реальной действительности, невозможно решить, применяя формально-логический метод. Для познания природы общественного отношения, требующего правовой оценки, установления как таковой необходимости применения правовой нормы и пути, метода подхода к оценке правовых явлений исследователь должен проникнуть в глубь этих явлений[15]. Законы формальной логики не позволяют заглянуть в глубь правовой материи, разобраться в происходящих там процессах, выявить связи и закономерности. Они могут обеспечить накопление непротиворечивого знания о предмете, но непостижение его сущности. Более того, абсолютизирование формально-логических методов не позволяет раскрыть социальное назначение предмета исследования, его место среди других явлений правовой действительности и, как следствие, познать природу правового явления.

1.3. Сравнительно-правовой метод исследования международных частных отношений и международного частного права

Другим исторически обусловленным методом правовых исследований в международном частном праве стал сравнительно-правовой метод, который начал разрабатываться с XVIII в.[16] Его появление «тесно связано с развитием наук… и с развитием диалектического метода, требовавшего рассматривать все явления в постоянном движении, в развитии, в связи и во взаимодействии»[17].

Объектом сравнительного исследования являются одно или несколько правовых явлений, принадлежащих к различным национальным правовым системам, характеризуемых общностью либо противоположностью по своему социальному содержанию.

Не вдаваясь в полемику по поводу, является ли «сравнительное правоведение наукой или это – специфический метод»[18], идущую уже несколько десятков лет[19], отметим, что «для сравнительного правоведения интерес представляют изучение различий в праве, правопорядках двух или более государств, определение их точного содержания и причины их специфики»[20]. Для «углубленного понимания возможного и должного в правовых системах современного общества значение сравнительного правоведения трудно переоценить»[21]. Сравнительное изучение и сопоставление соответствующих норм и институтов в праве различных государств отвечает потребностям практики[22].

Вместе с тем следует подчеркнуть, что неприемлема абсолютизация возможностей сравнительно-правового метода для познания реальной действительности. При проведении правовых исследований данный метод позволяет выявить объективную обусловленность того или иного института. Так, например, на рубеже XIX и XX вв. было высказано предположение, что такой институт международного частного права, как публичный порядок, изжил себя и не имеет будущего[23]. Однако применение как синхронического, так и диахронического сравнительных методов позволяет сделать вывод, что существование этого института является закономерностью, так как в той или иной форме он присутствует во всех национальных правовых системах. Однако такая закономерность говорит только об объективности правовой формы в опосредовании определенных общественных отношений, характеризуемой наименованием «публичный порядок». Она не позволяет объяснить ни сущность этой формы, ни сущности опосредуемых этой правовой формой общественных отношений, ни закономерности функционирования этого института при взаимодействии национальных правовых систем, ни, наконец, объективности и закономерности существования данного правового явления с точки зрения не его формы, а сущности. Все это находится за пределами указанного метода.

Применение сравнительно-правового метода сводится к анализу общих и отличительных черт конкретных нормативных установлений, однотипных правовых институтов или отраслей законодательства, а не к выведению обобщенных фактов или теоретических положений о внутренних глубинных сторонах исследуемых явлений[24]. Кроме того, сравнение и сравнительный анализ, будучи действенными средствами познания, сами по себе отнюдь не ведут к истине. Наоборот, нет ничего более опасного, чем сравнение, ибо оно очень часто «очевидно», крайне иллюстративно и доходчиво[25].

Использование формально-юридического и сравнительно-правового методов исследования позитивно сказывается на развитии науки международного частного права.

Наглядный пример – раскрытие характерных черт и тенденций в развитии современного международного частного права, осуществленное А. Н. Жильцовым и А. И. Мурановым в ходе сравнительного наблюдения процессов национальных кодификаций[26]. Несомненной заслугой авторов является вывод о том, что к основным чертам современного этапа развития международного частного права следует отнести закрепление в национальных законодательствах институтов сверхимперативных норм и применения иностранных публично-правовых норм, которые будут «весьма полезным средством противодействия некоторым негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота»[27], а также использование принципа lex benignitatis, означающего применение судьей права, «которое является более благоприятным для статуса лица, действительности состояния или правоотношения, тогда как ранее при решении этого вопроса оценка содержания применимого закона с этой точки зрения не производилась»[28].

Вместе с тем следует отметить, что методология науки международного частного права долгие годы не являлась предметом собственно правового исследования. Можно констатировать, что следствием этого является определенная стагнация теоретических исследований в международном частном праве, неразвитость и неоднозначность имеющегося знания о природе и сущности отдельных правовых явлений в этой сфере.

Показательным примером в этом отношении является институт публичного порядка в международном частном праве. Высказанная более полутора веков назад Савиньи мысль[29], что «существуют некоторого рода законы, особая природа которых противится столь свободному общению правом между различными государствами»[30], породила столь огромное количество доктрин и концепций публичного порядка, что уже на рубеже XIX и XX вв. закономерно появились сомнения в оправданности существования этого института[31].

Проведенные в начале прошлого века теоретические исследования института публичного порядка в российской науке международного частного права были основаны именно на двух методах – формально-юридическом и сравнительно-правовом. Исследование А. Пиленко «Очерки по систематике частного международного права»[32] базировалось на применении формально-юридического метода и имело главной задачей доказать, что «основные понятия конфликтной техники (наприм., ordre public) должны быть введены в самый организм той системы, которая будет предложена для нашей науки»[33]. М. И. Брун, написавший монографию «Публичный порядок в международном частном праве»[34], в качестве основного метода исследования применил сравнительно-правовой метод, подвергнув правовому сравнению богатейший материал иностранной науки международного частного права по этому вопросу.

Весьма показательно, что результатом применения в вышеуказанных работах двух различных методов проведения правовых исследований явились выводы, совпадающие по своей сути. Оба ученых пришли к заключению о коллизионной природе института публичного порядка[35]. В этом нет ничего удивительного. Тождественность результатов правового исследования была обусловлена общим уровнем знания о правовых явлениях того времени, когда еще диалектический материализм не был признан, как всеобщий метод познания реальной действительности, разработка специальных методов правовых исследований находилась в начальной стадии, за исключением, пожалуй, формально-юридического метода, а частные методы правовой науки вообще еще не разрабатывались. В конечном итоге, именно неразвитость и неадекватность средств познания правовой действительности явились причиной весьма спорных выводов о природе и будущем института публичного порядка, и не только его.

Следует подчеркнуть, что последующие исследования проблем международного частного права, уже в советское и постсоветское время, также не отличались разработанность средств проведения правовых исследований. И опять же наиболее характерно это проявляется на примере института публичного порядка. Российская (советская) доктрина международного частного права не внесла ничего нового в познание сущности публичного порядка. Сформулированное Л. А. Лунцем деление концепций публичного порядка на позитивную и негативную[36] явилось, по сути, изложением концепции Л. Раапе о позитивной и отрицательной оговорках публичного порядка[37], которая, в свою очередь, есть следствие теории эффектов Кана и Цительмана[38]. Во всех последующих работах по проблемам международного частного права присутствовало лишь изложение концепции Л. А. Лунца без разработки теоретических вопросов доктрины публичного порядка.

Такое положение дел, характерное для науки международного частного права в целом, напрямую связано с неразработанностью вопросов ее методологии. Вместе с тем указанная постановка вопроса представляется более чем актуальной в силу процессов глобализации отношений в мировой социально-экономической системе и интернационализации связей и отношений в различных государствах, а также происходящего на этой основе развития международного частного права. Появляются новые правовые явления, призванные опосредовать усложнение, диверсификацию и углубление интеграционных процессов, имеющих место в отношениях между государствами, их юридическими и физическими лицами. Однако груз нерешенных теоретических проблем, связанных с более ранними правовыми явлениями, неизбежно сказывается и на разработанности новых правовых институтов. Так, в юридической литературе неоднократно высказывались идеи о тождественности позитивной оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм, которые являются сравнительно новым явлением в международном частном праве. Г. К. Дмитриева подчеркивает: «Нет никаких оснований считать, что “особо императивные нормы” действуют отдельно от “публичного порядка”. Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая… является зеркальным отражением негативной оговорки»[39]. Аналогичные идеи были высказаны Д. К. Мосс[40], В. Г. Ермолаевым и О. В. Сиваковым[41], Р. Х. Фолсомом, М. У. Гордоном и Д. А. Спаноглом[42] и рядом других авторов. Однако отождествление позитивной оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм говорит о теоретической неразработанности данной проблематики, отсутствии истинного знания о природе, сущности и содержании как публичного порядка, так и сверхимперативных норм. Отсутствие четкого научного представления о сути этих правовых явлений неизбежно будет приводить к их отождествлению с другими правовыми явлениями и, как результат, к ошибкам в правоприменительной практике. Уже имеются примеры отождествления недействительности правоотношений с иностранным элементом и публичного порядка[43]. Вместе с тем названные институты имеют различную юридическую природу, назначение в национальной правовой системе и различные цели правового опосредования общественных отношений.

Таким образом, весьма актуальной представляется постановка вопроса о дальнейшей разработке методов изучения правовых явлений в области международного частного права, адекватных предмету правового исследования, а также характеру и содержанию объекта правового регулирования, т. е. общественных отношений.

1.4. Объективность системного метода исследования международных частных отношений и международного частного права

В качестве исходной теоретической посылки следует подчеркнуть, что в реальной действительности общественные отношения существуют не сами по себе, а в определенных взаимосвязях, взаимообусловленности и взаимовлиянии. Данный вывод основан на диалектическом подходе к любому исследованию, в том числе и в науке международного частного права. Как отмечает В. М. Сырых, указанный метод относится к одним из основных методов познания права[44], «…правовед рассматривает право в непрерывном движении, развитии, в его обусловленности социально-экономическими, материальными отношениями, в неразрывной связи с государством, идеологией и иными социальными явлениями»[45], правовые явления «а) детерминируются в конечном итоге материальными, экономическими условиями общества; б) связаны прямо или опосредовано с другими социальными явлениями; в) находятся в постоянном изменении, развитии; г) процесс смены одного исторического типа государства и права есть строго закономерный исторический процесс, предопределяемый противоречиями… общества и обусловленный его экономическим движением»[46].