Социальная юриспруденция. Юридическая психология. 1 том

Закончим «пролегомены» прецедента, процитировав Ю. С. Гамбарова. И, таким образом, как бы подведем черту под сказанным выше. Черту, а не точку. Ибо, разговор о социальной юриспруденции в современной России только начинается! Итак:

«Характерные черты древнегерманской семьи, – с которой сходится, в общем, как древнеславянская, так и вся арийская семья, – заключены в ее строении и юридических отношениях. Она представляет собой с самого начала самостоятельный союз, глава которого пользуется властью, смешивающей в себе элементы публичного и гражданского права. Управление семьей основано не на соглашении между ее членами, а на единой воле ее главы, которому подчинено все, что живет и существует в семье: жена, дети, потомство, рабы, крепостные, свободные работники и все имущество. Власть главы над всем этим составом семьи не определена точно и совпадает, в общем, с границами права распоряжения собственностью. Отличительный признак этой семьи – ее единство, распространяющееся как на ее личный, так и имущественный состав. С точки зрения этого единства, можно говорить и о собственности главы семейства, хотя эта собственность – не свободная, а связанная целями семейного союза. Ее имущественная ценность допускает сравнение с имущественной ценностью государственной территории для управляющей ею территориальной верховной власти.

Разложение единой семьи, происходящее под влиянием отчасти государственной власти, отчасти процесса развития внутри самой семьи, устраняет постепенно ее публично-правовые элементы и делает из семьи учреждение, ведаемое исключительно гражданским («неправильным», по сути – вставка наша: Е. Самойлова, Е. Черносвитов) правом».

16 ноября 2011 г. в 22 часа по телефону московской неотложной психологической помощи позвонила женщина (все обращения записываются и хранятся в памяти компьютеров, а также регистрируются в специальном журнале), со слезами сказав: «Что мне делать, чтобы не сойти с ума и не натворить глупостей?» Вот ее история. Весьма «банальная»! Ей 40 лет, она разведенная, работает медицинской сестрой в поликлинике. Живет с матерью, которой 70 лет. Получала за мать пенсию и обнаружила, что все сбережения матери – 30 тысяч рублей – украла кассирша сбербанка. Началась двухгодичная эпопея. Чиновники сбербанка, где у нее украли деньги пенсионерки матери, разговаривать с ней не стали. Она обратилась к г-ну Грефу. Получила ответ от юриста, который посоветовал ей подать в суд. Что она и сделала, наняв адвоката. Но суд проиграла, ибо «доводы» адвоката со стороны ответчика (сбербанка России – Грефа), оказался для судьи более убедительными. Она подала кассационную жалобу. А также написала министру внутренних дел, и президенту РФ. Ответы чиновников из высоких инстанций были схожи – все решает суд (как и для главы СК). Днем было последнее заседание кассационного суда, на котором ей прямо в лицо судья сказал: «Вы не можете выиграть у сбербанка России. Никто не даст вам создать прецедент!». И добавил: «Поберегите деньги, которые тратите на адвокатов и свое здоровье. Разве ваше здоровье не стоит такой мелочи – 30 тысяч рублей?» (См. «Документы». «Работники сбербанка грабят пенсионеров 1, 2,).

Споры о том, что такое «прецедент» в юриспруденции такие же древние, как и пирамиды Египта. Естественно, мы не будем включаться в эти споры, но, принимая во внимание все выше сказанное, считаем сделать некие пояснения и «иллюстрации» из истории. В слове «прецедент» мы видим два весьма различных значения, несколько смыслов. Главное, будучи категорией тавтологичной, «прецедент» тяготит к более общей категории (что признается всеми!) – аналогия. А это уже не юриспруденция, но ее философские основания.

Итак: есть 1) «прецедент» от латинского – praecedens, родительный падеж praecedentis – предшествующий. В этом значении о прецеденте говорят как о б источнике права, устанавливающим или изменяющим правовые нормы. Так, в странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве. Судебная реформа 1873—1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Прецедент состоит (самый распространенный взгляд) из необходимой основы решения (ratio decidendi – само правило, которое создает правовую норму), и из «попутно» сказанного (obiter dictum – другие обстоятельства дела, также определяющие вердикт суда). Сам судья может и не знать, что в его вердикте ratio decidendi, а что obiter dictum – это делает другой судья, устанавливая, является ли данный вердикт прецедентом для дела, которое он рассматривает (как в «казусе», с которого мы начали разговор о прецеденте). Принцип судебного прецедента применяется в части ratio decidendi, тогда как часть obitur dictum не должна иметь (на практике, отнюдь не так!) обязательной силы. Вот краткое пояснение, как официально (по закону) обстоят дела у нас.

Прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения. Руководящая роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также Обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ или распространённой письмами Высшего Арбитражного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Необходимо отметить, что в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента.

Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).

Оппоненты возражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.

21 января 2010 г. Конституционный Суд РФ принял постановление №1-П [, в котором признал положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции.

Но есть 2) «прецедент» от лат. præcedere («идти впереди, предшествовать»), из præ- «перед» + cedere – «идти, ступать, ходить». Этот смысл мы видим в сегодняшней и не только судебной практике. Jus honorarium ввели первые в истории человеческих отношений «беспредельщики» преторианцы. Прецедент тавтологичен, ибо стоит ему стать правом, исключением из правил, социальной нормой, он перестает быть прецедентом. А сам прецедент как прецедент в юриспруденции никакой роли не играет. Повторяем – все дело в его толковании. Таким образом, право может быть создано только волей, а не знанием. Волевое (не правовое) решение отчуждено от реальных социальных законов (Н.Н.Баженов, Габриель Тард).

И в конце несколько иллюстраций по теме.

Кромвель создал не прецедент, отрубив голову Карлу 1. Он сделал революцию в юриспруденции, убрав из нее слово «Воля Божья».

Кальвин и Мартин Лютер сделали то же самое, убрав из юриспруденции «Наместника Божьего».

Александр Ульянов и Вера Засулич не создавали прецедента. Владимир Ульянову не нужно было «идти другим путем».

«Казусы» с Ходарковским и Березовским не есть суть прецеденты.

Дело Штукатурова против России не создало прецедента. Всего лишь поправку к Конституции Р. Ф. (а не поправку в Конституции РФ).

32-летний норвежец Андерс Беринг Брейвик, устроивший двойной теракт в Норвегии, унесший жизни более 90 человек, ни своими действиями, ни манифестом «2083», также не создал прецедента…

Современные чиновники и юристы, которые на их службе, так боящиеся создать прецедент, руководствуются в своем gefühl не знаниями социальных законов, а фантомом, имя которому «прецедент». А он, прецедент, простите за сравнение, как дождь: если идет сегодня и был вчера, то, отнюдь не значит, что будет и завтра. Конечно, обладая современными «технологиями» можно сделать дождливую или солнечную погоду над определенной частью территории России в любое время. Но это подобно смене часовых поясов. Природе до этого нет никакого дела!

P.S. Еще раз процитируем Ю.С.Гамбарова:

«Это – скорее «административная», или «общественная, автономия», состоящая в праве того или другого учреждения или общества на самостоятельное регулирование своих внутренних отношений и распорядка своих дел в пределах действующего закона и предоставленной каждому из этих учреждений и обществ власти. Поэтому основное условие действительности автономических постановлений лежит и у нас в том, чтобы они находились в гармонии с общим законодательством страны, не противоречили ему и не выходили за пределы власти, предоставленной тому или другому обществу или учреждению: всякое уклонение отсюда ведет за собой отмену и необязательность автономического постановления…

…Наше законодательство содержит в себе известные правила о контроле центральной власти над органами самоуправления, о пределах их ведомства и порядке разрешения столкновений, как между этими органами, так и между ними и органами государственной власти.

…То, что называется «правом юристов» (Juristenrecht), или юриспруденцией, слагается из теории и практики, т. е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности или в совокупности однородных решений того или другого суда или той или другой категории судов. Представляет ли собой такое право, разрабатываемое теорией и развиваемое судебными решениями, самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей – вследствие того, что при ответе на него не делается обыкновенно различия, во-первых, между положением этого вопроса в прошлом и настоящем, во-вторых, между теоретическим (научным) и практическим (судебным) «правом юристов», и, в-третьих, между общим и индивидуальным правообразованием».

Библиография

1. Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть.

2. Бернгефт Ф. Колер И. Под ред. Нечаев В. М. Гражданское право Германии. Санкт-Петербург. 1910.

3. Колер И. Введение в науку права. Перевод с немецкого под ред. Платонова С. Ф. «Вестник права» Санкт-Петербург. 1903 г.

4. Муромцев. О. А. «Что такое догма права?» СПб. б/г).

5. Пойа Д., Математика и правдоподобные рассуждения, пер. с англ., М., 1957.

6. Ehrlich S. Das zwingende und nicht zwingende Recht im Bürgerlichen setzen. Berlin.1899. S. 137—138.

Право юристов. Часть 2: Норма права

«Норма права – это всего лишь мнение

законодателя о праве, которое можно

принимать или не принимать во внимание»

(Карл Никерсон Ллевеллин)

«Вот ты титулярный „советник“, а кому ты советуешь? Не дай Бог никому твоих советов слушать».

(А. Чехов)

Всякая правовая норма, видим ли мы ее в законе или прецеденте превращается в ничто, если нет для нее социального института. Право тогда вынуждено изменяться непрерывно: законы назначаются и отменяются без всяких к тому объективных причин. Одновременно вводятся должности чиновников-«правоведов» (например: уполномоченных или, как их у нас стали недавно называть омбудсменов) с ничем не обеспеченными правовыми полномочиями. Право при этом стало чем-то кулуарным. Есть поговорка: кулуарное оружие не пробивает тяжелый доспех. Формально правотворческой силой обладает законодательная власть. А, на самом деле, административная власть. В лучшем случае – суд. Перед своим назначением омбудсменом по делам предпринимателей Борис Титов (диапазон бизнеса у данной личности, как известно из «Википедии» от шампанских вин до нефти и права: «Что есть Конституция? Распивочно и навынос!») заявил, что 13 тысяч «предпринимателей», отбывающих срок за «экономические преступления» в местах не столь отдаленных – «это слишком много». Вот тебе и – равенство перед законом не есть математическая величина (Монтескье)!

(18:10. 23. 2012. NEWSru.com)

(Бизнес-омбусмен Борис Титов говорит, что его неверно поняли). «Я говорил о том, что на сегодняшний день в местах заключения по экономическим статьям находятся 13 тысяч людей, в том числе и Ходорковский. По нашему мнению, многие из них осуждены с нарушениями прав». И дальше. Уполномоченный по правам предпринимателей Борис Титов заявил, что «не призывал освободить экс-главу „ЮКОСа“ Михаила Ходорковского». Он отметил, что говорил только о количестве сидящих за экономические преступления. 13 тысяч – 1 человек суть равенство перед «законом».

Кто такой омбудсмен? «О́мбудсман, читаем в Википедии – от швед. ombudsman, омбудсман, стар. норв. umboðsmaðr „представитель“ – в некоторых государствах должностное лицо, на которое возлагаются функции контроля за соблюдением законных прав и интересов граждан в деятельности органов».

Омбудсмен – это независимое публичное должностное лицо, которое расследует жалобы граждан на должностных лиц правительственных органов. Вот здесь возникает сразу несколько «казусов» нормы права.

Вряд ли правомочно считать бизнес-элиту России самым незащищенным классом. При этом требовать от президента из государственника стать рыночником. В 2008—2009 годах на ряде служебных заседаний, «круглых столов», форумах, в СМИ, бывший министр внутренних дел Рашид Нургалиев предложил ввести должность «семейного инспектора» (сейчас бы назвали омбудсмена). По данным статистики тех лет (сейчас положение вещей значительно ухудшилось), ежегодно в России около 2 миллионов детей в возрасте до 14 лет избиваются родителями. Для многих жертв это заканчивается смертью. Более 50 тысяч детей в течение года убегают из дома, спасаясь от семейного насилия, 7 тысяч становятся жертвами сексуальных преступлений: «В 2009 году зарегистрировано 106 тыс. преступлений в отношении несовершеннолетних. Более половины из них (около 68 тыс.) «пострадали от насильственных посягательств», цитирует министра внутренних дел Рашида Нургалиева пресс-служба ведомства.

Нургалиев выразил обеспокоенность большим количеством преступлений россиян против собственных детей – 4 тыс. преступлений. Эта цифра министра пугает»

Итак, простая арифметика: 13 тысяч «пострадавших» из «деловой элиты» и 106 тысяч разрушенных семей. Без семьи не будет государства. Зачем тогда нам будет нужен рынок (мы рассуждаем предельно упрощенно, ибо только в таком ключе можно понять действительные зоконы, действие которых угрожает обществу).

Как с точки зрения соблюдения законности в нашей стране будут действовать одновременно – бизнес-омбудсмен, по совету которого президент будет выпускать из лагерей «деловых людей» («опору России») и существующая норма права, отраженная в данном документе:

«Норма права» это, повторимся, как дождь, манипулировать ею можно лишь в весьма ограниченном месте и в весьма ограниченный период времени. На другой день после появления в России бизнес-омбудсмена, количество – ставших пресловутыми 13000 реально стало возрастать.

«новости»

25.06.12 – 18:57

Экс-банкира Урина будут судить за миллиардное хищение

Новое дело против экс-банкира Матвея Урина направлено в суд. Он обвиняется в хищении у ряда банков около 16 миллиардов рублей. Об этом сообщает РИА «Новости» со ссылкой на столичный главк МВД.

В качестве потерпевших называются пять крупных банков Москвы, Челябинска, Екатеринбурга и Ростова.

В 2011 году Урин был осужден на четыре с половиной года за избиение гражданина одного из европейских государств на Рублево-Успенском шоссе, напоминает радиостанция «Говорит Москва». Вместе с банкиром получили различные сроки семеро его охранников.

В суд направлено новое дело против банкира Урина – о мошенничестве на 15 млрд рублей

Интерфакс25.06.2012, 18:57»

Во Франции бизнес-омбудсмен называется гарантом. Он является не буфером между исполнительной (судебной) властью и субъектами и объектами гражданского и уголовного прав, а незаинтересованной инстанцией между субъектами сделки. «Гарант» – не должностное государственное лицо и не закреплен никаким законодательством, которое необходимо под него постоянно изменять (как в случае с назначением Бориса Титова: президент попросил Думу изменить законодательство для назначения еще одного уполномоченного). Получается, что при отсутствии социального института для «бизнес-омбудсмена» в России, он не будет в своих действиях руководствоваться нормой права. Таким образом, данное должностное лицо оказывается над Законом (вне закона) и над Президентом: (17:08 РИА Новости):

«Уполномоченный президента РФ по правам предпринимателей Борис Титов считает, «что в России из-за сильного государственного сектора и большого числа чиновников сейчас требуется развивать рыночную экономику и частный сектор, а глава государства на нынешнем этапе должен быть рыночником, а не государственником».

Нужно принять во внимание, что финансовый омбудсмен появился в России, когда о грядущем тяжелом финансовом крзисе не говорит только ленивый (см. выступление, например: Сороса, Бжезинского – чуть ли не прогнозы Глобы! Или Алексея Кудрина…) В tragodia Эсхила, Софокла и Еврипида тоже в затруднительной (безвыходной, критической) ситуации появлялся «Deus ex machina» – латинское. Отцы трагедии открывали своими пьесами социальные институты в критические для Афинян периоды. Можно со всеми основаниями утверждать, что каждая трагедия Эсхила, Софокла и Еврипида есть источник нормы права. Об этом написано много. Если обернуться на историю и посмотреть на законотворчество как результат коллизий в обществе, при которых в стороне оказываются и Бог, и царь и герой, то социальный институт нормы права тем не менее не исчезает. Шекспир, Пушкин, Достоевский не хуже Макиавелли вывели на сцену «омбудсменов» своего времени. Это – шуты, юродивые, старцы…

«Без умолку безумная девица

Кричала: «Ясно вижу Трою павшей в прах!»

Но ясновидцев – впрочем, как и очевидцев —

Во все века сжигали люди на кострах».

(В. С. Высоцкий, «Песня о вещей Кассандре»)

«Носители» социальных институтов – источников нормы права никогда ничего общего не имели с «титулярными советниками». «Табель о рангах» («Табель о рангахъ всѣхъ чиновъ, воинскихъ, статскихъ и придворныхъ, которые въ которомъ классѣ чины; и которые въ одномъ классѣ»

– Пётр I 24 января 1722 г.), отмененный в 1917 году (sic!) декретом ВЦИК и Совнаркома 11 ноября 1917 года «Об уничтожении сословий и гражданских чинов». Был восстановлен. Началось с Советника Президента Российской Федерации – должность в Администрации Президента России, введенная Президентом Б. Н. Ельциным 19 июля 1991 г. В XXI веке Российская Федерация вернулась к использованию чиновничьих рангов: Федеральный закон «О системе государственной службы РФ» 2003 г. Сегодня у нас 15 квалификационных разрядов: от референта государственной службы до действительного государственного советника Российской Федерации 1 класса. У нас есть и Государственный Совет. И канцелярия в администрации президента, принимающая и пересылающая жалобы граждан туда, откуда они пришли: часть 2, статья 8 Федерального закона от 2 мая 2006 года №59-Ф-3 «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Все 15 «титулярных советников» как и титулярные советники Российской империи никакого отношения, как известно, к праву не имеют. Точно также не имеют отношения к функциям омбудсмена.

Непонятно также «содружество» бизнес-омбудсмена и специального прокурора по надзору за соблюдением прав потребителей – института генеральной прокуратуры. В любом случае это не социальные институты, а партийные (корпоративные) – «Деловая Россия», «Опора России». Ибо отражают интересы не всего общества, а определенной его части (партийность от английского part – часть).

Рашид Нургалиев, вводя должность «семейного омбудсмена», опирался на результаты социологических исследований насилия в семье, как в России, так и за рубежом. Подумаем о письмах наших граждан в высокие инстанции (от министерств и ведомств, судов – Верховного, Конституционного, до Генеральной Прокуратуры, ФСБ, Государственной Думы и Президента). Эти письма, которые не имеют практического эффекта удовлетворения представленных жалоб, ибо отправляются на «места», откуда пришли (по действующему закону самоуправства – мы сказанное готовы подтвердить документами – Марина и Евгений Черносвитовы), и есть подлинный источник нормы права.

Здесь необходимо сказать несколько слов о рациональной школе права (антропосоциологической – Д. Грей, О. Холме, Д. Франк, К. Ллевеллин, Е. Паттерсон) и ее разновидностях: социобиологической и социокультурной (Ф. Лист, К. Штосс, Г. Тард, Ж. Лакассань, А. Принс, Г. ван Гамел. В дореволюционной Россиив – И. Я. Фойницкий, С. В. Познышев и др.). Суть – законодательство во время свободной конкуренции (рыночной экономики?) тесно связано с интересами бизнес-элиты. Основная инстанции «улаживания споров» – суд. «Норма права» это то, что решит суд.

Чем руководствуется суд, вынося решение, сторонники рациональной школы права делились на две группы; одна из них обращалась к бихевиоризму (воздействие внешних факторов на поведение судьи: «стимул – реакция», по И.П.Павлову). Вторая – к фрейдизму (поиски воздействия факторов в глубинной психологии). В обоих случаях основой поведения судьи, а следовательно, и творимой им «нормы права», выступали факторы, весьма далекие от ее подлинных источников.